臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1609號上 訴 人即 被 告 戊○○
丙○○前二人共同選任辯護人 張柏山 律師
羅淑菁 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第1244號中華民國94年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第14086號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣凱芫國際股份有限公司（以下簡稱凱芫公司）原名稱為盛富麗國際股份有限公司（以下簡稱盛富麗公司），核准設立日期為民國八十六年七月二十八日，主要從事化粧品、美容、美髮、美膚用品等買賣業務，嗣於八十九年十月間更名為凱芫公司。盛富麗公司、凱芫公司先後於八十八年三月十一日、九十年三月二十三日及九十二年二月十三日向經濟部智慧財產局申請如附件所示「盛富麗及圖」、「千面泥Ｐｅｒｆｅｃｔ Ｔｅｎ」、「佳木」之商標註冊，並經核准審定，分別於八十九年八月一日、九十一年四月十六日及九十二年十二月一日取得商標專用權，經指定使用於如附件所示之商品，且均在專用期間。戊○○曾於八十八、八十九年間任職盛富麗公司，擔任處長職務，負責臺灣地區之市場開發，丙○○則曾於九十年間起任職凱芫公司一年多，嗣戊○○於離職後之九十年四月六日設立富麗義企業有限公司（以下簡稱富麗義公司），並於九十年四月二十二日以富麗義公司名義申請入會成為凱芫公司之經銷商。又凱芫公司股東譚潤田（香港人）、法蘭克（Ｆｒａｎｃｏ，義大利人）於八十九年三月二十九日在香港註冊成立香港盛富麗國際有限公司（以下簡稱香港盛富麗公司），凱芫公司於九十年六月十八日欲向香港知識財產局申請「盛富麗及圖」之商標登記時，香港盛富麗公司提出異議，凱芫公司負責人謝袖芸始知上情，並於九十二年三月對香港盛富麗公司提出商標異議，現仍在爭訟中。迄九十二年六月間，因凱芫公司負責人謝袖芸發現戊○○之富麗義公司疑似販賣香港盛富麗公司所經銷之類似凱芫公司前開商標之美容保養品，乃委請律師於九十二年六月二十日寄發律師函告知其已侵害凱芫公司之商標權，並以該律師函為終止經銷契約之意思表示。詎戊○○於九十三年七月一日，另在臺中市○○區○○路一段五四Ｏ號八樓之一設立一世富麗國際有限公司（以下簡稱一世富麗公司），並以經銷食品批發及化粧品批發等為營業項目，其明知附表所示之商標及圖，業經凱芫公司取得商標專用權，且均在專用期間，亦明知香港盛富麗公司所提供給一世富麗公司經銷販賣如附表編號一至編號十四所示之滋養霜等美容保養用品，均係未經凱芫公司同意或授權，而使用近似於如附表所示凱芫公司商標之類似商品，足使相關消費者發生混淆誤認之虞。竟仍與譚潤田、法蘭克共同意圖營利，並基於概括之犯意聯絡，自九十三年七月間起，由顧客以網際網路連結至香港盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂貨及刷卡付費，香港盛富麗公司再將顧客所訂購之貨品集中自香港寄送至一世富麗公司，並由戊○○僱用與之有概括犯意聯絡之丙○○，擔任一世富麗公司寄送貨物及會計之行政業務，連續將前開使用近似於凱芫公司註冊商標而有致相關消費者混淆誤認之虞之商品以郵寄快捷之方式寄送給顧客。嗣於九十三年八月九日下午二時三十分許，為警持搜索票在一世富麗公司內當場查獲，並扣得如附表所示之物（其中編號一至編號十四之商品，係戊○○、丙○○共同犯商標法第八十二條之罪所使用之物品；另編號十五至十八之郵購單、申請表及協議、信用卡刷卡消費表及郵購收貨單，係戊○○或譚潤田、法蘭克所有供與丙○○共同犯罪或預備犯罪所用之物）。
