臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 蔡得謙 律師
何立斌 律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第2577號中華民國94年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第22486 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○（詐欺部分業經臺灣臺中地方法院判處拘役35日，並經本院判決駁回上訴並宣告緩刑二年確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知渠等所販賣之「維多利亞的秘密金色內衣」與網站上廣告之照片顏色、款式均不相同，竟由甲○○以姓名ＹＶＯＮＮＥ生日1981年3月8日（公訴人誤載為8月3日），國民身分證統一編號：Z000000000號（公訴人誤載為Z000000000號），通訊電話0000000，地址：中感新城38 號等虛偽資料，在雅虎奇摩網站登錄為雅虎網站會員，並申請電子郵件信箱，帳號為ＫＡＯＲＩＫＥＩＧＯ後，隨即利用臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號5樓之3被告丙○○住處，以被告丙○○名義申請之ＩＰ（號碼為218．164．96．5及218．162．168．42）進入臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓「雅虎國際資訊股份有限公司」，該公司業務已與「開曼群島商奇摩站股份有限公司」（或臺灣奇摩站股份有限公司）合併，公司住址相同｝所管理之拍賣網站（網址：http:\\tw.bid.yahoo.com\tw \auction\），於民國（下同）91年6月9日張貼與所販賣之內衣顏色、款式均不相同之「維多利亞秘密金色內衣」照片 1張，附加檔案為Ｒｅ維多利亞秘密金色內衣，主旨為Ｆｗ：內衣圖片，致乙○○誤信甲○○與被告丙○○所販售之商品與照片上之相同，因而陷於錯誤，而出價新台幣（下同）26
0 元標得內衣一件，嗣因乙○○收到標得物品後，發現除與張貼之照片不同外，且有瑕疵，始知受騙。乙○○不甘損失，向甲○○請求返還價金及運費，並因乙○○在拍賣網站評價區上批評甲○○所販賣之商品，甲○○乃與被告丙○○基於共同公然侮辱之犯意聯絡，由被告丙○○指示甲○○在不特定人得進入觀看之上開網站上回覆乙○○「ｌｉｋｅａｃａｚｙｂｉｔｃｈ」，甲○○即以ＫＡＯＲＩＫＥＩＧＯ之名義，於91年7月4日將前開文意翻譯成「瘋狗亂咬人」並以「妳再賤一點啊」辱罵乙○○，乙○○上網觀看後，認備受侮辱而提出告訴，因認被告丙○○涉犯刑法第339條、第309條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院46年台上字第260號亦著有判例。刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件，至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，認定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、訊據被告丙○○固坦承有請甲○○代為刊登「維多利亞秘密內衣」照片並賣出內衣給帳號為「ex00000000」之買方，惟堅決否認有何詐欺、公然侮辱之犯行，辯稱：伊賣給對方之內衣並非乙○○所提出之內衣，伊沒有必要為了260 元去詐騙買方，伊沒有不法所有之意圖，當時客人收到的時候並沒有馬上提出異議，直到第5 天，他才在網路上反應內衣跟他想像的不一樣，且伊所稱「like a crazy bitch」，經甲○○翻譯成「瘋狗亂咬人」於網站上，並非公然侮辱，且伊所指的是對象是客人並非告訴人等語。本件公訴人認被告涉犯詐欺及公然侮辱罪無非係以：（一）告訴人乙○○指訴；（二）告訴人提出之內衣1 件扣案；（三）甲○○於偵審中坦承告訴人所提之內衣伊看過，確實與網路上刊登之樣式不同等語為據。
