臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1580號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度易字第1328號中華民國94年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5253號；移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5467號、5616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第2690號裁定送執行觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年7月15日執行完畢而釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年7月15日，以88年度偵字第6917號為不起訴之處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3088號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第3554號裁定令入戒治處所強制戒治，刑事部分，經臺灣彰化地方法院於88年12月9日以88年度易字第1248號判處有期徒刑五月，嗣認無繼續戒治之必要，由臺灣彰化地方法院於89年2月10日以88年度毒聲字第5691號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年2月10出所，卻於前開保護管束期間內再施用第二級毒品，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2092號裁定撤銷停止戒治，所餘期間續行執行強制戒治，並已於90年1月25日執行完畢，刑事部分，業經臺灣彰化地方法院員林簡易庭以89年度員簡字第193號判處有期徒刑六月確定，與上開有期徒刑五月合併執行，於90年12月21日執行完畢。又於91年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1144號裁定令入戒治處所強制戒治，並於92年4月24日執行完畢而於翌日釋放（起訴書誤載為94年4月25日），刑事部分並經臺灣彰化地方法院於91年8月16日以91年度訴字第777號分別判處有期徒刑十月及八月，應執行刑有期徒刑一年五月，於91年9月13日確定，並於93年8月29日縮刑期滿而執行完畢。竟不知悔改，於受上開有期徒刑執行完畢及強制戒治執行完畢而釋放後，五年內復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自93年10月上旬起，至94年9月26日止，在彰化縣○○鄉○○村○○路○巷14之1號住所，以將安非他命置於鋁箔紙上再點火加熱使產生煙霧吸用之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，頻率約每3、4天或每1、2 星期施用1次。嗣於94年8月8日下午5時30分，在彰化縣○○鄉○○村○○路○巷14之1號住所，查獲其持有其大嫂江玉玲所有而使用過之玻璃吸管1支，並採其尿液送往檢驗呈甲基安非他命陽性反應。又於94年9月26日上午10時41分許，因列管毒品人口，到彰化縣警察局溪湖分局定期驗，經採其尿液送往檢驗而呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局二林分局、員林分局及溪湖分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理 由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）雖於本院審理時未到庭陳述，惟上開事實，業據被告於警詢時、偵查中及原審審理時坦承不諱，而被告於94年8月8日及94年9月26日，經警採其尿液分別送往彰化縣衛生局及詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣警察局二林分局查獲毒品案件採驗尿液登記簿、彰化縣衛生局9年8月15日煙檢字第943361號煙毒尿液檢驗成績書各1份，及彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司94年10月4日編號00000000號檢驗報告各1份附卷可稽。至被告於94年9月23日所採取之尿液之結果雖未檢出甲基安非他命陽性反應，固有彰化縣衛生局94年10月3日煙檢字第944307號煙毒尿液檢驗成績書1份可稽，惟被告於原審審理時供稱其施用甲基安非他命之頻率為每3、4天或每1、2星期施用1次，而採驗尿液可驗出甲基安非他命陽性反應之時間約施用後96小時，是該日採驗被告尿液結果雖無甲基安非他命陽性反應，亦僅表示在94年9月23日之前4日內未施用甲基安非他命而已。何況被告於94年9月26日經採其尿液已驗出甲基安非他命，已詳如上述，是其在警詢時供稱其最後1次施用甲基安非他命，係在94年9月26日，自堪採信，足徵被告之自白與事實相符，是被告之犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用而持有甲基安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第2690號裁定送執行觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年7月15日執行完畢而釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年7月15日，以88年度偵字第6917號為不起訴之處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3088號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經該院以88年度毒聲字第3554號裁定令入戒治處所強制戒治，刑事部分，經臺灣彰化地方法院於88年12月9日以88 年度易字第1248號判處有期徒刑五月，嗣認無繼續戒治之必要，由臺灣彰化地方法院於89年2月10日以88年度毒聲字第5691號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於89年2月10 出所，卻於前開保護管束期間內再施用第二級毒品，經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第2092號裁定撤銷停止戒治，所餘期間續行執行強制戒治，並已於90年1月25日執行完畢，刑事部分，業經臺灣彰化地方法院員林簡易庭以89年度員簡字第193號判處有期徒刑六月確定，與上開有期徒刑五月合併執行，於90年12月21日執行完畢。又於91年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第1144號裁定令入戒治處所強制戒治，並於92年4月24日執行完畢而於翌日釋放（起訴書誤載為94年4月25日），刑事部分並經臺灣彰化地方法院於91年8月16日以91年度訴字第777 號分別判處有期徒刑十月及八月，應執行刑有期徒刑一年五月，於91年9月13日確定，並於93年8月29日縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受上開有期徒刑執行完畢及強制戒治執行完畢而釋放後，五年內復犯施用第二級毒品罪之本案，自應依法論科，並依累犯之規定，加重其刑。其先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並依刑法第56條之規定遞加重其刑。起訴書雖記載被告係自92年年初開始施用甲基安非他命，惟業經原審到庭執行公訴之檢察官予更正為自93 年10月上旬開始施用，附此敘明。又被告自94年8月6日下午8時許以後，至94年9月26日止，連續施用甲基安非他命之犯行，雖未及起訴，惟此部分與前揭已起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官聲請併辦，依審判不可分之原則，本院自得併予審判。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告自94年9月27 日起，至94年11月4日上午7時許止，連續施用甲基安非他命之犯行，僅有被告在原審審理時之自白，又無其他證據以察其是否與事實相符，自無法以被告之自白作為被告此部分犯行之唯一證據，因而無法認定被告有此部分之犯行，而原判決卻認定被告有此部分之犯行，自有未洽。是被告未具理由上訴雖非有理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品案件之前科、施用毒品僅係戕害自己之身心、被告施用毒品之次數、時間及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至員警於94年8月8日，在被告身上所查獲之已使用過之玻璃吸管1支，係被告之大嫂江玉玲所有，並非被告所有，業據被告於警詢時供述甚明，核與其大嫂江玉玲於警詢時之陳述相符，自堪採信，而上開玻璃吸管又非違禁物，自無法在本案諭知沒收，併此敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段 ，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 紀 文 勝法 官 巫 政 松上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 95 年 1 月 19 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