臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第214號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 朱元宏律師
黃紫芝律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第30號中華民國93年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵續字第85號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○自民國84年3月1日起，與吉的堡教育機構之「吉的堡企管顧問有限公司」（下稱「吉的堡企管公司」），簽立「美語教學諮詢合作契約書」，加盟為「吉的堡大甲分校」，嗣於88年7月29日改由吉的堡教育機構之「吉的堡實業股份有限公司」（下稱「吉的堡公司」，89年間該公司改名為「吉的寶實業股份有限公司」【下稱「吉的寶公司」】）與丙○○簽立「美語教學諮詢合作契約書（加盟合約書）」（契約期間自88年3 月1日至90年2月29日）。丙○○明知「吉的堡公司」為如附表所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」服務標章（因視為商標，下稱商標）之專用權人（商標註冊號數：00000000號，指定使用於包含補習班、幼稚園、托兒所、各種書刊、雜誌、文獻之編譯、出版、發行等業務之服務上，專用期限至99 年2月28日止），其僅得於合約授權範圍內使用上開商標，而雙方約定之加盟範圍以有關兒童美語補習教學事宜為限，並不包含「幼稚園」（指3至6歲全日班或半日班之幼稚園教學課程）及「電腦班」之經營在內（至「安親班」則不在此限），另營業地點亦經明定為臺中縣○○鎮○○街○○號（丙○○於88年7月29日與「吉的堡公司」所簽立「美語教學諮詢合作契約書」，營業地點已更改為臺中縣○○鎮○○路○○ 號），如需變更或擴大，均須經「吉的堡企管公司」或「吉的堡公司」之書面同意，且雙方於契約關係終止時，其即應撤銷相同及近似於「吉的堡」之電信及立案名稱，是丙○○於84年10月間，因加盟後經「吉的堡企管公司」或「吉的堡公司」許可使用之「臺中縣私立吉堡美語短期補習班」立案名稱，既近似於前開商標，依據雙方之合約內容，於契約關係終止後，亦應立即撤銷立案並停止使用。詎其竟未經「吉的堡企管公司」或「吉的堡公司」之同意，基於欺騙他人之意圖及使用相同或近似於前開如附表所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」註冊商標之圖樣於同一服務（及於有關之廣告與其他物品上附加而散布）之概括犯意：於87年4月至88年4月期間之某日，違反教學用品應由「吉的堡企管公司」或「吉的堡公司」提供之約定，擅行向某不知情之印刷廠訂製封底印有如附表所示「吉的堡及圖（KIDCASTLE）」註冊商標之家庭聯絡簿約500本，提供予其「美語班」之學生使用。自88年初時起至89年5月間雙方合約終止日止，於合約尚有效期間內，即違反加盟合約之約定，於對外招收「幼稚園」及「電腦班」學生之廣告上，擅自使用相同於如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」之註冊商標與圖樣，並加以散布。並自88年6月間起，於遷址至臺中縣○○鎮○○路○○號繼續經營以後，即在「電腦班」與「幼稚園班」（原判決誤載為兒童美語班、安親班）廣告、招牌上，附加使用近似於如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」（圖樣為「奇瓦迪雙手張開邁步走」）註冊商標之「KICASTLE」商標與「奇瓦迪踩滑板並比出勝利手勢」圖樣而加以陳列，有致相關消費者混淆誤認之虞。