臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年上易字第686號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○（原名施文波）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國93年9月30日第一審判決 （民國91年度易緝字第59號，起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署民國90年度偵字第3634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告乙○○（原名施文波）前於民國（下同）八十八年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑四月，緩刑三年，現仍在緩刑期間，猶不知悔改，與其姊之女婿葉全益基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，明知自己無償債能力，竟多次前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○號丙○○之住所，自稱「施文波」，連續以下列方式向被害人丙○○詐借款項：㈠於八十九年十一月間某日，由被告乙○○出面向丙○○借款新台幣（下同）十六萬元交由共犯葉全益使用，並交付面額十六萬元之支票一紙予丙○○，由被告乙○○、葉全益分別在背面簽署「施文波」、「葉全益」而為背書；㈡於同年月底某日，由被告乙○○出面向丙○○借款二十七萬一千五百元交由共犯葉全益使用，並交付面額二十七萬一千五百元、由共犯葉全益為發票人、經被告乙○○在背面簽署「施文波」而為背書之支票一紙予丙○○；㈢於同年十二月底某日，由被告乙○○向丙○○借款四十九萬九千元，並交付支票二紙予丙○○收執，其中一紙面額二十七萬一千元、由共犯葉全益為發票人、經被告乙○○在背面簽署「施文波」而為背書，另一紙面額二十二萬八千元、由「乙○○」為發票人、經被告乙○○在背面簽署「施文波」而為背書，丙○○詢問「乙○○」為何人後，被告乙○○竟佯稱「乙○○」係其客戶，致丙○○不疑有他，三次均如數交付借貸。詎丙○○於九十年一月八日提示十六萬元之支票時竟遭退票，次日被告乙○○以要兌換現金為由取回該紙十六萬元之支票，惟再無消息；丙○○於九十年二月十二日提示二十七萬一千五百元之支票、於同年三月八日提示二十七萬一千元、二十二萬八千元之支票亦均遭退票，被告乙○○、葉全益二人又避不見面，嗣丙○○前往派出所查詢，經員警告知「乙○○」即為施文波更名後之姓名，丙○○始知受騙。因認被告乙○○犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項定有明文。再按認定不利被告之事實，須依積極之證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據有罪之認定，最高法院著有三十年上字第八一六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊據被告乙○○固坦承以前揭票據向告訴人丙○○借取款項，而未能如期償還並使該等票據遭退票之事實，惟堅決否認犯有被訴詐欺犯行，辯稱：我與告訴人丙○○早即有金錢借貸之往來關係，且非但如期償還，並按約定給付利息。我並非第一次借款，即拒還債務且使支票退票，實係一時經營不善，並亦遭他人倒閉欠錢所連累，再者，我之本名係施文波，其後因家遭變故（兒子去世）方更名為乙○○，此為告訴人丙○○與其妻所知曉，且昔日經商及有錢往來之客戶，為求便於分辨支票往來情形，亦常要求被告以舊名即「施文波」背書之，且經獲兌。本件系爭支票即係被告應告訴人丙○○之要求，而以舊名「施文波」背書之。是被告未能償還債務，固屬實在，但現並繼續以小額清償中，被告無不法所有之意圖，更未對告訴人丙○○施用詐術行騙等語。
四、經查：㈠被告乙○○原名為「施文波」，自八十八年間起更名為乙○
