臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1583號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 謝英吉 律師被 告 辛○○被 告 己○○上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第309號中華民國94年10月18 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第7154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：庚○○、辛○○（原名廖文宗）、己○○分別為坐落於臺中市○區○○○路○○號「南天王公寓大廈」（下稱南天王大廈）管理委員會第四屆之主任委員、監察委員及事務（起訴書漏載事務二字）委員，均係受南天王大廈全體住戶委託處理事務之人，於民國八十八年九月二十一日九二一地震時，南天王大廈受有損害，於八十八年十二月五日南天王大廈住戶召開第四屆第二次區分所有權人會議，會議中決議以新臺幣（下同）二百萬元作為修繕大廈受損之經費，並請已作估價之三家廠商提出修繕估價明細供參考，同時採公開招標之方式進行，嗣有多助建設股份有限公司（下稱多助公司）、新圖成營造工程股份有限公司（下稱新圖成公司）及誠億營造有限公司（下稱誠億公司）提出修繕明細，雖預估之金額在一百七十餘萬元左右，惟修繕項目均涵蓋內外牆補工程、內牆砌磚、打石、粉刷、泥作、大理石修補等重大修繕項目，詎被告三人明知南天王大廈住戶召開第四屆第二次區分所有權人會議，所決議之修繕目的係就重大及危及大廈安全部分作修繕，竟意圖損害全體住戶利益之犯意，明知誠億公司所提出之修繕項目中並未將南天王大廈於九二一地震中受損之重要項目列入修繕，僅對外觀作粉刷，竟仍於八十九年一月十八日以一百三十萬元價格委託誠億公司進行修繕，置南天王大廈危及主體安全部分於不顧；嗣於八十九年三月二十八日誠億公司完工時，被告三人明知南天王大廈對有關大廈工程驗收程序，均係由主任委員、監察委員及財務委員共同驗收後，始完成驗收，且工程合約書第六條第三款規定，保固期限自完工之日起保固一年，竟於八十九年三月二十四日完工驗收前，即受領誠億公司所簽發之保固書，嗣於八十九年三月二十八日復僅偕同不知情之證人郭兆鴻（原名：郭瑄瑜）即設計師共同驗收，結果尚有十八項缺失尚未完成驗收，後於八十九年三月二十九日上開缺失尚未進一步驗收完畢前即將尾款付與誠億公司，足生損害於全體住戶，案經告訴人丁○○、丙○○、壬○○、甲○○、戊○○即南天王大廈第五屆管理委員代表提出告訴，因認庚○○、辛○○、己○○三人共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。而刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院著有三十年上字第一二一○號判例可資憑參。