其另自88年10月間起，違反加盟合約之約定，擅自在臺中縣○○鎮○○路○段○○○巷1之26號設立所謂之「康老師安親班」，而於入口廣告招牌處，使用相同於如附件所示之「吉的堡及圖（KID CASTLE）」註冊商標圖樣，並以「吉的堡大甲分校日南教室」之名義，刊登廣告對外招生（起訴書誤載為丙○○係以招攬加盟連鎖之方法，授權「日南補習班」以「吉的堡日南教室」名義對外招生）。89年5月間，「吉的堡公司」因丙○○之違約行為，委任律師發函（發函日期為5月9日）終止雙方之合作契約，丙○○於收受該律師函後，依據合約，原應停止繼續使用該近似於如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」註冊商標之「吉堡」商標，詎其仍不停止使用，承前侵害「吉的堡公司」商標專用權之概括犯意，繼續以「吉堡補習班」、「吉堡國際教育中心」、「吉堡兒童美語補習班」、「吉の堡」、「KI CASTLE」、「奇瓦迪踩滑板並比出勝利手勢」等近似於如附表所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」之商標與圖樣，附加使用於相關之廣告及招牌上陳列及散布，有致相關消費者混淆誤認之虞，而以此方式，連續侵害「吉的堡公司」之商標專用權。
二、案經吉的寶公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有上揭犯行，辯稱：聯絡簿係其他分校所訂製，再售予伊，而伊在使用家庭聯絡簿之際，告訴人即已知悉且無異議，應有默認伊使用家庭聯絡簿。另伊並未招收「幼稚園」及「電腦班」。又告訴人已授權伊為臺中縣大甲地區唯一合法之「吉的堡分校」，伊於臺中縣大甲鎮境內經營「吉的堡大甲分校日南教室」，並未違反雙方之加盟契約。又伊所使用之商標與圖樣，係依法定程序所合法取得之商標，實無致相關消費者混淆誤認之虞，伊以個人所有商標而為經營，並無不法之情。另告訴人雖曾於89年5月9日發函終止加盟契約，惟因雙方之帳目尚未結清，告訴人尚有金錢應返還予伊，故雙方於該時尚不生終止加盟契約之效力云云。
二、經查：(一)上開事實業經告訴代理人黃金貞（告訴人公司職員）、曹明驥（告訴人公司協理）及田振慶律師分別於警詢時、偵查中及原審審理中指述甚明，並有被告分別與吉的堡教育機構之「吉的堡企管公司」、「吉的堡公司」所簽立之「美語教學諮詢合作契約書（加盟合約書）」三份附卷可稽（見原審卷第205頁至第227頁）。而「吉的堡公司」係在89年間變更為「吉的寶公司」一情，亦有該公司變更登記表可稽（見發查字第2717號卷第5頁）。另吉的堡教育機構所屬之公司於82年間即已因移轉而取得如附件所示之「吉的堡及圖（KIDCAS TLE）」註冊商標之專用權，此有經濟部中央標準局服務標章註冊證及商標權資料表附卷可憑（見發查字第2717號卷第6頁至第9頁）(二)依告訴人與被告所簽立之「美語教學諮詢合作契約書」第8條第1項約定：教學教材及學用品（含書包、制服‧‧‧）等所有業務上需要之物，應由告訴人代為訂購企劃。而被告於偵查中，亦已坦承其有製作家庭聯絡簿之事實，其供稱：「別家加盟店問我要不要印的，我當時說要，一次大概印五百份。我記得是苗栗那（家）與我聯絡的。印刷廠送來時，我將錢付給印刷廠」（見偵續卷第89頁），核與證人即前「吉的堡大肚分校班主任」賀凱本於原審審理中所證述：「苗栗分校的林太太起意說是否要一起印，豐原分校也有，因為一起印比較便宜。‧‧‧後來在年度會議上面，『吉的寶公司』甲○○先生不允許我們直接用他們的LOGO去印製」等語（見原審卷第107頁、第108頁），及證人即前「吉的堡大里分校班主任」丁○○於本院審理中所證稱：因家庭聯絡簿不符合需要，我們就聯繫中部地區分校一起印，沒有人跟總公司聯絡，是我們分校私底下聯繫印製，大甲分校有時也會參加等語相符。並有被告自承係委託印刷廠印製之家庭聯絡簿一本扣案可資佐證（附在偵續卷之證物袋內），足認被告確有違反加盟合約之約定，擅行委託印刷廠印製封底印有如附表所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」註冊商標之家庭聯絡簿。另依被告所提出卷附之「請准予變更使用聯絡簿函」，其發文日期為87年4月8日（見原審卷第234頁）及證人賀凱於原審所證其加盟期間至88年4月止，足以認定被告委託他人印製家庭聯絡簿之時間，應係在87年4月至88年4月間。雖證人賀凱本於原審審理中證稱：
