臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1620號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○上 一 人選任辯護人 陳聰能 律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年11月14日第一審判決（民國94年易字第1599號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵續字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告丙○○、甲○○係父子，被告甲○○積欠丁○○會款自民國（下同）88年12月間起迄90年6月止，約新臺幣（下同）133餘萬元，詎被告甲○○不思給付，為逃避債務，竟夥同其父被告乙○○、其兄被告丙○○，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知其等彼此間並無債權債務關係，虛偽製作被告甲○○與被告乙○○、丙○○於86年8月25日訂有農地信託契約書，而於89年4月28日將被告甲○○名下之臺中縣○○鎮○○○段第53之1號、第165號、第220之9號土地（下稱系爭土地）分別以贈與方式，委由不知情之代書己○○，向臺中縣清水地政事務所，辦理移轉登記與被告丙○○、乙○○等2人，使地政事務所公務員登載於不實之贈與於職務上所執掌之地籍謄本，足生損害於政府對土地登記之管理及丁○○債權之行使。因認被告乙○○、丙○○、甲○○係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之証明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其証明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途逕可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又按刑法第214條之成立，以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者為要件，倘使公務員登載於職務上所掌公文書之事項，並無不實，自無該罪之成立可言。
三、公訴人認被告等3人涉犯使公務員登載不實文書罪嫌，無非認被告等3人雖主張有信託契約之存在，惟該項信託契約書係屬虛偽不實，因該信託契約並未依信託法辦理登記，又系爭土地於86年辦理移轉登記時，所記載之原因發生日期為86年5月16日，與信託契約訂立日86年8月25日不符；再依該信託契約約定5年後再辦理系爭土地之移轉登記，亦與信託之定義不符；且系爭土地再移轉予被告乙○○、丙○○亦無從避稅，與被告等3人所述係為避稅目的辦理移轉，亦有不符，因之認被告等3人所為之農地信託契約書乃虛偽製作，為其主要論據。惟訊據被告甲○○、乙○○、丙○○均堅決否認有上揭使公務員登載不實文書犯行，均辯稱：當初乙○○要分臺中縣○○鎮○○○段54、55地號土地給甲○○，惟因過戶要繳交贈與稅，代書就提議將乙○○名下所有土地全部過戶給1個兒子，就可避免贈與稅，其實系爭3筆土地即同地段53之1號是要給丙○○，同地段165、220之9號是乙○○要養老用的，故3人委託楊代書寫農地信託契約書，約定管制屆滿就是91年5月20日要再過戶回來，後來甲○○發生財務危機，故89年3人就系爭土地辦理本件贈與登記云云。經查：
㈠該農地信託契約書之內容記載：「茲因甲（指甲○○）、乙
方（指乙○○、丙○○）就農地信託管理事宜，訂立契約如后：乙方乙○○所有土地○○○鎮○○段○○○○號，權利範圍2分之1、同段220之9地號，面積0.1532公頃，所有權全部。乙方丙○○所有土地○○○鎮○○○段53之1地號，面積0.1463公頃，所有權全部。甲、乙方同意前述土地暫以甲方名義登記，惟在稅捐稽徵機關管制期間屆滿後（即91年5月20日）甲方應無條件將前述土地移轉過戶予乙方，不得刁難或拖延。．．．中華民國86年8月25日」（見偵字第11181號偵查卷第32、33頁），而被告等3人均供稱86年間係為避免繳交贈與稅，而有此農地信託契約書所載之約定云云，選任辯護人陳聰能律師於原審辯護稱：係因當時（即指86年8月25日）就遺產及贈與稅法第20條已知有修正草案出籠，即後來於87年6月24日修正公布之條文（辯護狀誤引89年1月26日修正公布之條文內容），即被告乙○○於86年間如將其名下之上開5筆土地1次贈與被告甲○○，則不必繳納贈與稅，待稅捐稽徵機關5年管制期間屆滿後，再由被告甲○○將53之1號土地移轉予被告丙○○，將第165號及第220之9號2筆土地移轉予被告乙○○，則2次移轉都不必繳納贈與稅，代書楊忠隆因之建議被告乙○○將5筆土地1次贈與被告甲○○，待稅捐稽徵機關5年管制期間屆滿後，再將系爭土地分別移轉予被告丙○○、乙○○，則2次移轉都不用贈與稅云云（見原審卷第48頁），依下列事證公訴人指被告等3人提出之農地信託契約書有不實之情事，並非無據：