三、公訴人認被告庚○○、辛○○、己○○共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，係以上開告訴人於警詢、偵查中指述甚詳，並有多助公司於八十八年十月十二日提出之修繕預算表、新圖成公司提出之修繕估價單（起訴書誤載為修繕預算表）、誠億公司於八十八年十一月四日提出估價單（起訴書誤載為修繕預算表）、證人郭瑄瑜製作之工程數量表、工程合約書、工程驗收缺失表、保固書及第七商業銀行匯款回條各一紙在卷可稽，為其主要依據。訊據被告三人固均坦承其等於八十八年十二月五日經南天王大廈第四屆第二次區分所有權人會議選舉為第四屆管理委員會之委員，並分別擔任主任委員、監察委員及事務委員，於同日召開之區分所有權人會議並決議以二百萬元作為修繕大廈受損之經費等情不諱，惟均堅決否認有何背信犯行，被告庚○○辯稱：其對於修繕工程是外行，於擔任主委後，為執行南天王大廈以二百萬元修繕之決議，經由公關委員林鳳梅之配偶饒惠慈（業經檢察官以九十一年度偵字第七一五四號為不起訴處分確定）推薦，由郭兆鴻即建泰室內造型事務所（下稱建泰事務所）之負責人，將南天王大廈需修繕之部分，列出工程數量表，於八十九年一月間，經由公開招標之程序，請參與投標之公司以該工程數量表為基礎，計算投標金額，嗣於八十九年一月十八日在參與投標之四家廠商中，由最低標之誠億公司以一百三十三萬元得標，管理委員會再與誠億公司議價為一百二十六萬六千六百六十七元，並決定支付建泰事務所設計監督費用六萬六千元，於八十九年三月二十二日再與誠億公司簽訂追加工程款十六萬二千元之工程契約書，合計所有工程費用為一百四十九萬四千六百六十七元，其已遵循區分所有權人所為在二百萬元範圍內修繕之決議，且保固書非其所受領，於八十九年三月二十八日驗收時，雖有十八項缺失，但誠億公司以發薪為由，拜託管理委員會先行付款，而郭兆鴻亦強調追加工程款有十六萬二千元尚未請款，倘事後誠億公司未改善缺失，尚有追加工程款可扣，不會遭受損害，其始同意先行於八十九年三月二十九日撥付尾款，現該十八項缺失均已修繕完成，而丁梯部分，因南天王大廈與商場之間有產權及一百多萬元管理費未繳之糾紛，所以僅將丁梯公共樓梯間之雜物清除等語；被告辛○○、己○○均辯稱：臺中市政府勘查後，主結構無立即危險，所以是就當時狀況進行修繕，管理委員會已確實依第四屆第二次區分所有權人會議所賦予之二百萬元範圍內進行修繕，修繕內容如工程數量表所示，並非僅是粉刷、清運垃圾而已等語。
四、經查：㈠在全臺於八十八年九月二十一日凌晨發生九二一大地震後，
臺中市政府於八十八年九月二十二日中午十二時二十分許，即至南天王大廈進行評估損害狀況究為「輕微」、「中度」或「嚴重」，經評估後，認為１、「建築物整體塌陷、部分塌陷、上部結構與基礎錯開」之情形為「輕微」；２、「建築物整體或部分樓層明顯傾斜」之情形為「輕微」；３、「建築物柱、樑損壞、牆壁龜裂」之情形為「中度（一樓剪力牆受損）」；４、「墬落物與傾斜物危害情形」之情形則無勾選；５、鄰近建築物傾斜且影響本件建築物安全者」之情形為「輕微」；６、地表開裂、邊坡崩滑、擋土牆倒塌、基礎淘空或下陷、液化」之情形為「輕微」；７、「其他（如瓦斯管破裂瓦斯外溢、電線走火、有毒氣體外溢等）」之情形為「輕微」；而上開項目只要有一項為「嚴重」，即評為「危險」，若皆為「輕微」，則評為「安全」，因而，南天王大廈經評為：危險分級為「需注意」（分為危險、需注意、安全等三級），處理方式為「進入時要注意」（分為禁止進入、須劃定隔離區、進入時要注意、部分禁止進入、可以進入等五級），標誌顏色為「黃色」（分為紅色、黃色、綠色三級），損失評估為「Ｅ」級（分為Ａ至Ｇ級，Ａ級最嚴重，Ｇ級最輕微），此有臺中市政府函附震災後建築物第一階段危險分級及其使用評估表一份在卷可稽。