「當時吉的堡美語並沒有強制說不能去印（家庭聯絡簿）」等語（見原審卷第108頁）。證人丁○○證稱：我們有跟告訴人反應家庭聯絡簿不符合需要，之後我們沒有再向告訴人訂購家庭聯絡簿，告訴人就應該知道家庭聯絡簿是我們自己印，若告訴人不同意，就會強制我們不能印，因為告訴人沒有表示反對，就是默許我們去印云云。而被告亦提出發文日期為87年4月8日「請准予變更使用聯絡簿函」一份，證明其通知告訴人後始印行聯絡簿。然查被告雖有發函予告訴人請准予變更使用聯絡簿，然並無證據顯示告訴人已有同意之事實。至告訴人若知悉被告有印製聯絡簿之情事，雖未表示反對或強制其不能印，然告訴人上開未表示反對或強制其不能印，僅係其單純之沉默，不足以構成告訴人即有默許之意。而證人賀凱本於原審亦自承：「吉的堡並沒有授權我們印製家庭聯絡簿」（見原審卷第9頁），足見告訴人並未同意各加盟分校自行印製家庭聯絡簿。復從加盟合約已明之約定內容，及證人賀凱本所稱「吉的堡公司」法定代理人曾明確表明禁止自行印製之意旨，均足認證人賀凱本上開所稱：當時「吉的保公司」並沒有強制說不能印製家庭聯絡簿之語，不足作為「吉的寶公司」曾默許各加盟分校自行印製之證據，自亦不足為有利於被告之認定。是證人丁○○上開所證稱：我們沒有再向告訴人訂購家庭聯絡簿，告訴人就應該知道聯絡簿是我們自己印，若告訴人不同意，就會強制我們不能印，因為告訴人沒有表示反對，就是默許我們去印云云。顯係證人丁○○個人推測之詞，亦不足以作為被告業經告訴人默許印製印有如附表所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」註冊商標之家庭聯絡簿之有利證據。至證人丁○○雖證稱：被告剛好有缺家庭聯絡簿，沒人要印時，伊有多的家庭聯絡簿，就會先賣給被告家庭聯絡簿云云，被告並提出現金支出簿傳票影本三紙證明其曾向「吉的堡大里分校」、「吉的堡東勢分校」購買家庭聯絡簿，然被告縱屬有向證人即「吉的堡大里分校」之丁○○及「吉的堡東勢分校」購買家庭聯絡簿，亦無法阻卻其另有擅行委託印刷廠印製封底印有如附表所示「吉的堡及圖（KIDCASTLE）」註冊商標之家庭聯絡簿五百本之犯行。是被告確有違反加盟合約之約定，擅行委託印刷廠印製封底印有如附表所示「吉的堡及圖（KIDCAS TLE）」註冊商標之家庭聯絡簿之犯行，堪以認定。被告上開所辯稱：聯絡簿係其他分校所訂製，再售予伊，而伊在使用家庭聯絡簿之際，告訴人即已知悉且無異議，應予默認伊使用家庭聯絡簿云云，自不足採。（三）依卷附告訴人與被告雙方所簽立「美語教學諮詢合作契約書」前言明載：告訴人協助指導被告「辦理有關兒童美語補習教學事宜（業務內容以開設3至12歲之兒童美語為限），此項業務不包含幼稚園之經營（業務內容為3至6歲全日班、半日班之幼稚園教學課程）」；第13條約定：非經告訴人同意，被告不得任意使用告訴人所屬之著作物及服務標章於非合作營業項目之外；第14條約定：被告如有違規經營合約以外之營業項目，如幼稚園等，得終止契約之事由。足見雙方加盟合約所約定之經營範圍並不包含「幼稚園」之招生在內。證人賀凱本於原審審理中證稱：伊於83年4月至88年4月間曾加盟「吉的堡美語」，開始加盟時，「吉的堡」只有「美語班」，後來在85年時，納入「電腦班」及「安親班」，「安親班」本身是附加的，並沒有收權利金；至於「電腦班」，伊於85年開了三張票付了三期的「電腦班」加盟金，一年一張票；印象中加盟「電腦班」須另外訂立一份契約等語（見原審卷第109頁）。