臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第635號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 丁○○共 同選任辯護人 林道啟 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣南投地方法院93年度訴字第716號中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵續一字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷丙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、檢察官上訴意旨略以：告訴人乙○○略以被告二人犯行僅論處有期徒刑六月、五月，且准予易科罰金，顯屬輕縱，應予從重量刑，經核非顯無理由，因依刑事訴訟法第334條第2項、第361條起起上訴。
二、公訴意旨以：告訴人乙○○與被告丙○○二人為兄弟關係，各出資新台幣（下同）二十五萬元，原在南投縣○○鎮○○里○○路一之二號，合夥經營金源鐵工廠，生產製茶揉捻機、乾燥機等機器，是丙○○係該鐵工廠合夥人處理工場相關事務之人，但丙○○與其子丁○○共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意，先於民國九十年十月十一日將金源鐵工廠申報停業，由丁○○於九十年十一月二十一日在南投縣○○鎮○○里○○路一之三號，另行設立「金原機工社」，使用金源鐵工廠所設立之電表，且連續於：⑴於九十年十月二十七日將金源鐵工廠之製茶揉捻機二部，以四萬元（每部二萬元）之價格賣予不知情之陳訓舜；⑵於九十年十一月二十四日以二萬元之價格將金源鐵工廠之製茶揉捻機一部出售予不知情之田哲宗，嗣於翌日（即二十五日），田哲宗以車牌號碼不詳之自用小貨車載運該部製茶揉捻機，於駛出金源鐵工廠途中，經乙○○發覺，加以攔阻，田哲宗乃將該製茶揉捻機搬回金源鐵工廠，並向丙○○、丁○○取回上開款項；⑶於九十一年五月三十日以二萬元之價格將金源鐵工廠之製茶揉捻機一部販售予不知情之謝通儒；⑷於九十一年七月某日以二十二萬元（起訴書及原審判決均誤載為二萬二千元）之價格將金源鐵工廠乾燥機一部賣予不知情之林易武，並將所得價款悉數入己，而為違背其應善盡合夥人保管持有任務之行為，致生損害於合夥財產及合夥人乙○○之利益；涉犯刑法第三百四十二條第一項之罪嫌云云。
三、訊據被告丙○○固不否認與告訴人乙○○各出資一半合夥經營金源鐵工廠，生產製茶揉捻機、乾燥機等機器，由乙○○為登記名義負責人，實際上二人均有業務執行權，工廠經營損益各自負擔一半，每月結算一次，於九十年十月十一日自行向財政部臺灣省中區國稅局竹山稽徵所將金源鐵工廠申報停業一年，並與其子丁○○於右揭時、地共同將鐵工廠內之製茶揉捻機、乾燥機等機器販售予不知情之陳訓舜、田哲宗、謝通儒、林易武等事，惟矢口否認有何背信之犯行，於原審法院辯稱：將金源鐵工廠辦理停業係經過乙○○之同意，並非擅自為之；因工廠停業期間，為免機器放久生銹，所以才變賣，而停業後，因銀行存簿、工廠收支現金簿等均放置在乙○○處，我無法記帳、入帳，所以將賣得之款項暫時存放在自己帳戶內等語。被告丁○○對於九十年十一月二十一日以自己名義為負責人，在南投縣○○鎮○○里○○路一之三號另行設立金原機工社，並偕同父親丙○○將右揭製茶揉捻機、乾燥機等機器販售予不知情之陳訓舜、田哲宗、謝通儒、林易武等事固不否認，惟矢口否認有何背信之犯行，於原審法院辯稱：金源鐵廠停業前，乙○○、丙○○都是各自處理工廠事務，停業後，因乙○○未居住在鐵工廠，而伊的住家即在鐵工廠旁，有些客戶需善後服務，自然由伊與父親幫忙處理；至於伊自己成立之金原機工社與金源鐵工廠完全沒有關係等語。