二、案經凱芫公司委由告訴代理人周三仁、甲○○及王歧正律師訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○、丙○○均矢口否認上開違反商標法之犯行，被告戊○○辯稱：其係經由謝袖芸之介紹才認識譚潤田，因為謝袖芸說他是香港的老闆，且譚潤田也是凱芫公司的股東，所以一世富麗公司才作香港盛富麗公司的傳銷商，凱芫公司與香港盛富麗公司的商標官司是在一世富麗公司與香港盛富麗公司簽訂傳銷合約半年後才發生的。又扣案的保養品是香港盛富麗公司寄過來請其幫忙代寄的，其純粹幫忙而已，並不是在販賣；另伊不知告訴人公司商標云云。被告丙○○辯稱：其僅是受僱於戊○○，不知道告訴人公司商標圖樣的問題云云。選任辯護人並以：告訴人公司與案外人生命之泉公司因經營項目相同，素有生意上往來，關係密切，為避免商場競爭，造成利益衝突，決定在二公司之上，成立一個共同營運單位，由該公司統合二公司之營運、業務、財務等事項，並聘請PING HARTONO擔任該公司總執行長，三方並簽定有合作協議書，由PING HARTONO就二公司行政管理、財務、市場行銷、教育訓練、業務、人事、會計等各事項均有經營管理之權，協議書中既未有排除商標授權使用之特約，PI
NG HARTONO即非不得基於市場行銷之考量，授權第三人即香港盛富麗公司使用告訴人公司之商標；告訴人公司與香港盛富麗公司關係密切，不僅告訴人公司負責人謝玲玲及多位經銷商曾造訪香港盛富麗公司，雙方且有互購商品銷售情事，足見PING HARTONO在市場行銷考量，有授權香港盛富麗公司使用告訴人公司商標等語。
二、本院查：㈠凱芫公司之負責人為謝袖芸，如附件所示之「盛富麗及圖」
、「千面泥Ｐｅｒｆｅｃｔ Ｔｅｎ」、「佳木」等商標，係凱芫公司及更名前之盛富麗公司先後於八十八年三月十一日、九十年三月二十三日及九十二年二月十三日向經濟部智慧財產局申請商標註冊，並分別於八十九年八月一日、九十一年四月十六日及九十二年十二月一日取得商標專用權，經指定使用於如附件所示之商品，且均在專用期間等情，有凱芫公司基本資料一份、如附件所示商標之商標註冊證影本三份附於偵查卷可稽。
㈡被告戊○○曾於八十八年、八十九年間任職盛富麗公司，擔
任處長職務，負責臺灣地區之市場開發，被告丙○○則曾於九十年間起任職凱芫公司一年多之時間，嗣被告戊○○於離職後之九十年四月六日設立富麗義公司，並於九十年四月二十二日以富麗義公司名義申請入會成為凱芫公司之經銷商，迄九十二年六月間，因謝袖芸發現被告戊○○之富麗義公司疑似販賣香港盛富麗公司所經銷之類似凱芫公司前開商標之美容保養品，乃委請律師於九十二年六月二十日寄發律師函告知其已侵害凱芫公司之商標權，並以該律師函為終止經銷契約之意思表示等情，分別據被告二人於原審審理時就涉及其個人之部分供述屬實，並有富麗義公司基本資料一份、富麗義公司申請入會申請書影本一份、律師函影本一份附於偵查卷可按。衡諸情理，以被告戊○○任職盛富麗公司所擔任之職務層級非低，及被告丙○○任職之期間非短等情及附件之商標圖樣中，尚有包含其告訴人公司名稱之「盛富麗」字樣觀之，被告二人對於凱芫公司所銷售之美容產品均已取得商標專用權一節，應知之甚詳。參酌證人謝袖芸於原審審理時對於被告二人在凱芫公司任職之情形證稱：「丙○○從事訂單、進出貨，戊○○從事市場輔導，就是業務，戊○○在我們公司上班，就是對客戶作輔導」「公司所有的訂單、商品、行銷、通路他們均很清楚」等語，及證人陳麗華（凱芫公司傳銷商）於原審審理時證稱：「（問：對於公司有商標權的事情是否知道？）答：知道，也會跟客戶講」「（問：戊○○擔任經理是否會指導你們有關商標的部分？）答：這是大家共同所知道的事，不用他告訴我們，我們知道這是有品牌的生意」「（問：公司有無上過商標的課程？）答：資料有印給我們了」等語，顯見被告二人均知悉凱芫公司對於如附件所示指定之商品已取得商標專用權無誤。證人乙○○於本院審理時證稱：伊曾先後任職於告訴人公司客服部門及業務部門，在公司所提供之產品認識課程中，均未提及關於註冊商標一事，伊知悉告訴人公司有商標，但不知是否註冊；伊在公司產品包裝上看見附件所示圖樣，但不是伊所理解商標圖樣等語。證人洪惠玲於本院審理時證稱：伊曾任職於告訴人公司美容課長一年餘，就告訴人公司商標一節，伊看過公司產品上有附件圖樣，但公司就此未曾做過說明等語。然商標係以文字、圖形、記號等或其聯合式所組成，用以表彰商品或服務之標識，並得藉以使消費者與他人之商品或服務相區別，該兩位證人既明知告訴人公司銷售產品上分別有附件所示圖樣，且圖樣之一包括告訴人公司名稱「盛富麗」字樣，所證不知商標云云，難以採納，自不足為被告等有利之認定。
