臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國94年度上易字第979號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 曾信嘉律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第231號，中華民國94年6月15日第一審判決（起訴案號：93年度調偵字第316號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）83年10月4日與丙○○、楊阿春、鄭慶林、魏文明及洪月英等人簽訂合夥契約，就坐落於嘉義縣○○鄉○○○段兩溪小段第294地號土地上，合夥投資興建3層樓房11戶，約定甲○○出資額為新臺幣（下同）450 萬元（出資比例為百分之30）、楊阿春出資額為375 萬元（出資比例為百分之25）、鄭慶林出資額為225 萬元（出資比例為百分之15）、魏文明出資額為150萬元（出資比例為百分之10）、丙○○出資額為150萬元（出資比例為百分之10）、洪月英出資額為150 萬元（出資比例為百分之10），並約定由甲○○代表全體合夥人處理合夥事務。其後因房屋出售情況不佳，甲○○與鄭慶林、魏文明、洪月英之配偶林榮貴等人於85年11 月21日，就系爭房屋出售所剩之餘屋，依前開合夥契約第7條約定，分配合夥剩餘財產而訂立協議書，約定上開房屋中門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○○段16之5、16之10、16之11號房屋及其土地（下簡稱系爭地號房地，下均同），暨系爭16之2號房屋及其土地權利範圍4分之1，為甲○○、楊阿春與丙○○應受分配之財產，系爭16 之2號房屋、土地權利範圍4分之3部分，為鄭慶林應受分配之財產，系爭16之12號房屋、土地則分配予魏文明及洪月英應受分配之財產，其2人並應另補繳20萬元供其他合夥人依比例分配（因故迄未補繳）。因丙○○並未參與上開餘屋分配協議，而全權委託甲○○處理，2人並於之後約定由甲○○負責出面銷售系爭地號房地後，再依持股比例分款予丙○○，甲○○係為自己及丙○○處理上開房屋銷售事務之人，嗣於86年1月23日將系爭16之11號房屋土地，以270萬元（但陳昭文稱：350萬元）之價格出售予陳昭文後，曾於同年3月23日給付45萬元應分配款予丙○○，其後竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，先於88年9月14日將系爭16之10號房地，以270萬元之價格出售予劉鳳梅後（於88年10月8日辦理移轉登記予侯桂欽，扣除仲介費108000元及土地增值稅12300元後，實得0000000元），未將其所持有之丙○○所有應分配款396876‧92元交付予丙○○，反供己花用，而為違背其任務之行為，致生損害於丙○○；復於92年5月23日將系爭16之5號房地以買賣為原因移轉登記予甲○○之妻乙○○，復於同年9月13日以其妻乙○○名義將該房地以201萬元之價格出售予侯桂山後（於92年10月24日辦理移轉登記，扣除仲介費80400元、自來水費5864元、電費3563元、房屋稅40327元、地價稅4528元後，實得0000000元），未將其所持有之丙○○所有應分配款288510.46元交付予丙○○，供己花用，而為違背其任務之行為，致生損害於丙○○。
二、案經丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承由伊負責出售依85年11月21日協議書所分得之系爭地號房地，之後再分配價款予告訴人丙○○，事後確實將系爭16之10、16之5房地出售予證人侯桂欽、侯桂山，並均取得全部買賣價款，而迄未依照持股比例分配予告訴人等事實不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊與告訴人合夥興建房屋出售，並未約定每出售乙棟房屋後就結算並分配款項予告訴人，伊係想等到全部房地出售後，才與告訴人一次結算，且伊與告訴人所共同分配之系爭16之2號房地權利範圍4分之1，直到93年1月27日才入帳，伊本來要與告訴人一次結算，但告訴人就提起民事訴訟，且說要伊賠償180多萬元，伊認為過多，因為伊另外就伊向告訴人購買之房屋有坪數不足暨工程追加款未付之情況主張抵銷，於是就交給法院處理，且事後經法院民事判決認定結果，也認定伊只須賠償70多萬元，足見伊並無背信意圖各語。惟查：㈠右開被告與告訴人及證人林榮貴之妻洪月英、鄭慶林等人原