而證人丁○○於本院審理時亦證稱：若未有簽電腦班，理論上招牌是不能增加此項目等語。足見加盟告訴人之「電腦班」須另外繳付權利金及訂立契約，另觀諸卷附告訴人與被告簽立之「美語教學諮詢合作契約書」，其合約約定之經營項目原不包含「電腦班」在內。另依卷附告訴人與被告於87年6月24日所簽立「電腦教學諮詢合作契約書」，其契約第6條明定被告應繳付「諮詢費」、「廣告費」及「人力支援費用」等，以為告訴人「協助諮詢之報酬或其他相關費用」，更足徵加盟告訴人之「電腦班」確須另外繳付權利金及訂立契約。而被告自承嗣後因帳目問題，並未實際繳付上開權利金，雙方就加盟「電腦班」一事最後不了了之（依告訴代理人田振慶律師所述，告訴人口頭解除該電腦班加盟合約之日期為87年12月間。見原審卷第287頁、第293頁），足見被告至遲於87年12月間以後，亦明瞭其與告訴人之加盟合約範圍，並不包含「電腦班」之經營在內。證人賀凱本雖於原審審理中證稱：「88年後就不用再給付電腦的加盟金，因為後來沒有市場，‧‧‧我們雖然沒有給付權利金，但是我們也有參加講習，所以就沒有收權利金」云云（見原審卷第106頁）。惟依證人賀凱本所證稱其於85年至87年間，原有簽立「電腦教學諮詢合作契約書」及繳付三期權利金之事實，而其於88年4月以後，即未再繼續加盟「吉的堡美語」，是其所稱88年以後，就不用再給付電腦加盟金一節，或係基於個人之情況所致，自不足採為加盟「電腦班」無需權利金之認定。另證人即被告補習班之班副主任陳椿蟬於原審審理中證稱：「吉的堡大甲分校」有招收兒童電腦班（見原審卷第167頁）並有被告補習班之廣告傳單附卷可稽（見發查字第2717號卷第21頁至第22頁夾頁）。而原審於審理中當庭勘驗託播廣告錄影帶之結果，廣告內容有顯示吉堡國際美語、電腦、幼稚園之字樣，並有聯盟專線之內容（見原審卷第289頁）。而該錄影帶內容係被告於89年1月至4月間委託「迪斯耐廣告股份有限公司」製作並於「西海岸有線電視」頻道播放，所託播之內容包括「吉的堡大甲分校」店面招牌之內容，為被告於原審審理時供述明確，並有「迪斯耐廣告股份有限公司」93年10月14日函附卷可稽（見原審卷第288頁、第296之1頁），足以認定被告有違反加盟合約之約定，於對外招收「幼稚園」及「電腦班」學生之廣告上，擅自使用相同於如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」之註冊商標與圖樣，並加以散布。至證人即被告所經營「吉的堡大甲分校」之前員工乙○○雖證稱：其於88年、89年間受僱於被告所經營之大甲分校處工作，當時招收之學生僅美語班、安親班云云，核與上開事實不符，自不足採。再依：告訴代理人田振慶律師稱：告訴人於87年12月間始以口頭解除「電腦班」之加盟合約，被告之補習班係於88年6月間，始遷址至臺中縣○○鎮○○路○○號繼續經營，於此之前，營業之地點係在臺中縣○○鎮○○街○○號（見原審卷第239頁），而依卷附之上開廣告傳單上，尚有營業地址為中華街之記載、「1月30日」開課之記載等，應認定被告此部分之犯行，係始於88年初。是被告辯稱；伊未招收「幼稚園」及「電腦班」云云，自不足採。（四）依被告於偵查中及原審審理時之供述（見偵字卷第99頁、偵續卷第88頁、原審卷第294頁）及卷附之照片（見發查字第2717號卷第19頁上方、第20頁、第21頁、第24頁、第25頁、第26頁），均足以認定被告有於遷址至臺中縣○○鎮○○路○○號繼續經營以後，在「電腦班」與「幼稚園班」廣告、招牌上，附加使用近似於如附件所示「吉的堡及圖（