再觀之南天王大廈於八十八年九月二十八日所召開之南天王九月份臨時委員會議，多助公司（即興建南天王大廈之建設公司）工務部華致健曾在會中發言：「此次的地震對南天王大樓結構上有些裂縫，但還不致於產生結構的破壞，在第三天我有來到社區做概略的觀察，損壞的部分有一樓入口圓柱有一結構性裂縫，南平路有牆角鋼筋外露，它本身是管道間，對結構安全並沒影響，還有一些大理石脫落，大體上來講這邊幾乎都是輕微的裂縫比較多，結構性的破壞較少，工務局也來檢查過，所以請住戶、委員、管理員大家放心．．．這一棟大樓結構上沒有問題，大理石方面我明天會請包商來估價，樓梯間因屬於二次施工，有裂縫是正常現象，請大家不用擔心」、「我希望貴社區是否以分樓分層的方式把損壞狀況記錄下來，一至四樓由我負責，五樓以上就由社區負責，最後才由我來整合，這樣時效會最快，預定十月六日可以把這些資料完成」等語，有上開會議記錄一份存卷可憑，可見南天王大廈在九二一地震後，雖有牆角鋼筋外露、大理石脫落、裂縫產生之情形，但對主結構尚無產生立即之危險甚明。告訴代理人聲請本院至現場勘驗，應無必要。
㈡南天王大廈於八十八年十二月五日召開第四屆第二次區分所
有權人會議前，已有多助公司工務部華致健依八十八年九月二十八日南天王九月份臨時委員會議決議內容，於八十八年十月四日就南天王大廈一至四樓修繕預算列出十四項目，預算金額為一百三十七萬一千元，於八十八年十月十二日提出予南天王大廈，並有誠億公司於八十八年十一月四日提出修繕南天王大廈估價修繕費用為一百七十一萬五千五百元、新圖成公司提出修繕費用為二百萬元之估價等情，有多助公司之修繕預算表、誠億公司之估價單、新圖成公司修繕估價單各一份在卷可佐，惟核其內容，多助公司僅就一至四樓修繕報價，而新圖成公司、誠億公司列出之修繕項目亦不相同，無從比較報價金額之合理性。而南天王大廈於八十八年十二月五日召開第四屆第二次區分所有權人會議時，因尚未選舉第四屆管理委員，所以先由被告辛○○即當時第三屆監察委員就社區災後修繕，提出報告：「廠商報價部分，有請三家廠商來報價，但是因為沒有修繕的項目資料，所以各家的報價並不詳細（約二百萬元），現在我們先請營造公司來先將修繕項目做出來交給委員會，然後公告公開招標。」等語，有該次會議記錄一份存卷可參，顯見在召開第四屆第二次區分所有權人會議以前，因為南天王大廈未將欲修繕之項目提供給廠商，致報價之廠商係按其自行認為應該修繕之項目報價，並無基準資以比較修繕金額之多寡，因而被告辛○○以第三屆監察委員之身分，建議先由南天王大廈列出欲修繕之項目予以公告後，再公開招標。
㈢被告辛○○於八十八年十二月五日區分所有權會議中，復報
告：「至於是否請結構技師來做鑑定一事，因詢問結果要花費約二十萬元，因事關重大，委員會也不能擅自決定，可以在今天大家表決，是否要請人做結構鑑定」等語，嗣經表決，做成１、不請結構技師做鑑定報告，２、大樓修繕經費動用約二百萬元之決議一節，有上開會議記錄一份在卷可證，益徵南天王大廈於該次會議，決議以二百萬元作為修繕大樓之經費，且不請結構技師做鑑定報告，逕行授權管理委員會請營造公司列出修繕項目後，再進行公告公開招標。
㈣南天王大廈區分所有權人會議做成上開決議後，方選舉第四
屆管理委員，而由被告庚○○、辛○○、己○○及案外人李明堂、李佩芬、林鳳梅、林廷隆當選，並於同日召開之第四屆管理委員會協商會選出被告庚○○擔任主任委員，被告辛○○擔任監察委員，被告己○○擔任事務委員，案外人李佩芬擔任副主任委員，案外人李明堂擔任財務委員，案外人林鳳梅擔任公關委員，案外人林廷隆擔任商場委員等情，有上開會議記錄各一份存卷可稽。
㈤嗣南天王大廈管理委員會經由公關委員林鳳梅之配偶饒惠慈