㈢香港人譚潤田及義大利人法蘭克為凱芫公司之投資股東，譚
潤田與法蘭克嗣在香港另成立香港盛富麗公司，並與告訴人公司因商標爭議訴訟中，香港盛富麗公司並架設網站，提供不特定之顧客上網下訂單購買其商品等情，此據證人謝袖芸於原審審理時證述明確，並有經濟部投資審議委員會函影本二份、香港盛富麗公司網站下載資料一份附於偵查卷可參。被告戊○○曾於九十一年一月一日與香港盛富麗公司之譚潤田簽訂一份合作備忘錄，暫時定位為香港盛富麗公司之「市場行銷顧問」等情，亦有合作備忘錄影本一份附於偵查卷可按。且戊○○自告訴人公司離職後之九十年四月六日設立富麗義公司，並於九十年四月二十二日以富麗義公司名義申請入會成為凱芫公司之經銷商。迄九十二年六月間，因凱芫公司負責人謝袖芸發現戊○○之富麗義公司疑似販賣香港盛富麗公司所經銷之類似凱芫公司前開商標之美容保養品，乃委請律師於九十二年六月二十日寄發律師函告知，告訴人公司之股東譚潤田及法蘭克未得該公司同意，於八十九年間將香港原有公司之名義改為「盛富麗」，一切組織架構及文宣幾乎仿自告訴人公司企圖魚目混珠，指責被告戊○○知悉上情，非但未告知告訴人公司且提供該公司內部資料予香港盛富麗公司，其已侵害凱芫公司之商標權，並以該律師函為終止經銷契約之意思表示，富麗義公司則委請中信聯合法律事務所於九十二年六月二十七日以律師函覆，除否認告訴人公司上開指控外，並稱未介入或參與告訴人公司與香港盛富麗公司股東間任何恩怨等情，有各該律師函影本附偵查卷可憑，足見被告戊○○明知告訴人公司與香港盛富麗公司間之爭執存在。參酌被告戊○○於警詢時供稱：「（問：你公司與香港盛富麗國際有限公司是何關係？）答：網路郵購的經銷關係」「我們公司的產品是由購買人直接向香港盛富麗國際有限公司以網路下單訂貨、刷卡付帳，香港盛富麗國際有限公司接受訂單後，將購買人所購買商品集中寄到我公司來，我們公司再把商品分別寄到購買人的家中」等語，及於偵查中供稱：「（問：你跟香港的關係？）答：是它的傳銷商。二ＯＯ二年一月跟他們訂合約」等語（偵查卷第二二Ｏ頁），足見被告戊○○所經營之一世富麗公司係香港盛富麗公司之傳銷商，負責經銷臺灣地區顧客上網向香港盛富麗公司所訂購之美容保養品等商品，應無疑義，並有查獲現場照片附於偵查卷可按及扣案如附表所示之物品可資佐證，復經證人吳其昌、陳麗華、孫敏婷於原審審理時證述明確。
㈣查商標圖樣之近似係以具有普通知識之購買人，於購買時施
以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而本件扣案之香港盛富麗公司所提供給一世富麗公司經銷販賣之商品，其上使用之「盛富麗及圖」、「佳木」、「千面泥Ｐｅｒｆ
ｅｃｔ Ｔｅｎ」等商標，與附表所示凱芫公司所註冊之商標相較，或使用相同中文及外文，或使用圖形相仿，而屬近似之商標，二者之商品復均屬類似之商品，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞，業經經濟部智慧財產局審查屬實，有該局九十四年一月十二日（９４）智商０９４１字第０９４８０００９０６０號函附於偵查卷可稽。顯見香港盛富麗公司所銷售之美容保養商品，其上使用之商標及圖，係近似於如附表所示凱芫公司之商標，並足以使相關消費者發生混淆誤認之虞甚明。
㈤至被告選任辯護人所辯，PING HARTONO授權其他公司使用凱