KID CASTLE）」（圖樣為「奇瓦迪雙手張開邁步走」）註冊商標之「KI CASTLE」商標與「奇瓦迪踩滑板並比出勝利手勢」圖樣而加以陳列，有致相關消費者混淆誤認之虞。依被告前開之供述、被告遷址至臺中縣○○鎮○○路○○號址經營之時間、被告遷移通知函所載之內容（招牌已變更），足以認定此部分行為之時間點，係始自88年6月間。（五）依告訴人與被告於88年7月29日簽立之「美語教學諮詢合作契約書」第1條明定：被告之營業地點為「臺中縣○○鎮○○路○○號」，第2條規定：被告不得於其他場地增設營業地點，如需變更或擴大須經告訴人書面同意‧‧‧」（見發查字第2717 號卷第11頁），足見被告之營業地點確係經告訴人設限於臺中縣○○鎮○○路○○號，並非大甲鎮所有地點均可設立。而被告亦供稱其有設立「吉的堡大甲分校日南教室」之事實，復依發卷附之廣告傳單（見發查字第2717號卷第21頁至第22 頁夾頁第2頁，有「班主任特別推薦大甲分校、日南教室」之記載）、照片（見發查字第455號卷第8頁）「康老師安親班（吉的堡日南分校）」報紙廣告之記載（見發查字第455 號卷第9頁、第10頁），均足認被告確有違反合約規定，於臺中縣○○鎮○○路○段○○○巷1之26號設立所謂之「康老師安親班」，而於入口廣告招牌處，使用相同於如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」之註冊商標圖樣，並以「吉的堡日南教室」之名義，刊登廣告對外招生之行為。依上開卷附照片所示拍攝之日期（見發查字第455號卷第8頁），足以認定被告至遲於88年10月間，即已成立該所謂「日南教室」。是被告辯稱；告訴人已授權伊為臺中縣大甲地區唯一合法之「吉的堡分校」，伊於臺中縣大甲鎮境內經營「吉的堡大甲分校日南教室」，並未違反雙方之加盟契約云云，自不足採。至被告雖辯稱：告訴人曾派員至「吉的堡大甲分校日南教室」察看，於查看後無異議，顯見「吉的堡大甲分校日南教室」與雙方之加盟關係並無違背之處云云，然依上開告訴人與被告於88年7月29日簽立之「美語教學諮詢合作契約書」之約定：被告之營業地點確設限於臺中縣○○鎮○○路○○ 號，並非大甲鎮所有地點均可設立，已如上述。在未經告訴人同意變更或擴大其營業地點之前，被告自不得在臺中縣○○鎮○○路○○號以外之地點再設立「吉的堡大甲分校日南教室」，是被告所辯稱告訴人曾派員至「吉的堡大甲分校日南教室」察看，縱使屬實，然並無證據顯示告訴人有同意其在臺中縣○○鎮○○路○○號以外之地點設立「吉的堡大甲分校日南教室」，亦無法僅以告訴人所派之人員於查看後未表示意見，遽謂告訴人已無異議，因而推論被告設立「吉的堡大甲分校日南教室」與雙方之加盟關係並無違背之處。是被告上開所辯亦不足採，從而被告此部分之犯行已臻明確，其聲請傳訊證人即被告之夫陳勝隆出庭作證，核無必要，自應駁回其聲請。（六）告訴人已於89年5月9日發函終止雙方合作關係之事實，有台一國際專利法律事務所桂齊恆律師之函文一份在卷可稽（見發查字第2717號卷第22頁、第23頁），被告亦自承有收受該函文，則雙方間之加盟合約，於89年5月間應已終止。再依卷附加盟合約第14條規定，於遇有該條各項、款所約定之終止事由時，告訴人即得終止加盟合約，至雙方帳目之結清與金錢之會算等事宜，乃為終止合約後雙方所負之契約義務，與終止合約之效力無影響。是被告上開所辯稱：告訴人雖曾於89年5月9日發函終止加盟契約，惟因雙方之帳目尚未結清，告訴人尚有金錢應返還予伊，故雙方於該時尚不生終止加盟契約之效力云云。自不足採。另依卷附之照片（見發查字第2717號卷第12頁、偵字卷第46頁，均載有拍攝日期）及被告補習班傳單（見偵續卷第12頁，依其下所載聯絡電話號碼認定），均足以認定被告於與告訴人合約終止後，仍有繼續以「吉堡補習班」、「吉堡國際教育中心」、「吉堡兒童美語補習班」、「吉堡」、「KICASTLE」、「奇瓦迪踩滑板並比出勝利手勢」等近似於如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」之商標與圖樣，附加使用於相關之廣告及招牌上而陳列及散布之行為，且因其文字、圖形、讀音之近似，於客觀上顯有致相關消費者混淆誤認之虞。是被告辯稱：伊所使用之商標與圖樣，係依法定程序所合法取得之商標，實無致相關消費者混淆誤認之虞，伊以個人所有商標而為經營，並無不法之情。另告訴人雖曾於89年5月9日發函終止加盟契約，惟因雙方之帳目尚未結清，告訴人尚有金錢應返還予伊，故雙方於該時尚不生終止加盟契約之效力云云。自不足採。（七）綜上所述，被告上開所辯均不足採。其犯行堪以認定。
