臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第951號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
乙○○丁○○丙○○共 同選任辯護人 吳瑞堯 律師
康文毅 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第2633號中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第6985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○、乙○○部分撤銷。
戊○○、乙○○共同連續意圖欺騙他人，於同一商品商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，戊○○處有期徒刑肆月、乙○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。如附表所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○為設於臺中市○區○○○街○○○號1樓之琦峰五金股份有限公司（下稱琦峰公司）之董事長負責人，乙○○為該公司之董事，琦峰公司以生產各種機械五金工具及其零組件之製造買賣等為業，戊○○、乙○○明知「KNIPEX及圖」係德商Ｃ．格斯塔夫‧布希‧克尼佩克工廠（Knipex-Werk C.Gustav Putsch，下稱克尼佩克工廠）向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局，以下稱智慧財產局）申請註冊之第00000000號聯合商標，專用權延展至民國92年8月15日止，核准使用於商標法施行細則第49條商品及服務分類第8類（80年10月25日施行之舊施行細則第24條第84類）之各種農用手工具等商品，且艾馬國際股份有限公司（以下稱艾馬公司）為「KNIPEX及圖」商標圖樣商品之臺灣區總代理。戊○○、乙○○竟基於共同欺騙他人之概括犯意聯絡，於87年8月11日，由琦峰公司申請與「KNIPEX及圖」商標相似之「KINGKE及圖」商標，並經智慧財產局核准審定公告（審定商標第00000000號），隨即生產於鉗身及其包裝盒上與「KNIPEX及圖」商標相似之「KINGKE及圖」商標的仿冒品，連續販賣予零售商，致使消費者產生混淆。智慧財產局於88年3月16日，將「KINGKE及圖」商標登載於商標公報上，艾馬公司對「KINGKE及圖」商標提出異議後，戊○○與乙○○為避免艾馬公司之追查，於88年10月1日，以丙○○名義在於臺中縣豐原市○村路○○○巷○○弄○○○號1樓設立七憶企業有限公司（下稱七憶公司），並於89年1月28日，由琦峰公司之負責人即戊○○將「KINGKE及圖」商標移轉予七憶公司之乙○○，由七憶公司繼續生產於鉗身及其包裝盒上與「KNIPEX 及圖」商標相似之「KINGKE及圖」商標的仿冒品後，連續販賣予世偉五金行（業經臺灣臺北地方法院90年度易字第1140號判決確定）、鑫疆股份有限公司（下稱鑫疆公司）、名億五金有限公司（下稱名億公司）等零售商，致使消費者產生混淆。嗣於90年3月8日上午11時許，在臺中縣豐原市○村路○○○巷○○弄○○○號1樓七憶公司為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經艾馬公司告訴、台中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○供承有生產上「KNIPEX及圖」商標之商品，並予販售之事實，惟否認有違反商標法之犯行，辯稱：我沒有違反商標法的意圖，也沒有侵害告訴人商標的意思，在包裝設計上，是參考同業的作法，販售是在被撤銷之前的動作，我聽到有異議，就馬上中斷生產云云。被告戊○○未於本院最後言詞辯論期日到庭，據其以前之陳述，亦否認有違反商標法之犯行，辯稱：我是琦峰公司負責人，商標是我委託律師事務所去申請的，律師說既然已經公告就沒有問題，我們因此開始生產云云。經查：
㈠「Knipex」係德商克尼佩克工廠向智慧財產局申請註冊之第
219693號正商標，專用其間自72年8月16日起，至82年8月15日；「KNIPEX及圖」係德商克尼佩克工廠向智慧財產局申請註冊之第00000000號聯合商標，專用權自83年7月1日起，至92年8月15日止，核准使用於商標法施行細則第49條商品及服務分類第8類（80年10月25日施行之舊施行細則第24條第84類）之各種農用手工具等商品，且艾馬國際股份有限公司（以下稱艾馬公司）為「KNIPEX及圖」商標圖樣商品之臺灣區總代理，有經濟部中央標準局商標註冊證影本二份、德商克尼佩克工廠授權書等附卷足憑。
㈡本件「KINGKE及圖」商標經琦峰公司於87年8月11日向智慧
財產局申請註冊，申請案號為第000000000號，商品類別為商標法施行細則第49條第8類，智慧財產局於88年3月16 日准予審定公告，審定號為第855266號，亦有商標註冊資料在卷可按。
㈢嗣經艾馬公司向智慧財產局異議，經智慧財產局商標異議審
定：第00000000號「KINGKE及圖」商標之審定應予撤銷。被告乙○○告乙○○向經濟部提起訴願，經濟部決定駁回訴願後，被告乙○○再提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院判決駁回乙○○之訴確定等事實，分別有智慧財產局89年7月31日（89）智商0840字第890060691號商標異議審定書、經濟部89年10月26日經（89）訴字第89089080號訴願決定書、臺北高等行政法院89年度訴字第3990號判決書影本各一份在卷可資佐證。
㈣本件「KINGKE及圖」商標圖樣係由一直線形成平面，上置墨