芫公司之註冊商標，當屬於其總執行長市場行銷之權限一節，查：⑴凱芫公司曾於九十一年九月二日與生命之泉國際企業有限公司簽訂合作協議書，成立共同營運單位，並聘請PING HARTONO為總執行長，總執行長負責領導共同營運單位整體之財務、業務、人事、會計等經營管理工作，並設立行政管理、財務、市場行銷、教育訓練等職能單位，此有該合作協議書影本一份附於原審卷可按。⑵依上開合作協議書第三條第二項之約定，其共同營運單位之總執行長係得設立「市場行銷」之職能單位，並於總執行長領導下，負責貨品之市場行銷規劃。故此所著重者在於「貨品之市場行銷」，顯與商標權之授權使用無關，且商標權之授權茲事體大，倘若確有賦予總執行長授權第三人使用商標權之權限，豈有未予明訂於契約內之可能？⑶依合作協議書第四條第一項約定，共同營運單位之運作方式由總執行長統籌規劃之，於總執行長提出具體執行方案並經告訴人公司及生命之泉國際有限公司雙方董事會同意後即日執行，而遍查全案，並無總執行長PING HARTONO所提出授權他人使用告訴人公司商標之具體執行方案。況依九十二年五月二十八日修正前商標法第二十六條第一項、第二項前段之規定，商標專用權人就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其商標，應向商標主管機關登記。而依附件所示之凱芫公司商標註冊證關於「授權」欄之記載，均為「無」，益徵凱芫公司並未授權PING HARTONO授權其他公司使用凱芫公司之註冊商標甚明。至商標授權使用未依前開規定登記固僅生不得對抗第三人效力，然此與附件所示之凱芫公司商標註冊證關於「授權」欄之記載，均為「無」，並無關連性，亦即，果有授權之事實，在合理之情形下，該授權欄不應為反於該事實之記載。⑷依上開合作協議書第九條之約定，該協議書有效期間為六個月，期滿前七日若無任一方提出書面異議則自動延長為二年。證人即該合作協議書見證人之一甲○○（協議書上以英文名字簽署）於本院審理時證稱：伊擔任告訴人公司國外事務祕書工作，曾從事與PING HARTONO先生合作期間之口語及文件翻譯工作，因PING HARTONO對告訴人公司及生命之泉國際企業有限公司業務並不了解，因此所提出策略，都是要向兩家公司董事會同意後才能夠執行，PING HARTONO並未提出告訴人公司商標之授權使用案，PING HARTONO與兩家公司合作關係只有維持六個月，因為六個月期滿之前，台灣發生ＳＡＲＳ傳染病流行，在流行之後，當事人在告訴人公司協議不再續約等語。證人即上開合作協議書代理生命之泉國際有限公司之己○○於本院審理時證稱：並未有將告訴人公司商標由PING HARTONO授權他人使用之約定，上開合作關係只有「維持六個月，其中他回印尼好幾次，他本來要為我們公司推案，後來推案沒有成功，本來當初說好如果推案成功我們再跟他續約，因為沒有成功所以沒有再續約，我們公司給他的薪水及其他費用就花了好幾百萬，我們有請他來，後來因為碰到ＳＡＲＳ他沒來，之後他來以後我們就跟他談，所以我們就沒有跟他續約，因為他說的企劃案沒有辦法在臺灣執行」。合約期滿前，因為ＳＡＲＳ關係，PING HARTONO未在台灣，因此未於合約期滿七日前以書面通知不再續約等語。估不論告訴人公司與生命之泉公司是否確實依照前開協議書所約定方式終止與PING HARTONO間之合作協議，然上開PING HARTONO 與兩公司間合作關係於六個月期滿後，未繼續進行為不爭事實，該合作協議內容既處於事實上終止狀態，被告選任辯護人所稱，PING HARTONO在上開合作期間有授權香港盛富麗公司使用凱芫公司之註冊商標云云，難以採納。
㈥被告選任辯護人另提出PING HARTONO所出具之聲明書一紙，
惟該聲明書，係屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，檢察官於本院審理時就其證據能力既當庭表示異議，本院自無從審酌，併予敘明。
㈦被告丙○○既曾任職於告訴人公司一年餘，其後受僱於被告
戊○○，而被告戊○○於自告訴人公司離職後，先則以富麗義公司名義，擔任告訴人公司之經銷商，且於告訴人公司以前開律師函，告知涉有侵權行為之後，仍銷售本件取自香港盛富麗公司，產品包裝印製有告訴人公司擁有商標專用權之圖樣，彼二人間有犯意聯絡及行為分擔甚明。綜上所述，被告二人之所辯均係卸飾之詞，不足採信，其等違反商標法之犯行均堪認定。
