臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十四年度上易字第三○號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳惠伶右上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度易字第一四七一號中華民國九十三年十一月十六日第一審判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵續字第二五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國（下同）七十九年間，以新台幣（下同）四千萬元，向陳蔡壽購買坐落於臺中市○○區○○段第一四七地號之田地，因上開土地上仍有租佃戶吳清波（吳清波於七十九年七月十八日死亡，其繼承人為甲○○○、吳榮吉、吳添丁、吳添福、吳添發、吳月女、吳月珠、韋必威、吳月招等九人，除甲○○○外，其餘八人於同年八月一日至二十三日依法放棄耕作權）耕種中，丙○○為求順利取得所有權，竟與代書蔡欽本基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，與不知情之陳蔡壽於七十九年六月二十九日簽定土地贈與所有權移轉契約書，偽以「贈與」為登記原因，於同年七月二十六日向臺中市中興地政事務所申辦所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員於同年八月六日，將此不實之事項登載於其職務上所掌之土地登載簿上，亦即將「登記原因」記載為「贈與」（此部分已罹於追訴時效）。嗣於八十六年間，因丙○○委託不知情之陳惠伶律師向甲○○○提出租佃爭議之調解，請求對造人甲○○○返還前開土地，調解不成立，而由臺中市政府移由臺灣臺中地方法院審理，該院乃依職權通知原告丙○○提出前開土地登載簿謄本，丙○○明知前開土地登記簿謄本有登載不實之情形，竟仍委由不知情之律師陳惠伶向臺中市中興地政事務所申請前開土地登記謄本，於八十六年九月十七日在該院民事第十一法庭內，將前開使公務員登載不實之文書提出行使之，足以生損害於地政機關對於該土地登記管理之正確性及陳蔡壽、甲○○○。
二、案經甲○○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○固坦承於八十六年九月十七日依臺灣臺中地方法院民事庭之指示，委請律師將前開記載登記原因為贈與之土地登記謄本提出於法院行使之，惟辯稱：伊只是花四千多萬元委託代書向陳蔡壽買土地，都是代書在處理，伊不知代書以贈與為移轉登記之原因；且係依據地方法院民事庭之指示，而將前開土地登記謄本提出法院，與土地所有權移轉登記並無關係，應無致生損害於地政機關土地登記理之正確性及陳蔡壽；而該民事訴訟案件中，兩造對於登記原因並不爭執，該登記原因係「買賣」或「贈與」並不影響該民事案件判決之結果；又陳蔡壽出賣土地前曾通知吳清波是否優先承買，是並無侵害承租人優先承買權之問題；而伊並未主張因贈與而取得土地所有權，實不具備行使登載不實文書之主觀犯意，且訴外人陳蔡壽亦已同意以「贈與」為登記原因，故該登載，亦不足以生損害於陳蔡壽云云。
二、惟按刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險（最高法院九十二年度台上字第一五九四號判決意旨參照）。次按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院四十七年台上字第一九三號亦著有判例可資參照）。再按「行使之故意」係指明知其行為係「行使行為」，並有意使「行使」之客觀行為發生之謂，縱令該行使行為並非有目的之行使行為或基於某種作用而行使，仍不失有行使之犯罪故意；另文書之行使，本質上並無文書之一部行使之問題，自亦不得割裂行使之主觀犯意而認為行為人僅就文書為一部分之行使，至該行使行為之初是否基於他人行為之推動，亦非所問。（參照臺灣高等法院暨所屬法院六十一年度法律座談會第四十一號之研討結論）。
三、經查：（一）前開土地登記謄本上記載移轉登記之原因為「贈與」，有土地登記謄本一紙在卷，與實際上之移轉登記原因為「買賣」不符，已為被告丙○○於偵審中所自承，並經證人即受託辦理本件移轉登記之代書蔡欽本於原審到庭結證明確，其結證稱：「我有跟被告講，他們是買賣，但是登記的科目要用贈與，我有告訴被告因為有三七五租約，所以就要用贈與」等語（見原審卷第五十九頁）；參以偵查卷附之土地贈與所有權移轉契約書、土地登記申請書、丙○○之自耕能力證明書、身分證影本及承諾書等，其上均有被告丙○○之用印，被告復為智慮成熟之成年人，則以本件土地買賣金額高達四千餘萬元，衡情其實難諉為不知。是被告辯稱：伊委由代書處理，完全不知情云云，顯不足採。