色菱形圖形，並於該菱形圖形內反白外文「KINGKE」所聯合組成，與告訴人之「KNIPEX及圖」商標相較，二者之外文固有些微之差異，惟查二者均係以「K」至起首之六個英文字母組成之外文單字，其中「K」、「I」、「N」、「E」四個字母相同，且均置於墨色菱形圖中，並施以反白外文，於整體外觀上極相彷彿，使人乍看之下不易區分，異時異地觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，整體外觀委實不易分辨，確有使相關商品購買人發生混淆之虞，且均係指定用於剪刀、鉗、扳手等各種相同或類似之農工用之手工具商品，應屬近似之商標無疑。而本件經財團法人臺灣經濟發展研究院經智研究所鑑定結果，認「KINGKE及圖」商標圖樣，對「KNIPEX及圖」之商標專用權的外觀上，其近似程度有令一般消費者混淆或誤認之虞，應構成侵害該商標專用權，復有該所91年4月11日（90）商侵法字第08004號商標專用權侵害鑑定研究報告書附卷可證。
㈤再以二者相同之商品「鉗子」整體包裝觀察，其商品包裝底
板之印刷，均同為左右兩邊對稱紅線，在外各留一小白邊，中間自上而下，以商標英文名稱相同寬度，由濃而淡之藍色漸層字樣，下方以紅色為底之數個長條形成，其上各有上述之「KNIPEX及圖」或「KINGKE及圖」商標圖樣，均有各該商品及包裝扣案足憑。依前所述，若謂被告戊○○、乙○○無仿冒他人商標之故意，則其等在使用商標之方式，應可避免刻意使用與告訴人之產品包裝相同或相似之格式。更有進者，依告訴代理人所提出之標明「真品第二代」、「仿冒品第二代」包裝觀之，告訴人於產品外包裝中間，加一個左下略斜向右上寬邊說明文字，被告戊○○、乙○○之產品，亦於相同之位置加一個相同格式之寬邊說明文字，可見被告戊○○、乙○○二人，自始即有意圖欺騙他人之犯意，至為明顯。渠二人雖提出其他廠商之產品，並辯稱：其他廠商之商品亦有相同之情形，且為業界習慣之包裝用法云云，亦難解免其仿冒商標之犯意。此外，復有七憶公司於89年4月開立予鑫疆公司之統一發票、七憶公司之經銷商名億公司於89年1月12日開立予鑫疆公司之統一發票、七憶公司之經銷商世偉五金行於89年1月10日開立予鑫灥股份有限公司之統一發票在卷，可資佐證。被告戊○○、乙○○所提出之智慧財產局94年11月21日（94）智商0941字第09480485920號商標異議審定書，關於註冊第00000000號「KINGKE」商標，准予逕行註冊之，告訴人異議不成立之審定，因該商標並未加上與告訴人商標近似之圖示，實與本案無關，尚難作為被告有利認定之依據，併予敘明。綜上所述，本件罪證明確，被告戊○○、乙○○所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，其二人之犯行，均堪認定。
二、商標法於民國92年5月28日經總統令修正公布，於92年11月28日施行，修正前商標法第62條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。」修正後商標法第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」。其中，關於「於同一商品，使用近似於他人註冊商標」之行為，新法規定刪除舊法規定中「意圖欺騙他人」之主觀要件，而舊法規定，行為人除須在客觀上有「未得商標權人之同意或授權，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之行為外，主觀上尚須有欺騙他人之意圖，為其構成要件。被告戊○○、乙○○行為後，法律有變更，經比較新舊法之規定，修正後之商標法第81條，較不利於行為人，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於行為人之修正前商標法第62條規定處斷。核被告戊○○、乙○○所為，係犯修正前商標法第62條第1款意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣罪。其二人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其二人多次犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。原審疏未詳予審酌，遽為被告戊○○、乙○○二人無罪之諭知，尚有未合，檢察官此部分之上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○、乙○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之物，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第64條宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告丁○○與被告丙○○二人為姊妹，被告丁○○為被告戊○○之配偶，被告丙○○為被告乙○○之為配偶。被告丁○○為琦峰公司之負責人，被告丁○○、丙○○均明知「KNIPEX及圖」係克尼佩克工廠向智慧財產局申請註冊之第00000000號聯合商標，專用權延展至92年8月15日止，核准使用於商標法施行細則第49條商品及服務分類第8類（80年10月25日施行之舊施行細則第24條第84類）之各種農用手工具等商品，且艾馬公司為「KNIPEX及圖」商標圖樣商品之臺灣區總代理，竟與被告戊○○、乙○○共同基於欺騙他人之概括犯意聯絡，於87年8月11日，由琦峰公司申請與「KNIPEX及圖」商標相似之「KINGKE及圖」商標，並經智慧財產局核准審定公告，隨即生產於鉗身及其包裝盒上與「KNIPEX及圖」商標相似之「KINGKE及圖」商標的仿冒品，販賣零售商，致使消費者產生混淆。於88年3月16日，「KINGKE及圖」商標登載於商標公報上，艾馬公司對「KINGKE 及圖」商標提出異議後，被告丁○○、丙○○與戊○○、乙○○為避免艾馬公司之追查，於88年10月1日，以被告丙○○名義在於臺中縣豐原市○村路○○○巷○○弄○○○號1樓設立七憶公司，並於89年1月28日，由琦峰公司之負責人即被告戊○○以將「KINGKE及圖」商標移轉七憶公司之被告乙○○，由七憶公司繼續生產於鉗身及其包裝盒上與「KNIPEX及圖」商標相似之「KINGKE及圖」商標的仿冒品後，販賣予世偉五金行、鑫疆公司、名億公司等零售商，致使消費者產生混淆。因認被告丁○○、丙○○與戊○○、乙○○共犯違反修正後商標法第81條第3款及第82條之罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例，可資參照。