於本院共同辯稱：丙○○於金源鐵工廠停業後，代墊九十年十一月十五日應繳稅金一萬一千五百九十元、記帳費用一千五百元；九十年十二月二十一日代支付三菱五金行機械材料費三千八百元；九十年十一月二十八日支付金源鐵工廠所有貨車定期檢驗費四百五十元；九十一年一月二日代金源鐵工廠退天心製茶廠溢收款八千二百元；九十一年三月十五日代金源鐵工廠繳納稅款一萬六千零六十七元，共四萬三千一百零七元。足證丙○○雖未經乙○○同意自行銷售機器，將來合夥清算時會將該貨款計入。金原機工社九十一年四月二十五日至同年六月二十五日之電費為四千一百三十一元；九十二年四月二十四至同年六月二十五日之電費為四千四百九十九元；九十一年六月二十五日至同年八月二十七日之電費為六千一百十八元；九十二年六月二十五至同年八月二十六日之電費為七千四百零一元。比較上開電費可證九十一、九十二年七、八月電費暴增係因炎夏冷氣用電所致。被告與告訴人兄弟之父陳金源生前指示子孫，開設公司行號，應一律使用「金源」之名稱，是金源鐵工廠停業時，丁○○仍使用金原機工社，其本意並非使金源鐵工廠之客戶混淆，以圖利益。此可由被告大哥陳世河開設金源國術館，二哥陳世泉開設金源鋁門窗，五弟開設金源電器行、六弟陳世鐘開設金源木藝廠、七弟陳世朋開設金源製茶機器行得知等語。
四、按民法之合夥乃為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非屬隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥（最高法院四二年台上字第四三四號判例參照）。查，乙○○與丙○○各出資二十五萬元，原在南投縣○○鎮○○里○○路一之二號，合夥經營金源鐵工廠，生產製茶揉捻機、乾燥機等機器，由乙○○為登記名義負責人，實際上二人均有業務執行權，均為處理鐵工廠相關事務之人，工廠經營損益各自負擔一半，每月結算一次，並於九十年十月十一日向財政部臺灣省中區國稅局竹山稽徵所將金源鐵工廠申報停業一年等情，有合夥契約書二份、經濟部工廠登記證一份、南投縣政府營利事業登記證一份、營利事業統一證停業申請書一份、南投縣政府稅捐稽徵處竹山分處函一份等為證（均見九十二年度偵續字第二二號卷第一０、六四至六九頁），復與證人游素秋（即金源鐵工廠前會計小姐）到庭證稱金源鐵工廠經營損益與結算方式乙情大致相符（見原審九十四年三月二日審理筆錄），顯然金源鐵工廠乃被告丙○○與告訴人互約出資共同經營之事業，與隱名合夥之單純投資出名營業人一人之事業尚屬有別，當為一般合夥之性質。且依被告與告訴人於九十年二月二十六日在南投縣竹山鎮調解委員會所成立之調解，其第二、三點分別為「外銷生意洽商，外國出差服務，兩造輪流執行職務」、「國內生意出貨，應予客戶簽收，以利日後對帳。」，此有調解書影本可憑（見原審卷第三五頁），足認被告丙○○及乙○○均互為金源鐵合夥事業執行業務之人，有出售金源鐵工廠所生產機器之權。因此被告丙○○自行出售或委由其子即被告丁○○出售上開機器，如無價格不合理之情形，即不能認有背信。且機器產品本即欲出售賺取利潤，如因一時停業，即不予出售久存，可能發生瑕疵、損壞。因此如有合理價格，即予出售，不能認係違背合夥利益。況告訴人亦自承曾於九十年十月十一日申請停業後之九十年十一月十二日出售一台揉捻機，得款二萬一千元。是不能以被告於停業後自行出售合夥機器，即謂有背信之故意。另被告等雖未將於停業後出售之所得記入帳冊。但上開被告所出售之製茶揉捻機四部、乾燥機一部，原均已登記於帳冊內，如因出售而不存在，極易查核，無法被侵吞。而被告丙○○於金源鐵工廠停業後，代墊九十年十一月十五日應繳稅金一萬一千五百九十元、記帳費用一千五百元；九十年十二月二十一日代支付三菱五金行機械材料費三千八百元；九十年十一月二十八日支付金源鐵工廠所有貨車定期檢驗費四百五十元；九十一年一月二日代金源鐵工廠退天心製茶廠溢收款八千二百元；九十一年三月十五日代金源鐵工廠繳納稅款一萬六千零六十七元，共四萬三千一百零七元，亦均未入帳，此有帳冊、收費明細單、收據、交通部公路局南投監理站委託八通汽車股份有限公司自行收納款項收據、客戶天心製茶廠收據、南投稅捐稽徵處繳款書收據聯等件可憑，足認丙○○於九十年十月十一日停業後，有關合夥之所有支出、收入，均未記入合夥帳冊。綜上事證，不能認被告丙○○未經乙○○同意自行銷售原已入帳之機器，未將銷貨情形記入帳冊，即認有背信之行為。且被告丙○○與告訴人本已因合夥發生爭執，如何再將此出售事宜登記於告訴人所保管之帳冊上。