四、按女性胸罩之價格與該內衣之品牌知名度較有關係，至於款式、顏色、尺寸、大小與價格之關聯性不高，此為眾所週知之事，經查：本案被告販售之商品為女性34Ｄ之胸罩，其標題為「維多利亞秘密金色內衣」，起標價格為1 元，並附有內衣圖片1張，有奇摩網站上本案之交易資料1份在卷可憑，由證人即乙○○之夫陳茂泉下標，並以260 元得標，低於市面上維多利亞內衣的價錢，市面上所販賣之維多利亞內衣，全新的大約1000元，業經證人乙○○於原審另案92年易字第2781號詐欺案件中結證屬實（見該案1審卷第81 頁），並有該購得之內衣1件及信封袋1個扣於該案可稽，業據本院調閱前開卷宗查明無訛，核與證人陳茂泉於原審結證情節相符（詳見原審卷第77頁以下），是以本件既無證據證明本案被告出售之內衣並非維多利亞牌之金色內衣，亦無證據證明被告出售之前開內衣有何獲利之情形，自無從認定被告就本件網路買賣自始即有不法所有之意圖。
五、至本案被告出售之內衣款式固然與前開網站上所貼相片上之內衣款式不同，惟該相片係被告之前手所提供，並由甲○○張貼，純供網路上參考使用，並非本案被告故意拿與其出賣內衣完全價值不相當之內衣拍攝後張貼於網站上，業據甲○○於前開詐欺案件中供述明確，又本件內衣買賣之網路下標者即證人陳茂泉於接獲前開內衣之時，亦未發現有何異狀，業據證人乙○○於原審結證稱：「我先生比較遲鈍，是我發現瑕疵，內衣有損傷，我上網去對照片，才發現與照片不同，之後我們反應，他們就把照片拿掉」（此為證人回答審判長問：他看到內衣後之反應如何？）等語明確（詳見原審卷第77），顯然本件網路買賣內衣之買方即證人陳茂泉亦未因該相片之登載而有陷於錯誤之情形，再參以被告於原審審理庭復堅稱扣案之告訴人所提出之內衣，係伊於前開詐欺案件中所提出云云，顯然被告對於女性內衣款式之差異性瞭解不深，且自始即認為其所出售之內衣與前開相片上所刊登之內衣並無不同。又一般物品經拍攝後所洗出之相片所呈現之顏色會與物品本身之顏色產生色差，是以本案出售之內衣顏色是否與相片上所拍攝內衣顏色不同，不無疑義，且前開內衣之顏色縱有不同，亦不影響該內衣之價值，再扣案之內衣有勾紗之情形，是否自始即存在？或於運送後始產生？亦屬不明，縱令前開內衣之顏色、款式及品質與前開照片所示不同，亦應單純屬民事買賣之瑕疵給付糾葛問題，而與詐欺無涉。
六、本件網路買賣之買方要求退貨時，被告立即表示願意接受退貨，之後雙方因運費之負擔問題而未能談妥退貨事宜，有前開網路交付資料一份在卷可憑，並經證人乙○○於原審前開詐欺案件中結證稱：「是，他寄過來的郵寄郵票是35元，他跟我收60元，收件人陳茂泉是我先生，信封上寄件人只有地址，沒有姓名，我沒有辦法回寄給他，他也不願意告訴我姓名」（此為證人回答該案受命法官問：你告她詐欺是因為他郵寄費用比人家高？）等語明確，核與該案被告甲○○於該案供述情節相符，是以被告倘基於不法所有意圖而出賣前開內衣，何以仍按址寄送內衣，且於事發後仍同意退貨，而且大費週章為了區區2 百餘元，長時間與買方洽談退貨事宜。
再則被告利用網路為買賣，買方所給予之評價，有20筆正面評價，僅有3 筆負面評價，並有雅虎奇摩網站上拍賣檔案資料一份在卷可憑，該評價尚稱良好，亦據證人乙○○到庭結證明確，則被告倘係利用網路為詐騙行為，必然遭到極低之評價，何以有前開評價結果，顯然被告於本件網路買賣並無不法所有之意圖，堪以認定。
七、另查：被告對於在前開拍賣網站之評價區，授權甲○○以「瘋狗亂咬人」之詞語加以回覆之事實，固直承不諱，並有網頁之資料在卷可憑，此部分之事實固堪認定。惟查依告訴人所提雅虎奇摩網站評價區網頁中被告所回覆之內容觀之，被告回覆之對象並未有乙○○之名字，且被告回覆之對象為評價人即買方：「ex00000000」。