五、公訴人認被告丁○○、丙○○與被告戊○○乙○○共同涉犯上開罪嫌，無非以告訴人之告訴，及所提出關於被告戊○○、乙○○犯罪之證據等，且以被告丁○○與被告丙○○為姊妹，被告丁○○為被告戊○○之配偶，被告丙○○為被告乙○○之配偶。琦峰公司於88年3月16日經審定通過後開始將「KINGKE及圖」之商標登載於商標公報上，在艾馬公司提出異議後，由被告丙○○成立七憶公司，琦峰公司之負責人即被告戊○○，並將爭訟之「KINGKE及圖」商標，於89年1月28日移轉予被告乙○○所負責之七憶公司，由七憶公司接續琦峰公司將「KINGKE及圖」商標使用於其所生產之鉗身及鉗子之包裝底板上，仿冒告訴人相關產品，銷售圖利等，為其主要論據。
六、訊據被告丁○○、丙○○均堅決否認有違反商標法之犯行，均辯稱：只是在家帶小孩，照顧家事，做一些瑣碎的事情等語。經查：琦峰公司固有於87年8月11日申請「KINGK E及圖」商標註冊登記，並於琦峰公司結束營業後，將該商標移轉與被告乙○○所經營之七憶公司之情事，惟實際經營者，分別為被告戊○○、乙○○二人，被告丁○○、丙○○並未實際參與其事，亦據被告戊○○、乙○○分別供承在卷。而所謂仿冒或侵害他人商標，均屬營業上之事項，被告丁○○、丙○○雖係姊妹，且分別為另二被告之配偶，夫妻之間，縱或難免偶有臨時處理之情形。然以公訴人所舉之證據，亦僅能證明被告戊○○、乙○○有欺騙他人之故意而已，對於被告丁○○、丙○○是否認識告訴人公司之商標，或是否具有欺騙他人之故意，均乏積極之證據證明，更難遽謂其二人具有共同之犯意聯絡，或行為分擔。此外，又無其他積極之證據，足以證明被告丁○○、丙○○有何違反商標法之犯行，原審因而諭知被告丁○○、丙○○無罪之判決，於法並無不合，應予維持。檢察官此部分之上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商標法第62條第1款、第64條，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 95 年 3 月 10 日附錄論罪科刑法條修正前商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二 於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表
或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
附表┌──┬──────────┬───┬──┬─────┐│編號│ 物品名稱 │數 量│單位│備 考│├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│1 │鉗子K-800型 │ 205 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│2 │鉗子K-900型 │ 80 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│3 │鉗子K-230型（代號1）│ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│4 │鉗子K-230型（代號2）│ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│5 │鉗子K-230型（代號3）│ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│6 │鉗子K-230型（代號4）│ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│7 │鉗子K-950型 │ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│8 │鉗子K-250型 │ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│9 │鉗子K-200型 │ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│10 │鉗子K-175型 │ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│11 │鉗子K-150型 │ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│12 │鉗子K-12型 │ 1 │ 支 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│13 │紙卡 │3500 │ 張 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│14 │七億公司產品目錄 │ 1 │ 本 │ │├──┼──────────┼───┼──┼─────┤│15 │包裝塑膠殼（泡殼） │ 600 │ 個 │ │└──┴──────────┴───┴──┴─────┘
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