三、核被告戊○○、丙○○明知為未得商標權人同意，於類似商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，均係犯商標法第八十二條之罪。其等意圖販賣而輸入之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人與已成年之譚潤田、法蘭克間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、其等品行及智識程度、被告丙○○僅係受僱者，於犯罪地位及分工均屬次要、被告戊○○拒絕與告訴人達成和解，且未具悔意，其犯後態度惡劣等一切情狀，分別量處戊○○有期徒刑六月，被告丙○○有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準，就被告丙○○部分，為緩刑之宣告，並依法沒收扣案物品，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 95 年 3 月 16 日【附表】┌───┬──────────────┬───────┐│編號 │ 扣 押 物 品 │ 數 量 │├───┼──────────────┼───────┤│⒈ │ 佳木２６６＋ │ 六十三盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒉ │ 佳木２５５＋ │ 一三一盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒊ │ 佳木２２２＋ │ 一一八盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒋ │ Ｙ３１Ａ免異３１ │ 九十四盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒌ │ ５４１９Ａ千面油 │ 九盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒍ │ 佳木２０１＋ │ 三七四盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒎ │ Ｙ０９髮筋 │ 一二六瓶 │├───┼──────────────┼───────┤│⒏ │ Ｙ０６嫩紅健胸美乳霜 │ 四十九瓶 │├───┼──────────────┼───────┤│⒐ │ Ｙ０１甘露潔膚乳 │ 四十二盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒑ │ Ｙ０２甘露活膚水 │ 五盒 │├───┼──────────────┼───────┤│⒒ │ 婷豐滋養霜 │ 三三九瓶 │├───┼──────────────┼───────┤│⒓ │ 礦物美隔離霜 │十一盒加四瓶 │├───┼──────────────┼───────┤│⒔ │ Ｙ０３甘露滋養霜 │ 六十二瓶 │├───┼──────────────┼───────┤│⒕ │ 純天然蜂花粉 │ 二七七瓶 │├───┼──────────────┼───────┤│⒖ │ 郵購單 │ 二四一張 │├───┼──────────────┼───────┤│⒗ │ 香港盛富麗公司申請表及協議│ 一七四張 │├───┼──────────────┼───────┤│⒘ │ 信用卡刷卡消費表 │ 八張 │├───┼──────────────┼───────┤│⒙ │ 香港盛富公司郵購收貨單 │ 二九八張 │└───┴──────────────┴───────┘
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