⑴依86年當時適用之84年1月13日修正公布之遺產及贈與稅法
（下稱84年遺產及贈與稅法）就不計入贈與總額（即免贈與稅）部分之與本件相關之規定，係規定於第20條第1項第5款，其內容為「家庭農場之農業用地，贈與由能自耕之配偶或民法第1138條所定繼承人1人受贈而繼續經營農業生產者。
」，而87年6月24日修正公布之遺產及贈與稅法（下稱87年遺產及贈與稅法）第20條第1項第5款始就不計入贈與總額（即免贈與稅）部分修改為：「贈與民法第1138條所定繼承人之農業用地。但該土地如繼續供農業使用不滿5年者，應追繳應納稅賦。」，姑不論製作該農地信託契約書之代書楊忠隆於86年8月25日縱知悉草案，如何能確知87年6月24日修正公布之遺產及贈與稅法第20條第1項第5款之條文內容與草案完全相同，是選任辯護人上揭所述已有可疑；又倘代書楊忠隆於86年8月25日之前，由報章知悉之草案內容確與87年6月24日修正公布之遺產及贈與稅法第20條第1項第5款之內容完全一致，然依87年遺產及贈與稅法第20條第1項第5款之規定，已排除農地須全部移轉予同一繼承人才能免稅之規定，則代書楊忠隆何不建議被告乙○○於87年草案通過後，才將原要贈與予被告甲○○之地號54、55號辦理贈與移轉，即可免除該2地號之贈與稅？是選任辯護人所認，顯係有誤，並非可採。
⑵無論依84年或87年遺產及贈與稅法第20條第1項第5款之規定
，被告甲○○其後再將系爭土地再贈與移轉予其父即被告乙○○、其兄即被告丙○○時，因被告甲○○於86年間已有第一順位繼承人即直系血親卑親屬王惠雅、王俊堯之存在，有戶籍謄本在卷可佐（見偵字第8674號偵查卷第54頁），被告乙○○、丙○○並非被告甲○○之第一順位繼承人，而係第
二、三順位之繼承人，倘於所謂5年管制期滿之91年間再就系爭土地辦理第二次贈與移轉，雖已滿所謂「稅捐稽徵機關之5年管制期間」，該次贈與移轉因被告乙○○、丙○○並非被告甲○○之第一順位繼承人，仍須課以贈與稅，此亦據證人楊忠隆於原審90年訴字第3424號民事案件證稱：5年期滿再過戶給乙○○、丙○○超過100萬元部分要繳稅等語（筆錄內容見原審卷第130頁），及於原審證稱：5年後91年的移轉3筆（指如依農地信託契約書於91年間辦理系爭土地的贈與移轉）有可能繳到稅金等語甚明（見原審卷第236頁），而所謂超過100萬元部分要繳稅應係指依遺產及贈與稅法第22條規定贈與納稅義務人每年得自贈與總額中減除免除額100萬元之規定而言，是該項規定對被告乙○○如於86年間亦僅贈與2筆土地即地號54、55號予被告甲○○，亦有適用，因之91年再辦理系爭3筆土地之贈與移轉，既仍須繳納贈與稅，並未因之達到被告等3人所稱之避稅目的。
⑶系爭土地於86年間之核定價額為263萬3400元、275萬7600元
、78萬1200元，合計逾600萬元；另2筆土地即54、55地號於86年間之核定價額為345萬6000元、201萬6000元，合計為546萬餘元，有上開土地於86年該次土地登記申請書所檢附之不計入贈與總額財產明細表之記載可佐（見偵字第8674偵查卷第103頁），則86年農地信託契約書非僅未能達到2次移轉均免贈與稅之目的，甚且，系爭土地之3筆土地即地號53之1、220之9、165號土地，因價值高於另2筆地號54、55號土地，於再次為贈與移轉時，所須繳納之贈與稅額亦將較高，顯再次移轉非但未能達到節稅目的，所支出之贈與稅額將高於86年間單純贈與移轉地號54、55號土地所應繳交之贈與稅，則約定91年間再次贈與移轉，既無從達到免除贈與稅之目的，又何須約定86年訂立之農地信託契約？⑷代書楊忠隆於86年8月間既難確知87年及日後遺產及贈與稅