係合夥關係，並締結合夥契約書，於85年11月21 日依合夥契約第7條約定，進行剩餘房屋分配之協議，告訴人雖未出席參與協議，然其持股比例則包含於被告持股比例內參與協議，約定由被告（含告訴人股份）分得系爭16之5、16之10、16之11號房地全部，暨系爭16之2號房地權利範圍4分之1；事後被告出售系爭16之10、16之5號房地，並業已領得全部買賣價金之事實，業據告訴人及其所委任之代理人周進文律師於警、偵訊時指訴及具狀陳明屬實，有前揭合夥契約書、協議書附卷可稽，並經證人侯桂欽、侯桂山於檢察官偵訊時具結證明屬實，復有其等所締結之系爭2棟房地買賣契約書（參偵卷第153頁至第158 頁）、土地登記謄本、建物登記謄本（見發查卷第10 頁、第11頁），及嘉義縣朴子地政事務所檢送之系爭房地所有權移轉登記資料（見偵卷第53頁至第103頁）在卷可稽，並經被告供承無誤。足見被告確實業已領得上開2 棟房地之全部價款，卻未依告訴人持股比例支付告訴人，應堪予認定。
㈡被告對於依照上開85年11月21日之協議書，伊與證人楊阿春
、告訴人共同分得系爭16之11、16之10 號、16之5號房地全部，暨系爭16之2號房地之權利範圍四分之一等情並不爭執，復有上開協議書第參條明定：「甲（含丙○○股份）分得門牌：六腳鄉正義村下雙溪16之5、16之10、16之11號房地參棟及16之2號權利範圍4分之1」足資證明。雖告訴人及證人楊阿春均未出面具名參與上開協議書內容，然彼時告訴人與被告係好友，證人楊阿春係被告母親，關係匪淺，證人林榮貴於檢察官93 年10月19日偵訊時亦具結證稱：「（83年與甲○○合夥蓋房子？）是，當時合股時，契約書上的人都有出名，之後在分房屋時，丙○○的部分才掛在甲○○名下，之前丙○○自己就有說他的部分就掛在甲○○名下，分時就算在一起」等語（見調偵卷第34頁、第35頁）。可見85年11月21日為上開協議時，告訴人與證人楊阿春雖均未到場，然實均已授權被告全權處理，並與其餘合夥人林榮貴、鄭慶林及魏文明等人進行協議，此亦經原審法院民事庭93年度訴字第411號民事判決書理由欄三、㈡為相同見解，堪以認定。參以證人林榮貴前開偵訊內容謂告訴人提及其持有股份比例就算在被告持有股份內，及協議書第陸條明定：「立協議書人同意分得房屋售價不得低於新臺幣350萬元整」之約定，上開協議書內容顯係授權各分得系爭地號房地者可以出售所分得之部分，僅為使房價不致出現落差太大情形，而有第陸條出售房價不得低於350萬元之約定。告訴人雖於93年5月20日偵訊及原審法院94年4月24日審理時，以證人身份具結陳稱：於85年11月21日為上開協議時，伊並不知悉，事後才向林榮貴取得上開協議書，在92年才知被告將系爭地號房地均已出售，林榮貴方影印協議書給伊，伊才打電話向被告催討各等語（見偵卷第106頁；原審法院卷第82頁、第83頁），然於同院同日審理時，亦表示其有受該協議之拘束（見同院卷第90頁、第91頁筆錄）。被告對於系爭16之11號房地於
86 年1月23日出售予證人陳昭文後，亦隨即於同年3月23日依告訴人65分之10持股比例匯款45萬元至告訴人帳戶內，均為被告及告訴人所不爭執，復有現金支出傳票一份在卷可稽（附於偵卷第190頁）。依民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」、同法第530條規定：「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知者，視為允受委託」，被告業已代理告訴人締結上開分配餘屋且目的即在出售餘屋之協議內容，事後被告出售所分得之系爭16之11號房地時，亦依告訴人持股比例以現金支出傳票方式給付45萬元給告訴人，顯見告訴人確實有委託被告出售系爭房地之事務，並經被告允諾處理，之後被告再依告訴人持股比例支付其應得款項一情，被告除為自己處理事務外，亦有為告訴人及證人楊阿春處理賣屋事務之意，被告係為告訴人處理事務之人至為明顯。被告另於檢察官93年10月19日偵訊時供稱：「（鄭慶林出售16之2號房子後，交給你多少錢？）48萬7633元」、「（該款項你用至何處？）