從而，以前開土地登記謄本上登載之登記原因為「贈與」，確係使公務員登載不實之文書，且被告於虛偽登記之前即已知悉前開登載不實情事，至堪認定。（二）被告丙○○於八十六年九月十七日在臺灣臺中地方法院八十六年訴字第一八三二號租佃爭議之民事案件開庭時，透過該案之訴訟代理人陳惠伶律師將前開土地登記謄本提出於法院，亦為被告丙○○於偵審中自承在卷，並經原審調閱前開租佃爭議案件全卷查明無訛，是被告有提出該土地登記謄本而為行使之行為，亦勘認定。（三）上開土地之前手即陳蔡壽，對於登記原因係「買賣」或「贈與」並不清楚，業據陳蔡壽之子即證人陳金鍾於原審到庭結證明確，其結證稱：「（上開土地）是我媽媽（陳蔡壽）要賣，大部分都是我在處理‧‧‧」、「（當時你說這件土地移轉是買賣，為何在代書那邊沒有簽買賣契約？）這些我不知道，我都聽代書及仲介的，其他我都不懂，他們告訴我怎麼辦，我就怎麼辦。」等語（見原審卷第五二頁、第五八頁）；而贈與行為應繳納贈與稅，該贈與稅繳納之納稅義務人為上開土地之出賣人即陳蔡壽，且其已繳納二十六萬八千八百六十一元之贈與稅，有贈與稅繳清證明書一紙附於偵查卷可按。又甲○○○係繼承吳清波而為上開土地之承租人，已據被告於偵審中供承在卷，並有臺灣省台中市私有耕地租約在卷；而證人陳金鍾於原審結證稱：「（你說當時要賣之前有通知吳清波？）有，但是沒有跟他說對方用多少錢跟我們買，我當時只是跟他講，上面如果沒有三七五租約，地會賣得更好，我們會把價金一半給他，結果佃農他們不放棄租約。」等語（見原審卷第五七頁），是出賣人既未以書面通知、亦未以欲出賣之價格通知承租人，即難認有合法之通知，顯影響其優先承買權。從而，土地出賣人陳蔡壽及其受託人陳金鍾既均不知實際移轉之原因，且陳蔡壽復未以書面通知承租人出賣價格，則該移轉登記之原因由買賣登記為贈與，使陳蔡壽多繳納贈與稅，並影響甲○○○優先承賣權之行使，自足以生損害於陳蔡壽、甲○○○，並足生損害於地政機關對於上開土地登記管理之正確性。（四）再被告提出該土地登記謄本之初，雖係因前開民事案件法官之諭知，惟其提出該文書與否，仍可自行判斷，而該文書之提出雖未明示其移轉登記之原因，惟已使該登記不實在之部分置於可能發生文書功能之狀態下，諸如前開訴訟卷宗中之資料為他案調閱引用，仍有可能發生影響，自不能僅拘泥於該登載不實之部分，是否在該民事案件中構成何種影響，至該民事案件中被告或被告之訴訟代理人為如何之主張，則為行使該文書之後之行為，自不足以影響被告行使前揭使公務員登載不實文書之主觀之犯意，亦不得以其行使行為不致影響前開民事判決，即認該行使行為不足以生損害於公眾或他人。是揆諸前項（理由二）之說明意旨，被告丙○○辯稱：伊沒有行使使公務員登載不實文書之主觀犯意，及該文書提出之行為，不足以生損害於地政機關對於上開土地登記管理之正確性及陳蔡壽、甲○○○云云，均不足採。本案事證明確，被告丙○○行使使公務員登載不實文書之犯行，洵堪認定。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪。其利用不知情之律師陳惠伶為前開行使行為，為間接正犯。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。⑴然上開土地於被告與陳蔡壽簽定贈與契約時之承租人原為吳清波，吳清波於七十九年七月十八日死亡後，始由其妻甲○○○等九人繼承，嗣於土地移轉登記前後，除甲○○○以外之吳榮吉等八位繼承人均拋棄耕作權，有台中市政府八十年四月二十六日八十府地權字第三五三六八號函、台中市南屯區公所九十二年五月一日公所民字第○九二○○○八○三八號函覆資料在卷（見偵查卷第一二五頁、第一二六頁，第一三三頁至第一七六頁），原審事實欄記載七十九年間之租佃戶為甲○○○，有所違誤。⑵被告為求順利購得上開土地，竟以違法取巧之方式為之，且土地之金額高達四千萬元，所造成之損害非輕，原判決僅量處拘役五十日，尚不足以昭儆戒。被告上訴雖無理由，惟公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○素行良好，本案純係因訴訟之故而提出前開使公務員登載不實之文書，且該提出行為係出於法院之要求，又實際並未影響訴訟之結果，再前開被訴犯行所吸收之輕罪部分（即使公務員登載不實罪部分）業已罹於時效，本案犯罪情節非重，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至前開行使之文書（土地登記謄本），業已提交法院行使並附於卷內，難認係被告所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明法 官 吳 重 政
法 官 唐 光 義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 九十四 年 三 月 二 日
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