推薦，由證人郭兆鴻將南天王大廈需修繕之部分，於八十九年一月一日列出工程數量表，核該工程數量表，計列有拆除工程二十五項、泥作工程十八項、木作工程八項、鐵工工程四項、油漆工程五項、大理石工程五項、清運二項等情，業據證人饒惠慈、洪培源（業經檢察官以九十一年度偵字第七一五四號為不起訴處分確定）即集合公寓大廈管理有限公司派駐南天王大廈之樓管主任於警、偵訊及證人郭兆鴻於偵訊時證述明確，並有工程數量表一份存卷可憑，顯見非僅列粉刷項目而已。而南天王大廈旋於八十九年一月十日公告「修繕招標」，內容略為：「各位住戶您好，本大樓修繕估價作業已經完成，請各位住戶如有介紹廠商承包修繕工程，可先到四樓管理室索取投標須知參與投標。※開標日：元月十八日下午四時於四樓開標（請親自來參予投標）。※投標須知每份酌收工本費三百元。※廠商如有任何疑問，可詢問工程數量表上建泰公司電話。」，期間並有證人柯耀翔及案外人歐陽志傑、賴鴻德、徐正、黃賢隆、良誠營造股份有限公司、陳柏融、張清霖、劉先生、陳世勳、第一工程公司向管理室領取修繕工程標單，可見招標過程公開，被告三人並無指定或圖利特定廠商之嫌。嗣於八十九年一月十八日開標當日，先討論前置作業時，由被告庚○○表示：「歡迎各項廠商參與本大樓修繕工程開標，我們把修繕工程有關的事務都已委託建泰事務所的郭先生（指郭兆鴻）全權負責，現在把本次作業交給郭先生」等語，證人郭兆鴻次進而表示：「開標之前各位廠商有問題可提出大家先討論」等語，而做成決議：「１、施工工期訂為七十五天。２、總工程完工５０％，退還押標金。３、委員會得要求廠商在工程總金額３％額度內，免費替社區施作小型工程。４、工程完工請廠商拍照存證。５、廠商請款日期訂為每月五、二十日。」後，再按工程數量表所列項目進行公開開標，而有裔恆營造有限公司以一百四十一萬二千元、寶新營造有限公司以一百八十八萬六千元、向陽營造工程有限公司以一百七十一萬四千元、誠億公司以一百三十三萬元參予決標，而由出最低價之誠億公司得標，嗣南天王大廈管理委員會再與誠億公司議價工程款為一百二十六萬六千六百六十七元，各項工程價格詳如工程合約書後附之工程數量表所示，誠億公司於上開工程接近完工前，再於八十九年三月十七日提出二十七萬五千七百元之追加工程，經與第四屆管理委員會議價後，同意追加工程款為十六萬二千元，而於八十八年三月二十二日簽訂追加工程之工程合約書等情，業經證人郭兆鴻於偵訊時及證人洪培源於原審審理時證述明確，並有修繕招標一份、收費單十一份、南天王修繕工程招標記錄會議記錄一份、工程合約書及所附工程數量表一份、八十九年三月十七日估價單、八十九年三月二十二日工程合約書各一份在卷可佐。由上可知，被告三人擔任第四屆第二次管理委員期間，管理委員會係依第四屆第二次區分所有權人會議決議，將修繕工程先委由證人郭兆鴻列出修繕項目，證人郭兆鴻並已就南天王大廈於九二一地震中受損之重要項目列入修繕，再由上開四家公司提出標單進行開標，且誠億公司係就上開工程數量表所列拆除工程二十五項、泥作工程十八項、木作工程八項、鐵工工程四項、油漆工程五項、大理石工程五項、清運二項以一百三十三萬元得標甚明，應無公訴人所指：１、南天王大廈第四屆第二次區分所有權人會議決議請已作估價之三家廠商提出修繕估價明細供參考；２、誠億公司所提出之修繕項目未將南天王大廈於九二一地震中受損之重要項目列入修繕，僅對外觀作粉刷，而以一百三十萬元得標之情形。
㈥誠億公司得標後按工程數量表施工，於八十九年三月五日請