五、另被告丙○○於九十年九月十二日以員林中正路郵局存證信函通知告訴人乙○○「因合夥事業虧損連連，且合夥人間意見紛歧，擬拆散合夥」。乙○○於九十年九月二十一日以名間新街郵局存證信函函知丙○○謂「本人想暫停營業，休息是走更長的路，事業前程無量，如有意見文到十五日內提出，否則照實施。」告訴人並通知於九十年十月十九日開會討論暫停營業年限、存貨器具盤點及保存事宜、帳目結算。上開各情，有存證信函二紙、金源鐵工廠合夥人會議通知單可憑（均影本）。足認告訴人已同意金源鐵工廠辦理停業。丙○○委託正一會計事務所人員於九十年十月十一日辦理停業，並無違背告訴人乙○○意思。
六、被告大哥陳世河開設金源國術館，二哥陳世泉開設金源鋁門窗，五弟開設金源電器行、六弟陳世鐘開設金源木藝廠、七弟陳世朋開設金源製茶機器行，此有照片四張可憑。是被告辯稱：被告丙○○等之父陳金源指示子孫，開設公司行號，應一律使用「金源」之名稱，顯屬有據。且被告係於金源鐵工廠停業後之九十年十一月二十一日始辦理金原機工社之營利事業登記，亦不能認有違反競業關係之背信行為。是被告丁○○於金源鐵工廠停業時，丁○○使用金原機工社申請辦理營利事業登記，不能認係使金源鐵工廠之客戶混淆，以圖利益。
七、又金源鐵工廠係使用「電號：00000000000、用電地址○○○鎮○○路一之二及一之三號一樓」；而金原機工社係使用「電號：00000000000、用電地址○○○鎮○○路一之二號二樓」，且「電號：00000000000」係於九十年五月二日開始供電，此部分業經台灣電力公司（下稱台電公司）竹山服務處主任呂克晃於偵訊時（見九十二年度偵續字第二二號卷第二二一頁背面、第二二二頁）證述無誤，亦有台灣電力公司表燈登記單乙紙（同偵卷第二二六至二二七頁頁）在卷足憑。經原審法院向台灣電力公司調取前述二電號，約自九十一年十二月起至九十三年三月止之用電情形，發現金原機工社所使用之用電量，並無明顯用電量減少之情形，易言之，若被告丁○○所經營之金原機工社，均故意使用原金源鐵工廠電號之供電，何以供應金原機工社之「00000000О二二之電號」無明顯之減少，反而金源鐵工廠之用電量，從原本每月約四、五千元減少至二、三千元，此亦有該二電號之用電資料表各乙紙（同偵卷第二二八頁）附卷可稽。金原機機電社九十一年四月二十五日至同年六月二十五日之電費為四千一百三十一元；九十二年四月二十四至同年六月二十五日之電費為四千四百九十九元；九十一年六月二十五日至同年八月二十七日之電費為六千一百一十八元；九十二年六月二十五至同年八月二十六日之電費為七千四百零一元。比較上開電費，可證九十
一、九十二年七、八月電費暴增係因炎夏冷氣用電所致，亦有有台灣電力公司電費收據四紙可憑。再佐以被告二人提出曾於金源鐵工廠停業前後為客戶善後維修之收據三份及照片四幀（見原審卷被告九十三年十二月六日答辯狀所附之被證
三、四），被告此部分之辯解，堪可信實。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。本件被告丙○○、丁○○被訴之犯行，依現存之證據，尚未達確信之程度，應認被告等犯罪不能證明。原審判決認被告自行銷售製茶揉捻機、乾燥機及設立與金源鐵工廠有競業關係之金原機工社之行為，事證明確，予以論罪科刑，認事未洽。檢察官上訴指摘原審判決非有理由。但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷，自為判決，諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 94 年 6 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 94 年 6 月 30 日
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