而該帳號「ex00000000」中文姓名「陳」，並無名字、出生年月日：「1967年10月‧‧‧」、身分證字號：「S122001‧‧‧ 」；且依據雅虎國際資訊股份有限公司隱私權政策條款規定，除經使用者同意或提供服務之目的者外，該公司僅得依法令或政府機關執行公務之要求，提供使用者之識別資料予第3 人，因之，該公司會員之基本資料，一般網友無法逕自上網查得他人之隱私資料等情，復有該公司93年7月8日雅虎（93）字第0288號函並檢附上開帳號於該公司資料庫內之基本資料1 份附於前開詐欺案件之2 審卷宗內，業據本院調閱前開卷宗查明無訛。是被告雖有上開侮辱他人之詞語，然該侮辱內容所回覆之對象僅係一帳號，一般人尚無從知悉該會員係屬何人；況該帳號之登記資料為陳茂泉，業據證人陳茂泉到庭結證明確，並有告訴人之年籍資料在卷可資比對，自難認被告係公然侮辱告訴人乙○○。此外，復查無其他積極證據足資證明被告就本件買賣有不法所有之意圖，亦不能證明被告有何公然侮辱告訴人之犯行，原審判決揆諸前揭說明意旨，為被告無罪之諭知，核無違誤，應予維持。
八、檢察官上訴意旨略以：「（一）被告丙○○於美國購入內衣一批攜回國內，因其不懂中文，提供為『維多利亞秘密金色內衣』之照片，委託共同被告甲○○於雅虎網站上刊登販售，告訴人乙○○之夫陳茂泉與告訴人商討後，決定下標，並以新台幣（以下同）260 元決標，待取得商品後，卻發覺與網站上所張貼之照片歧異甚大，且因退貨不成，被告並於網站上公然指摘告訴人『像瘋狗亂咬人』等語，告訴人遂提出告訴一情，業經告訴人乙○○、證人陳茂泉到庭供述、證述明確，共同被告甲○○於前案審理中亦供承不諱，也為被告所自承，並有臺灣高等法院臺中分院
93 年度上易字第579號判決在卷可稽。（二）被告雖否認告訴人所提出之內衣1 件為其所售出云云。然共同被告甲○○於前案（臺灣高等法院臺中分院93 年度上易字第579號）審理時已明確供述：『（對於乙○○所提出之內衣 1件，是否這1件？）是這1件；我在賣出去以前有看過1 次；（你看過的是否這1 件，包括品牌、顏色、款式、大小？）就是乙○○提出的這1件；在包裝前，我有看到1箱裡面有6件，其中1件就是告訴人提出之內衣。』等語，是以依共同被告甲○○所述，告訴人所收受之內衣1 件，確係被告委託甲○○所售出之內衣，且告訴人於收受前開內衣，發覺與網路刊登之照片不符並有瑕疵，旋即上網要求退貨，嗣因被告拒絕提供姓名、退貨地址，且於網站上惡意攻訐告訴人，告訴人方提出告訴，經由檢警查得共同被告甲○○之電腦ＩＰ位址及姓名進而查獲本件，從而告訴人並非好訟之人，自無為區區260 元大費周章提出訴訟誣指被告之可能，被告前揭所辯，顯係卸責之詞。（三）又網路交易與實物買賣不同，買受人於取得貨物前既未實際接觸商品，所信賴惟有出賣人在網站上所張貼之商品照片圖樣、文字記載及賣家對於商品後續之服務。本件揆諸告訴人買受之扣案內衣1 件與被告委託甲○○在網站上所張貼之照片、文字敘述，不論在顏色、款式、形式上均相去甚遠，共同被告甲○○於前案審理中亦供述：（網路上之照片與扣案乙○○收到的內衣是否一樣？）不一樣；（你在網站上拍賣的維多利亞金色內衣，符合網站上的成品，你這邊有幾件？）只有1件，我認為告訴人拿到的這1件。』等語，被告於鈞院審理中亦以書狀供承告訴人所提出之內衣與其在網站上所刊登之照片並不相符（見陳明狀第9 點），是被告實際售出告訴人之商品既與網站上張貼之照片或敘述之文字明顯不同，竟誑稱係知名之『維多利亞秘密金色內衣』，當足以使告訴人陷於錯誤，誤認其所下標買受之商品為市場評價良好之維多利亞內衣。（四）再者，參與網路交易者購買商品之動機，無非出於購物之便利性或商品之價廉、稀有性。本件商品買賣採下標方式，以參與者下標者出價之高低以定決標價格，故而市面上販售之維多利亞內衣，全新價固為1千餘元，但本件被告以1件品質低劣之內衣冒充係維多利亞秘密金色內衣，致參與下標者陷於錯誤，告訴人與夫陳茂泉商議後，認為依照片款式，確實低於市價才會參與下標，且被告於收獲告訴人主張退貨之訊息後，拒不提供商品退送地址及收件人，也不退還金錢，謂其無為自己不法所有之意圖，孰人能信？（五）又雅虎網站之評價區，係不特定多數人得以上網公開閱覽之開放式網路，告訴人上網對於被告所出售之商品為事實上之載述，被告以英文告知並授權甲○○在網站上回覆告訴人：『瘋狗亂咬人』及『妳再賤一點啊』等字語，雙方言談採一來一往之方式，告訴人縱使未在網站上直言其姓名，但有評價人即買方：『ex00000000』之帳號，且依其所述之內容，係可得特定之人，而前開侵謾之字語，為足以詆毀他人社會評價之輕蔑行為，被告在此不特定多數人得以共見共聞之狀態下為前開辱罵行為，自止足以構成刑法第309條第1項之公然侮辱罪。（六）綜上所述，被告於網站上公開販售與其張貼之照片、說明不相符合之商品，且於告訴人要求退貨不成於網路公布評價區上載述時，出言惡意攻訐告訴人，自應構成刑法第339條第1項之詐欺取財及同法第309條第1項之公然侮辱罪，至為明顯。」等語，請求撤銷原審判決。惟查：