款七十七萬八千零一元，並以現場施工超過５０％，申請退還工程押標金十三萬五千元，經證人郭兆鴻審核後，認除應扣除５０％之清運費用四萬九千元外，餘八十六萬四千零一元應予給付，並經證人洪培源於八十九年三月十三日匯款八十六萬四千元予誠億公司；而被告辛○○甚且於八十九年三月十三日所召開之三月份委員會議，於臨時動議提出：「騎樓工程廢土儘量不要推放太久。完工前後的照片多照些以便比對。以後請款要大概驗收過後才可放款」等語；嗣於八十九年三月二十日誠億公司再以實際完成工程１００％為由，請求給付尾款五十三萬七千六百六十七元，經證人郭兆鴻審核後，簽註「該次請款，因部分收尾工程未完成，建議請領９０％（000000X90%=483900）餘款53767於七日內完成再驗收後發放並附保固書乙份」等語，而由證人洪培源於八十九年三月二十四日匯款四十八萬三千九百元予誠億公司等情，有誠億公司八十九年三月五日、八十九年三月二十日工程請款單各一份、第七商業銀行八十九年三月十三日、八十九年三月二十四日匯款回條各一份、南天王大廈管理委員會三月份委員會議會議記錄一份及被告於九十四年六月十日提出之照片七十四張為證，顯見誠億公司請款工程款、申請退還押標金，及被告所擔任之第四屆管理委員會就修繕工程除尾款以外之付款，均按南天王大廈第四屆管理委員會於八十八年一月十八日修繕工程招標會議中所作成決議內容之正常流程為之，並無違背其任務之行為，且於八十九年三月二十四日時，南天王大廈就八十九年一月間與誠億公司所簽訂工程合約，尚有尾款五萬三千七百六十七元未付款無訛。
㈦就八十九年一月間所簽訂之修繕工程，係由被告庚○○、辛
○○及證人郭兆鴻、洪培源共同於八十九年三月二十八日進行驗收，當時仍有十八項缺失，其等決定缺失改善完妥後，由誠億公司一併附上保固切結書，而由被告庚○○及證人郭兆鴻在工程驗收缺失表上簽名，惟誠億公司向管理委員會要求先付尾款讓其發放薪資，而由被告庚○○指示證人洪培源於八十九年三月二十九日將尾款五萬三千七百六十七元匯予誠億公司等情，業據證人洪培源於原審審理時到庭證述無誤，並有工程驗收缺失一份、第七商業銀行匯款回條一份在卷可稽。審之於該時，南天王大廈已與誠億公司間簽訂追加工程，工程款為十六萬二千元，詳如前述，因此，縱被告庚○○於誠億公司將十八項缺失改善前即付清尾款五萬三千七百六十七元，因南天王大廈仍有十六萬二千元之追加工程款未付給誠億公司，故若誠億公司未履約改善缺失，南天王大廈仍可由該追加工程款中予以扣除，不致損害南天王大廈之財產或利益，且現該十八項缺失亦已修繕完畢，有被告庚○○於九十四年六月十日提出之照片十七張附卷可參，從而，被告庚○○所為於誠億公司將十八項缺失改善前即付清尾款五萬三千七百六十七元之決定，縱有不妥之處，然尚不致影響南天王大廈住戶之權益，應與背信罪之構成要件不符。
㈧再依南天王大廈與誠億公司於八十九年一月間所簽訂之工程
合約書第六條第三項約定，保固期限是自完工之日起保固一年，有工程合約書一份存卷可憑，可見依約保固期間是自完工之日起算，並不會因保固書收受之時間而受影響，且保固書是由證人洪培源於八十九年三月二十四日收受，被告三人並不知情一節，亦經證人洪培源於原審審理時到庭證述綦詳，是縱證人洪培源於八十九年三月二十四日即已收受保固書，依前開說明，亦不影響南天王大廈對於誠億公司所得依約主張之保固權利。是公訴人以被告三人在八十九年三月二十四日完工驗收前即受領保固書，而認為被告三人涉有背信行為云云，顯不可採。
㈨至於告訴人一再質疑為何被告三人未將丁梯列入修繕範圍一