法之修正結果，且91年再辦理贈與移轉又須繳納本件3筆土地之贈與稅金，代書楊忠隆豈可能於86年8月間提供「5年後」再辦理移轉之建議？被告等3人又豈可能會於86年8月25日即為如農地信託契約書所載「管制期間屆滿」再無條件辦理系爭土地移轉過戶之約定，復對屆期相關贈與稅又由何人負擔反隻語未提？是本件農地信託契約書之內容未能達到被告等3人原欲避稅之目的，該契約已無訂立必要，應屬不實。至證人曾素麗與被告甲○○、乙○○於原審一致證稱：代書說過戶給同一人，這樣不用稅金，且五年後再移轉也不用稅金云云（見原審卷第156、157、164頁），與證人即代書楊忠隆於原審所述不符，亦與86年間之相關贈與稅法之規定不符，自非可採。
㈡按贈與之定義，依民法第406條規定為「稱贈與者，謂當事
人約定一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」；查被告3人確於89年4月11日就系爭土地達成贈與合意，並由甲○○於89年4月28日將其名下所有之系爭土地以贈與原因，分別辦理所有權移轉登記予被告丙○○、被告乙○○，且上開土地之所有權移轉均係無償之事實，均為被告3人於原審自承：89年4月以贈與辦理系爭土地過戶，被告3人均同意且知情等語在卷（見原審卷第31頁），被告丙○○並於原審供稱：我心裡想本來（指地號53之1號）就是我的，也認為這筆土地是甲○○送給我的等語（見原審卷第31頁），被告甲○○亦供稱：我認為土地是他們（指丙○○、乙○○）的，所以要送回去給他們，意思就是贈與給他們等語（見原審卷第31、162頁），證人即被告乙○○亦於原審證稱：（受命法官問：89年4月28日甲○○將2筆土地過戶給你，這2筆土地過戶給你，你的意思這2筆土地是你替甲○○保管，或是這2筆土地就是你所有？）是要送給我的，是我的等語（見原審卷第167頁），互核相符，是不論被告等3人主觀上認登記於被告甲○○名下之系爭土地實際上是否分屬被告乙○○、丙○○所有，被告等3人既認為89年4月28日該次系爭土地之移轉係屬無償，因之認為亦屬贈與，且被告等3人均有「以無償方式進行系爭土地所有權移轉」之合意，客觀事實上系爭土地之該次所有權移轉，被告甲○○將其名下所有之系爭土地之第53之1號亦係「無償給與」被告丙○○，被告甲○○將其名下所有之系爭土地之第220之9、165號土地亦係「無償給與」被告乙○○，於轉讓受讓人之間均係無償，復經被告丙○○、乙○○允受，且同意於89年4月28日辦理系爭土地之所有權移轉登記，應認被告等3人間就系爭土地於89年4月間確具贈與合意；再參以臺灣臺中地法院90年度訴字第3424號民事判決、本院92年度上字第113號民事判決，雖依該案原告即告訴人丁○○行使撤銷民法第244條權之主張，而判決被告甲○○及乙○○於89年4月11日就系爭土地之第220之9號土地所為贈與行為及89年4月28日之所有權移轉登記行為，應予撤銷，惟上開民事判決之前提認定，即係認定89年4月間之上開贈與行為的確已合法存在，係屬有效之法律行為，並非虛偽通謀而自始無效，亦有臺灣臺中地法院90年度訴字第3424號民事判決、本院92年度上字第113號民事判決在卷可佐（見原審卷第76～111頁）。而被告等3人既因對系爭土地於89年4月11日達成贈與合意，因之於
89 年4月28日向地政機關辦理系爭土地之所有權移轉之原因事實係無償給與即贈與之所有權移轉登記，並因之使地政事務所公務員，將該次系爭土地所有權移轉之登記原因事實為「贈與」，繼之登載於職務上所掌之土地登記簿，亦有系爭土地土地登記謄本（見偵字第8674號卷第12、29、30頁）及系爭土地89年間土地登記申請書之全部資料（見偵續字卷第57～94頁）在卷可佐，則不問被告3等人於89年4月11日就系爭土地達成贈與合意之動機為何，是否為避免系爭土地遭被告甲○○之債權人追償，均無礙被告間就系爭土地贈與合意之成立，是被告3人據實依「贈與」合意，於89年4月28日辦理系爭土地之所有權移轉登記，其登記之內容即無不實；再者，上開登載之原因事實既為真實，自難認有足生損害於政府對土地登記之管理可言，從而，本件使公務員登載之事項既無不實，自難對被告等3人以使公務員登載不實文書罪嫌相繩。
㈢公訴人認被告3人於89年4月間將系爭土地以贈與原因辦理所
有權移轉登記之「贈與」事實係虛偽不實云云，無非認被告等3人所提出之86年8月25日簽訂之農地信託契約書係被告等3人所虛偽製作為據。惟被告等3人所提出之上開農地信託契約書縱非於86年8月25日所製作，或其內容縱有不實，實係被告等3人基於合意於不詳時地所製作，然亦僅能證明被告等3人於86年8月25日並無上開農地信託契約書所載之約定。
然而，「上開農地信託契約書之內容是否屬實」，與「89年