○，且其自八十八年五月以後（即更名後），即曾多次以「乙○○」名義簽發支票，並在背面以「施文波」背書，且獲兌現取款，此有被告乙○○所提出之支票影本十三張在卷可稽（該等支票係被告乙○○經緝獲應訊時，經原審法院令提出答辯之證據方法，被告乙○○尋找影印後，提出於同院，而自所提之支票中，發現被告乙○○早於八十八年五月二十一日，即以「乙○○」為發票人，並以「施文波」背書，簽發票面金額二十五萬五千元、票載期日八十八年七月十八日、付款人為鹿港信用合作社之支票而獲兌），是顯見被告乙○○所辯：我於本件之前即常以「乙○○」名義簽發支票，並在背面以「施文波」背書等語，並非無據。而證人即與被告有金融往來之新東信工業社負責人許廣東於原審法院到庭，結證稱：是我要被告乙○○於所交付予我之支票上，背書「施文波」；我收過被告乙○○簽發之票據多張，均未受退票等語，此亦有以「乙○○」為發票人，並以「施文波」背書，簽發票面金額二十六萬五千元、票載期日八十九年七月二十六日、付款人為鹿港信用合作社之支票（此支票係獲兌，委託取款之期日係八十九年六月十二日）影本在卷可稽，是益見被告乙○○所辯：我常應收受支票者之要求，以舊名「施文波」背書等語，係屬實情。
㈡告訴人丙○○於原審法院指稱：被告乙○○在本件之前，未
曾向我借款等語。惟被告乙○○所提出之支票中，恰有三張支票，均以「乙○○」為發票人，並以「施文波」背書，票載日期分別為八十九年八月十六日、八十九年十月二十日、八十九年十二月十五日，票面金額依序為七萬二千三百元、十三萬六千元、二十萬五千元，其背面上有取款用之「溫林阿儉」署押，有該三紙支票影本在卷可稽。而溫林阿儉係告訴人丙○○之妻子，其於原審法院到庭並結證被告所借款項有償還等語，此非但可證明被告乙○○於本件系爭債務之前，並非無信用之人。且被告乙○○所借用之款項並非區區數千元或數百元，仍係十六萬元、二十七萬一千五百元、四十九萬九千元，衡諸彰化縣鹿港鎮係民風純樸之鄉，保有吾國傳統妻以夫為主之俗尚，日常家務事項倘屬鎖碎之事，如柴、鹽、油、米之購買及婚、喪之贈禮等，故由妻單獨為之，為夫者甚少過問，若須支出較大金額者如電視、冰箱，乃至車輛等，為妻者若不於事前徵得其夫同意，至少於事後，亦會告知其夫使之知曉等情以觀。告訴人溫林阿儉之夫即告訴人丙○○焉有不知上開票據交付經過之理。
㈢證人溫林阿儉於原審法院審理中，明白證稱：伊日前無工作
，昔有工作時，每日工資約四、五百元及有關兌現支票之行為，係由其子為之等語，則其工作獲取工資如此之少（況有時並無工作，故其收入尚屬不確定）如何有前項共高達四十一萬三千三百元之金額，出借予被告乙○○，實有疑義。再者，若溫林阿儉之子果如其所述，係實際持被告乙○○所提出支票提示而獲兌現者，則其子焉有未告知其父即告訴人丙○○之理。是被告乙○○所辯：伊自昔起，即係向告訴人丙○○借款，均有按時交付利息及償還借款及支票有時係交付其妻溫林阿儉等語，應符合事實。
㈣被告乙○○為經營五金行而屢向告訴人丙○○借款，則告訴
人丙○○對其之經濟能力，至少應有「其係需錢週轉之人」之認知，而該認知非受被告乙○○施用任何詐術所致，且被告乙○○以「乙○○」以名義簽發支票，並應收受票據人之要求，而以舊名即「施文波」背書於票據上等情，如前所述，非但被告乙○○常以此方式與他人為金融往來，且亦為告訴人丙○○所明知，則被告乙○○簽發系爭支票向告訴人丙○○借款，並無施用任何詐術可言。是被告乙○○前開所辯，尚與事實相符，應可採信。
㈤按私經濟行為之當事人在自由市場中各自評估風險、互相交
易，茍未以不法手段造成他人意思表示不自由之狀態，除非破產法或其他法律另有限制，其在經營欠佳狀態中，基於永續經營之期待從事向他借貸之行為，以圖更有資金以利經營，並非法之所禁。是若行為人自始並無有為己不法所有之意圖而施用詐術使人交付財物（向人借款），則其後縱有營運不善，產生倒閉，無法如期給付債款，亦不得以刑法上之詐欺罪相論處，否則無異混淆民、刑事之責任，且亦有任意擴張刑罰規定，此終非法之目的。至於債權人之債權，自可尋民事訴訟之途徑，以謀救濟，並受法律之保障。此外查無其他積極之證據，足資證明被告犯有被訴詐欺行為，被告乙○○既未有被訴之不法意圖及詐欺之犯行，是自與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪要件不相當。其與告訴人丙○○間之債務關係，應係屬民事糾紛，原審法院實難遽認被告犯有被訴詐欺取財罪嫌。故依首揭說明，本件應為無罪判決之諭知，方為適法，經核尚無不當。