１、本案被告出售之內衣款式固然與前開網站上所貼相片上之內衣款式不同，惟該相片係被告之前手所提供，並由甲○○張貼，純供網路上參考使用，並非本案被告故意拿與其出賣內衣完全價值不相當之內衣拍攝後張貼於網站上，業據甲○○於前開詐欺案件中供述明確，是顯無從認定被告自始即有以不同款式之內衣行騙之意，是自不能以本院93年度上易字第
579 號王文韾之有罪判決認定被告亦同犯詐欺犯行，上訴人執此認定被告與甲○○同犯詐欺犯行，即有誤會。
２、上訴意旨雖認告訴人係因得知系爭內衣確實低於一般市價，始願出價標買，足證被告有詐欺犯意，惟原審判決業已詳細說明本案被告販售之商品為女性34Ｄ之胸罩，其標題為「維多利亞秘密金色內衣」，起標價格為1元，並附有內衣圖片1張，由陳茂泉下標，並以260 元得標，低於市面上維多利亞內衣的價錢，市面上所販賣之維多利亞內衣，全新的大約1000元，業經證人乙○○於原審另案92年易字第2781號詐欺案件中結證屬實，並有該購得之內衣1件及信封袋1個扣於該案可稽，則本件告訴人之出價顯低於一般市價甚多，而被告亦於臺灣臺中地方法院92年度易字第2781號審審理時證稱：每件自美國帶回來進價是250元或260元等語（詳見92年度偵字22486號卷第11 頁），則被告以未扣除運費之等價出售內衣，即無從認定被告有意圖為不法之所有。
３、另原審判決亦已明確說明本件網路買賣之買方要求退貨時，被告立即表示願意接受退貨，之後雙方因運費之負擔問題而未能而被告利用網路為買賣，買方所給予之評價，有20筆正面評價，僅有3 筆負面評價，該評價尚稱良好，亦據證人乙○○到庭結證明確，則被告倘係利用網路為詐騙行為，必然遭到極低之評價，何以有前開評價結果，顯然被告於本件網路買賣並無不法所有之意圖，上訴意旨認被告於收獲告訴人主張退貨之訊息後，拒不提供商品退送地址及收件人，也不退還金錢云云，復有誤會。
４、原審判決業已詳述帳號「ex00000000」中文姓名「陳」，並無名字、出生年月日：「1967年10月‧‧‧」、身分證字號：「S122001‧‧‧ 」；且依據雅虎國際資訊股份有限公司隱私權政策條款規定，除經使用者同意或提供服務之目的者外，該公司僅得依法令或政府機關執行公務之要求，提供使用者之識別資料予第3 人，因之，該公司會員之基本資料，一般網友無法逕自上網查得他人之隱私資料是被告雖有上開侮辱他人之詞語，然該侮辱內容所回覆之對象僅係一帳號，一般人尚無從知悉該會員係屬何人；況該帳號之登記資料為陳茂泉，業據證人陳茂泉到庭結證明確，核與上開登記之「陳」相符，並有告訴人之年籍資料在卷可資比對，自難認被告係公然侮辱告訴人乙○○。上訴意旨雖認『ex00000000』之帳號，且依其所述之內容，係可得不特定多數人得以共見共聞之狀態下對特定之人，以前開謾之字語，為足以詆毀他人社會評價之輕蔑行為，然如前所述『ex00000000』並非告訴人，且一般不特定多數人亦無從得知『ex00000000』究係指何特定之人，自與公然侮辱之要件不符，上訴意旨執此認被告涉有公然侮辱犯行，亦無理由。
５、綜上所述，檢察官上訴意旨所指各節，顯均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 欽 章法 官 胡 忠 文上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
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