節，審之南天王大廈原就設有租賃中心，利用租賃收入來開源增加社區財源收入，並於八十九年三月一日以前，由興建南天王大廈之多助公司指派案外人林廷隆為商場代表，而商場部分與南天王大廈管理委員會時有爭執等情，有南天王大廈八十七年十二月二十日第三屆第二次區分所有權人會議會議記錄、八十八年三月二十日三月份委員會議會議記錄、八十八年五月十五日五月份委員會議會議記錄、八十八年六月二十四日六月份委員會議會議記錄、八十八年八月十八日八月份委員會議會議記錄、八十八年九月十五日九月份委員會議會議記錄、八十八年十月十三日十月份委員會議會議記錄、八十九年二月十七日二月份委員會議會議記錄、八十九年二月二十五日二月份臨時委員會議會議記錄各一份存卷可佐，且被告庚○○於九十年三月十五日三月份委員會議時，即說明：「（問：請教丁梯為何未施工，由誰決定？）當初未估價是想和多助營造公司協調後再處理，所以就丁梯只先把樓梯間妨礙逃生的雜物清除」等語，有上開會議記錄一份在卷可參，顯見被告庚○○抗辯：丁梯部分，因南天王大廈與商場之間有產權及一百多萬元管理費未繳之糾紛，所以僅有把丁梯的公共樓梯間雜物清除等語，尚非虛言。而丁梯部分，本不在證人郭兆鴻所列工程數量表之修繕範圍，縱誠億公司未修繕，亦不違反契約義務，然被告三人未將損壞嚴重之丁梯列入修繕範圍，甚且在與證人郭兆鴻商討修繕項目時，完全未試行將丁梯部分列入估價範圍以明是否總修繕金額會逾越二百萬元，即斷然自行以與商場間存有上開糾紛之理由排除丁梯之修繕，此舉應有違背其擔任管理委員之任務，惟審酌被告三人除擔任第四屆之管理委員外，同時亦身具大樓住戶及區分所有權人雙重身份，衡情當不致故為不修繕丁梯而損害己身之理，要難執事後經認定為被告三人核定修繕範圍之程序有瑕疵，率爾反推被告三人擔任管理委員期間，委由誠億公司施作修繕工程之初即以損害南天王大廈住戶利益之不法意圖而為違背任務之行為。又所謂「意圖」乃構成要件故意外之特別主觀構成要件要素，其要件除「知悉」外更強調「意欲」，即著重行為人主觀上必須出於特定犯罪動機而持續努力實現之主觀心態，並非對結果之發生亦不違背其本意之「未必故意」所可比擬，準此，背信罪之損害本人意圖，必須行為人所為之違背職務行為出自以損害本人利益為目的而為之，公訴人既無法證明被告三人具有此意圖，即難以丁梯未列入修繕範圍驟論被告三人主觀上有損害其本人利益之故意或未必故意。
㈩承前各節所陳，被告三人委由誠億公司修繕九二一地震建物
損害之初，係在區分所有權人會議決議授權下出自安全公益考量，主觀上應無為自己或第三人不法之利益，或損害南天王大廈全體住戶之意圖，不符合背信之構成要件，是自不得苛以丁梯未修繕或在驗收前收受保固書或修繕瑕疵前給付尾款等情，即認被告三人涉有背信罪嫌。此外復查無其他積極證據足證被告三人有何公訴人指摘之犯行，不能證明犯罪，原審因而為被告三人無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨雖略以：⒈所謂重大修繕事項當然包括主結構之鑑定、整修及補強， 88年12月5日區分所有權人會議雖決議不請結構技師做鑑定，然其遭否決之原因係因需花費20萬元之費用，而非謂該大樓之主結構無危險不不需鑑定，是被告等對外招標工程時，竟未將重大事項列入修繕項目，其等有背信之犯行甚明。⒉依工程數量表所示，誠億公司施作內容均著重在壁面、壁面磁磚之拆除、水泥粉刷粉光、天花板補強、壁面美耐板之施作，壁面粉刷、壁面大理石之重作及補強等事項，均屬大樓外觀之修護，告訴人指摘被告未將重要項目列入修繕，僅對外觀粉刷，尚非無據。