五、至同案被告葉全益受有罪判決，係因當時被告乙○○未到庭，未能提起有利證據供原審法院審酌所致，原審法院當不得以前開有罪判決，即以推定被告乙○○之罪責。而該有罪判決，自得依法尋訴訟（如再審等）等方式救濟，併此敘明。另公訴人移送併案九十三年度偵字第八六一五號部分，因與本案無裁判上一罪之關係，故當予退回檢察官，另行適法之處理，方為允當。本院認為亦無不當。本院自應將上開卷宗另簽分之九十三年度偵字第八六一五號卷宗退回另依法偵辦，併此敘明。
六、檢察官上訴理由稱：本件原審判決被告乙○○無罪，固非無見，惟查：㈠本件被告涉嫌之犯罪事實業據告訴人丙○○指訴歷歷，並有存證信函一份、支票正反面影本三份及退票理由單三紙附卷可稽。且被告持本案面額十六萬元、二十七萬一千五百元、及二十七萬一千元之系爭支票向告訴人借款時，已明知同案被告葉全益業已被人倒帳需錢軋票、而陷於無支付能力之事實，業據其於偵查中供承在卷（本署九十年八月二十七日偵查筆錄）；而同案被告葉全益明知自己並無清償借款之能力及意思，仍在面額十六萬元之支票背面背書、及將支票二紙交由被告向告訴人借款，且同案被告葉全益亦因此分別取得十六萬元、二十七萬一千五百元，是被告與同案被告葉全益有共同詐欺之故意甚明。參以被告以「乙○○」之名開票，卻又在同一紙支票背面以「施文波」之名背書，顯係為使告訴人相信此支票有多一人背書之保障而以詐術取信於告訴人，況被告二年多前即由本名「施文波」改名為「乙○○」，斯時距被告於八十九年十一月間第一次向告訴人借款時至少已有一年多，被告意圖不法所有，而向告訴人詐借款項之犯行，應堪予認定。㈡又本件同案被告葉全益因相同之詐欺事實，業經臺灣彰化地方法院於九十一年七月二十五日判決有期徒刑八月，緩刑三年確定（九十年度易字第一四二○號），嗣已確定在案，本件被告與同案被告葉全益既係共同正犯，二判決卻逕為相反之認定，實有違誤。請將原判改撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、本院查：㈠按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤；若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院四十六年度台上字第二六○號判例）。本件被告乙○○持前開三張支票向告訴人借款時，因經被告乙○○於檢察官偵查中供稱：他（指葉全益）被人倒錢，才借錢軋票等語（見偵查卷第三十一頁正面），並無供述明知葉全益已陷於無支付能力事實之筆錄。且按諸日常生活經驗法則民間百姓因無錢，需使用金錢，始向他人借錢使用。至被告以「乙○○」之名開票，雖在同一紙支票背面以「施文波」之名背書，係因告訴人只知被告乙○○之原名係施文波，所以被告乙○○簽發之支票，又在支票背書以表示其即「施文波」以示負責，並無向告訴人陳稱：「施文波」係另一人。是被告乙○○簽發支票向告訴人借款時，所用之方法，不能認為詐術，亦不致使告訴人陷於錯誤。㈡次按刑事確定判決，祇就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既判力，除具有再審原因外，不得再有所爭執；而對於另案審理之其他被告並無拘束力。因而刑事法院另案審理共犯時，仍應依法調查有關之犯罪證據，就其所得心證而為判斷，不得以其他共犯刑事確定判決所為之證據判斷及事實認定，遽採為其判決之基礎，即屬調查證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許（參照最高法院七十三年度台上字第六一二三號判決要旨）。本案原審法院九十年度易字第一四二○號被告葉全益詐欺案件，於九十一年七月二十五日判決被告葉全益有期徒刑八月，緩刑三年確定在案。本件原審法院調查被告乙○○被訴詐欺案件結果，不能證明被告乙○○犯罪，自不能即以被告葉全益受有罪判決確定，即以推定或擬制方法遽作為認定被告乙○○被訴之前開犯罪。綜上所述本院認檢察官上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田法 官 方 艤 駐上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
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