三、核被告所為本係犯92年5月28日修正公布前之商標法第62條第1款、第2款之罪（依該法第77條之規定，服務標章依其性質準用該法之規定），惟被告為本案行為後，商標法已於92年5月28日經總統公布修正，並自公布日起六個月後（即92年11月28日）施行。而修正後之商標法第2條及第85條第1項規定，商標已包括商品及服務二者，已註冊之服務標章則視為商標。又依修正後商標法第6條之規定，為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其商標者，均屬商標之使用，修正前之商標法第62條第2款之規定，即屬前揭商標使用態樣之一，並已為修正之商標法第81條各款所包括，已無重複規定之必要，而刪除修正前之商標法第62條第2款之規定（並非修正前之商標法第62條第2款之行為已不罰，商標法修正草案條文對照表之說明參照）。又修正前之商標法第62條第1款、第2款所規定之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。修正後之商標法第81條第1款、第3款規定之法定刑，亦為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。修正前後之法定刑度均屬相同，雖修正前之商標法第62條第1款、第2款，以「意圖欺騙他人」為犯罪之主觀構成要件，修正後之第81條第3款以「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件。但本案被告於同一服務，使用近似於告訴人之註冊商標（服務標章），在客觀上足以使消費者產生混淆誤認之虞。其於同一服務，使用相同之註冊商標（服務標章）及近似註冊商標（服務標章），在主觀上亦有使人誤認係告訴人之服務而有欺騙他人之意圖，亦即被告之行為該當於修正前之商標法第62條第1款、第2款之犯罪構成要件，亦該當於修正後之商標法第81條第1款、第3款之構成要件。而修正後之新法既對被告並無不利，因而依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正後之商標法第81條第1款、第3款之規定論處。因仿冒之家庭聯絡簿，係附隨於「兒童美語」服務而提供，依其性質係提供於服務使用之物品，而非獨立之商品，又無積極證據確認被告有以之販賣之事實，即不能認被告另外構成修正後之商標法第82條或修正前之商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪，附此敘明。查被告先後多次之上開行為，時間緊接，犯罪構成要件相同顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。（其分別以修正後之商標法第81條第1款及第3款所規定之構成要件行為型態觸犯商標法第81條所定之罪，僅係以不同之構成要件方法達致同一犯罪之結果，無礙其為連續犯、應論以一罪之認定）。原審審理結果，認被告犯上述之罪，依商標法第81條第1款、第3款、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第41條條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，審酌被告犯罪之一切情狀，判處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，及將扣案之仿冒「吉的堡及圖（KID CASTLE）」註冊商標（服務標章）之家庭聯絡簿一本（附於偵續卷之證物袋內），依法宣告沒收，經核其認事用法及量刑均為妥適。被告否認犯罪而執前詞指摘原判決不當，及檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，均為無理由，自應均駁回其等上訴。