4 月間被告3人是否就系爭土地確有贈與真意」係屬二事；換言之，上開農地信託契約書縱屬不實，僅表示該契約書不得作為被告等3人於86年間曾有為信託契約內容約定之證據，亦不能以上開農地信託契約書係被告3人事後製作乙節，率爾推定被告等3人於89年4月28日對系爭土地「無償轉讓」之事，係虛偽不實查縱上開農地信託契約書係屬不實，系爭土地於89年4月間原係登記於被告甲○○名下，而為被告甲○○所有，被告等3人仍可於89年4月間合意約定系爭土地之贈與之事。是公訴人以上開農地信託契約書之內容不實，遽即推定被告等3人於89年4月28日辦理系爭土地之所有權移轉所登記之89年年4月11日有贈與合意之贈與契約之事實係屬不實，顯係有誤，尚非可採。
㈣公訴人另認：被告等係為規避被告甲○○之債權人追查債務
，乃事後撰寫農地信託契約書，以變更系爭土地名義人方式，以減少表面上責任財產之數額，實被告甲○○主觀上並無贈與意思云云，惟經證人即辦理本件系爭土地移轉登記手續之代書己○○於本院結證述：「（誰委託你的？）被告3 人都有到場。（他們3人何時委託你？）89年3月間，4月左右才核發出來農業用地證明，出來之後才開始辦理過戶手續。（當時他們3人如何說的？）他們有拿契約書出來，其中3筆，1筆是丙○○的，另外2筆是他爸爸的。（89年辦理上開土地登記時，被告有無告訴你，贈與是假的？）那是真的贈與，是根據契約書辦理的。（被告有告訴你為何還要辦理贈與回去的原因嗎？）他們有給我契約書，我就辦了，為何要辦理，我不便過問」等語（見本院卷第92～94頁），依前所述公訴人指被告等3人間實際上雖無信託情事存在，並非無據，惟其等既共同出示前開農地信託契約書要求證人己○○以贈與方式為移轉登記，顯見其等間均有將系爭農地贈與回去之真意，而上開信託契約書既非真正，又未經信託登記，自無法僅以塗銷信託登記方式達返還所有權人之目的。互核被告王開南於原審供述：「我認為土地是他們的」、「所以要送回去給他們」等語，及被告乙○○於原審證述：「是要送給我的」等語，均表明「贈與」之意思。而其等於未滿稅捐稽徵機關之5年管制期間再辦理系爭土地之第2次贈與移轉，亦須補繳繳贈與稅，業據證人即辦理該次贈與移轉手續之代書己○○於本院證述明確，顯然其等均無逃避贈與稅之意圖，益證其等間有贈與之約定。又如前所述，系爭3筆農地核定價額總計逾600餘萬元，高出告訴人133萬餘元債權有4倍餘，其清償能力尚屬有餘，如非其等間有贈與約定，被告甲○○何不留待將來由自己之子女繼承，反將高額之農地移轉登記予較後順位之繼承人而獨厚其父兄？顯與一般常情未符。若謂被告甲○○係為逃避告訴人債權而為虛偽贈與，然被告甲○○既亦為其父王開南之第1順位繼承人，將來仍非無因繼承關係取得前開贈與農地之可能，屆時告訴人仍得予以強制執行，是前開假設亦難成立，另參以本件系爭農地於被告3人間經2次贈與之迂迴程序後，又回復予非債務人之乙○○及丙○○所有，與一般脫產逃避債權行為均以債務人所有土地逕虛偽登記予第3人，真正所有權人仍為債務人者有別、被告等3人及證人即代書楊忠隆、己○○等自偵、審以來，均未言及本件係出於買賣或有何虛偽登記情事，尚難遽以被告甲○○將系爭農地贈回給被告乙○○及丙○○，即認渠等3人係為脫產逃避告訴人債權而為虛偽贈與登記。
四、綜上所述，本件被告等3人所提出之農地信託契約縱屬不實，亦不足證明被告3人於89年4月間並無合意系爭土地之贈與契約之存在，本院復查無其他積極證據足資證明被告等3人於89年4月間以贈與為原因之系爭土地所有權移轉登記，該項贈與係屬不實，或被告等3人間並無該項贈與合意之存在，本件證據不足證明被告等3人涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌，原審依刑事訴訟法第301條第1項為被告均無罪之判決諭知。經核無不合，檢察官上訴意旨雖以：被告3人提出之農地信託契約係事後撰寫，被告甲○○實無贈意思云云，惟如前所述，前該農地信託契約書是否虛偽製作，與被告3人於89年間是否有系爭土地之贈與合意係屬二事，該信託契約書雖係虛偽製作，被告3人仍得於89年4月間對系爭土地之贈與達成合意，不能以該契約書係虛偽製作，遽即推論被告3人於89年4月間對系爭土地並無贈與合意之存在，是該農地信託契約書是否有虛偽製作情事，不足為不利於被告3人之認定，是檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
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