⒊被告等明知工程尚有18項缺失尚未補正，竟依誠億公司之請求逕將尾款支付該公司，顯有為第三人不法所有之背信意圖；且被告等支付尾款之時間距離追加工程簽訂時間僅有數日，該公司將來是否依約履行及工程內容是否全無瑕疵，均未可知；況上開工程缺失18項占全部工程項目之三成，比例不可謂不大，是被告於支付尾款時背信犯行即已成立等情，指摘原判決不當。經查：南天王大廈在九二一地震後，雖有牆角鋼筋外露、大理石脫落、裂縫產生之情形，但對主結構尚無產生立即之危險，已詳如前述；而南天王大廈八十八年十二月五日區分所有權會議中，對於是否委請他人做結構鑑定，亦經會議決議：「不請結構技師做鑑定報告」，若該大廈確有結構上之立即危險，有委請結構技師作結構鑑定之必要，以該社區住戶達四百餘戶，每戶分攤金額有限，該大廈全體住戶至愚亦不致為節省20萬元之鑑定費用，而棄自己身家性命於不顧！益見該大廈主結構確無產生立即之危險；該大廈既有上開決議，自當為被告等所遵守，若被告等逕依己意延請結構技師鑑定，豈非違背該次會議決議？又查，被告黃政政儒、廖家鈜、己○○之職業分別為食品業務員、汽車公司業務員、裝潢材料外務，有警詢筆錄之記載可稽；被告等既非建築師、土木技師或有建築、結構鑑定方面之專業，則關於南天王大廈如何修繕、修繕項目如何？當不能自充專業逕以為是，而有委請專業人員規劃之必要。而南天王大廈選舉第四屆管理委員後，經由公關委員林鳳梅之配偶饒惠慈推薦，由證人郭兆鴻將南天王大廈需修繕之部分，於八十九年一月一日列出工程數量表，核該工程數量表，計列有拆除工程二十五項、泥作工程十八項、木作工程八項、鐵工工程四項、油漆工程五項、大理石工程五項、清運二項，顯見非僅列粉刷項目而已。後該工程由誠億公司得標，且誠億公司係就上開工程數量表所列拆除工程二十五項、泥作工程十八項、木作工程八項、鐵工工程四項、油漆工程五項、大理石工程五項、清運二項以一百三十三萬元得標甚明，應無上訴意旨所稱僅對外觀作粉刷之情形。再，被告庚○○未待部分收尾工程再驗收後始發放工程尾款53767元，而於八十九年三月二十九日將尾款53767元指示證人洪培源匯予誠億公司，此舉雖有未妥之處。惟當時南天王大廈已與誠億公司間簽訂追加工程，工程款為十六萬二千元，因此，縱被告庚○○於誠億公司將十八項缺失改善前即付清尾款53767 元，因南天王大廈仍有十六萬二千元之追加工程款未付給誠億公司，故若誠億公司未履約改善缺失，南天王大廈仍可由該追加工程款中予以扣除，不致損害南天王大廈之財產或利益，況現該十八項缺失亦已修繕完畢，有被告庚○○於九十四年六月十日提出之照片十七張附卷可參。上訴意旨雖認被告給付尾款時，距離追加工程簽訂時間僅有數日，該追加工程將來是否依約施作及有無瑕疵均未可知云云。然背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，上開追加工程既已簽訂，雙方依契約內容履行合約義務，此乃正常情形，並為契約雙方當事人所期待，上訴意旨所指僅屬例外發生工程違約之可能性，並不必然發生，且非契約雙方當事人所樂見，則被告於正常合理期待誠億公司必然會完成工作，南天王大廈有義務給付追加工程款162000元之情形下，主觀上認尚有追加工程款162000元可資擔保，不致損及住戶利益情形下，提早付清上開工程尾款，自難認其主觀上有何取得不法利益或損害本人利益之意圖。本件上訴意旨所指摘各情，均無理由，其上訴自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 江 德 千上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
Ｒ