貳、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告自88年8月間起，有以近似於如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」之「吉堡國際教育中心」名義，輔以近似之商標圖樣（即奇瓦迪踩滑板並比出勝利手勢之圖樣），擅自招攬加盟連鎖，足使他人誤認係「吉的寶公司」之加盟連鎖體系，並以此手法招攬設於苗栗縣通宵鎮之「傑苗補習班」加盟，並擅自授權「傑苗補習班」以「吉的堡美語」、「吉的堡美語安親班」之名義對外公開招生，向前揭補習班業者收取保證金及加盟金而牟利，因認被告此部分所為，亦涉有違反商標法之罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉有上開違反商標法之罪嫌，無非以：被告擅自以「吉堡國際教育中心」之名義，輔以近似於告訴人服務標章之圖案擅自招攬加盟連鎖，有告訴人提出之90年間有線電視廣告錄影帶扣案可證及「傑苗補習班」與「吉堡國際教育中心」之招牌照片、「吉堡國際教育中心」之名片影本附卷可稽等為據。訊據被告則堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：伊並未以「吉堡國際教育中心」之名義，向苗栗縣通宵鎮之「傑苗補習班」招攬加盟連鎖等語。
三、經查：依卷附之上開照片顯示，被告固設有「吉堡國際教育中心」之招牌，另並製有「吉堡國際教育中心」之名片（見發查字第4559號卷第17頁），惟被告既因與告訴人簽訂「美語教學諮詢合作契約書」，加盟為「吉的堡大甲分校」，經告訴人之許可，使用近似於如附件所示「吉的堡及圖（KID
CASTLE）」註冊商標之名稱，設立「臺中縣私立吉堡美語短期補習班」，並以「臺中縣私立吉堡美語短期補習班」之名，與告訴人續約，顯見於雙方加盟合約期間內，被告得使用「吉堡」之名稱。因之，被告於加盟期間內使用「吉堡國際教育中心」之名稱設立招牌、製作名片，如未逾越加盟合約許可之經營範圍，不能即認已有違反商標法之行為。且證人陳玉雲（即傑苗補習班班主任）業於偵查中明確證述：「我們沒有經營吉的堡美語」、「（你們補習班有無加盟何家店？）沒有」、「（傑苗補習班是得到誰的許可去用「吉的堡美語」的招牌？）是老闆吳昭興決定的」（見偵字卷第119頁至第121頁）。是依證人陳玉雲上開之證言，已無從認被告有招攬「傑苗補習班」加盟之事實。再「傑苗補習班」之門口雖有「吉的堡美語」之廣告看板設立，然迄無任何證據資料顯示該看板之設立與被告有關。另依原審審理中當庭勘驗前開託撥廣告錄影帶之結果，畫面固曾顯示「聯盟專線」之電話號碼（見原審卷第289頁），惟其「聯盟」之意涵若何，顯然並非明確（選任辯護人則稱係代理買賣「鵝媽媽」及「朗文」之教材部分），尚有合理懷疑空間。無論如何，公訴人上開所指，尚乏積極證據，不能證明被告犯罪，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開已起訴成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。是原判決就此部分敘明不另為無罪之諭知，自無不妥。
參、不另為免訴之諭知部分
一、公訴意旨另認：被告丙○○有惡意使用告訴人如附件所示「吉的堡及圖（KID CASTLE）」註冊商標圖樣中之文字，作為自己商號名稱（「吉堡補習班」、「吉堡國際教育中心」、「吉堡兒童美語補習班」）之特取部分，而經營同一之業務，經告訴人請求其停止使用，而不停止其使用之行為，因認被告此部分所為，另涉犯（修正前）商標法第65條之罪嫌。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。經查：依被告行為後修正公布之商標法（92年5月28日修正公布，並自公布日起六個月後施行），已廢止修正前商標法第65條之刑罰規定。本應就此部分為免訴之判決，惟公訴人認部分與前開已起訴成罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為免訴判決之諭知。是原判決就此部分敘明不另為免訴判決之諭知，並無不妥。
肆、不另為不受理之諭知部分
一、公訴意旨另認：被告明知「家庭聯絡簿」乃「吉的堡公司」之受僱人於職務上所完成，由「吉的堡公司」依著作權法之規定享有其著作權，而該「家庭聯絡簿」封面之「龍兄圖」及「龍小妹圖」均為該公司之法定代理人甲○○所創作，並已經內政部為著作權註冊登記，竟為遂其招攬加盟店之目的，意圖營利非法重製「家庭聯絡簿」（其封面及封底均抄襲上開著作人之著作））約五百本，而販售予其餘之加盟店使用，足以生損害於著作權人甲○○，案經甲○○提出告訴，因認被告此部分所為涉有違反92年7月9日修正之著作權法第91條第1項（起訴書所稱之新法）及92年7月9日修正前之著作權法第93條第3款（起訴書所稱之舊法）之罪嫌等語。
二、按「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之」；告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條第1項、第303條第3款分別定有明文。經查：被告印製上開家庭聯絡簿之時間，係在87年4月至88年4月間，已如上述，依行為時之92年7月7日修正前之著作權法之規定，被告係涉犯該法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪嫌及第93條第3款之以第87條第2款之方法（明知為侵害著作權之物而散布）侵害他人之著作權罪嫌，依同法第100條前段之規定，均須告訴乃論。而依告訴人提出欲用以佐證被告確有將家庭聯絡簿售予「傑苗補習班」，嗣經告訴人自「傑苗補習班」處購得該包含系爭家庭聯絡簿在內之「吉的堡教材」一批之「免用發票收據」一紙（其影本見於偵字卷第124頁。另參第121頁檢察官訊問證人陳玉雲筆錄），上載日期為88年8月21日，均足認定告訴人甲○○於88年8月21日，即知被告違反合約約定，擅行印製家庭聯絡簿情事，其遲至91年11月6日始提出告訴（見發查字第4559號卷追加告訴狀），自已逾告訴期間。是檢察官認告訴人甲○○雖於88年8月21日已知悉有人非法重製家庭聯絡簿，但並不知係被告所為，而認告訴人此部分之告訴權並未逾期，自不足採。被告此部分之犯行，本應為不受理之諭知，惟公訴人認被告此部分之犯行與前開已起訴成罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。是原判決就被告此部分之犯行敘明不另為不受理判決之諭知，亦無不妥。檢察官執前詞上訴指摘原判決此部分不當，自非有理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 巫 政 松上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 94 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
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