用在我生活開銷，已花用了」、「（該款項告訴人有6分之1？）是的」、「（其他3棟房子出售價款？）都花用了，大都是在去年底賣的，去年就用掉了，48萬元部分是在今年用掉的」各等語（見偵卷第36頁以下）。參以被告於86年1月23日出售系爭16之11號房地予陳昭文時，曾於之後二個月期間，支付告訴人應得款項45萬元，及另證人鄭慶林於92年12月25日出售系爭16之2號房地予侯陳素芳後，隨即於93年1月27日經由其委任之代書陳坤裕匯款48萬7633元即被告與告訴人共同應受分配款項之4分之1入被告帳戶內，有被告所提存摺明細影印一份在卷可稽（見偵卷第133頁）。被告卻未在88年10月8日、92年10月24日分別出售系爭16之10號、16之5號房地後之相當時日，將告訴人應得分配款項396876.92元及288510.46元交予告訴人，直到告訴人於92年12月30日委託周進文律師發存證信函時（見偵卷第7、8頁），甚至分別提出民、刑事訴訟，告訴人於93年11月3日經由原審法院民事庭取得勝訴判決，臺灣臺中地方法院檢察署於94年1月20日向同院起訴後，仍舊未付，分別已近5年餘及1年餘，足見被告未依照前例，於出售上開2筆房地後，於相當時日內給付告訴人持股比例之應得款項，顯有意圖為自己不法利益，違背其任務之行為，致生損害於告訴人之犯行，堪以認定。
㈢雖被告持伊向告訴人購買之房地坪數不足暨工程追加款項迄
未給付等情節，主張抵銷，故未給付上開房屋出售價款予告訴人為辯。惟查：
⒈就被告所辯之智聖大樓工程追加款未給付部分，係指其經營
之宏詮營造有限公司向倫有建設有限公司（名義負責人何蘇春妹）承攬工程之追加項目部分，且係針對該大樓將原本一樓二戶之工程變更為一戶之工程追加而言，其係在90年間就向告訴人主張追加工程款問題。然觀其所辯之該契約，其締約當事人為倫有建設有限公司（負責人何蘇春妹）及宏詮營造有限公司（負責人即被告），告訴人並非本工程契約當事人，有工程合約書一份可證。縱使被告認為告訴人係倫有建設有限公司之實際負責人（此部分經告訴人於原審法院審理時以證人身份具結證明屬實，並經陳森郁證述明確【見同院卷第78頁、第94頁】，惟為證人何蘇春妹於同院94年6月6日審理時所否認，並證稱：告訴人僅係該公司之總經理，伊僅授權他處理本案智聖大樓之興建工程，因為被告是他找來興建該大樓，伊才是倫有建設有限公司之名義及實際負責人等語【見同院卷第170頁、第173頁】）。惟觀該智聖大樓原先係由喜樂營造有限公司（負責人劉文燦）承造，於87年10月22日領得87中工建建字第1270號建造執照，於88年4月28日開工，期間曾於88年1月11日及89年8月3日申請變更設計獲准，其中88年1月11日係針對停車數量變更、防空避難面積
345.53平方公尺及結構作變更，其他不變，於89年8月3日則另針對該大樓3至10樓之各樓層Ａ、Ｂ二戶合併為一戶及變更隔間、一樓樓梯變更級高、級深、變更門窗形式、衛生設備增加及二樓門移位等內容作變更，而被告任負責人之宏詮營造有限公司則於89年5 月31日接替上開喜樂營造有限公司，繼續承攬上開大樓工程，該大樓則於90年7月13日領得90中工建使字第0631號使用執照等節，以上有臺中市政府於94年5月3日以府都建字第0940076439號及同年5月13日以府都建字第0940082531號函附該大樓建造執照、使用執照、承攬營造廠商名稱資料、二次核准變更設計內容資料等件在卷可稽；而被告以宏詮營造有限公司名義與倫有建設有限公司締結之智聖大樓工程合約，其締約日期為89年5月2日，亦有該工程合約書乙份附卷可稽。被告先供稱在89年間告訴人就應該要給付該追加工程款（見同院卷第19頁），嗣又供稱係於90年間才向告訴人提及有工程追加款項之事（見同院卷第92頁），後復供稱於92年5月21日向告訴人主張抵銷追加工程款之語（見同院卷第184頁）。而告訴人固不爭執被告確實於90年間有提及工程追加款項之事，但堅決指稱並無其所指之短少工程款之事，如有短少工程款80多萬元，何以被告還會設定法定抵押權給伊等情（見同院卷第82頁筆錄）。遑論被告所供究竟係於89年或90年抑或92年5月間曾向告訴人提及工程追加款項一情前後供述不一。況且，本案被告出售系爭16之10號房地時，係於88年10月8日，證人侯桂欽於93 年5月20日檢察官偵訊時亦證述：伊向乙○○購得上開房地，頭期款付現，其餘是向六腳鄉農會貸款購買等語（見偵卷第111頁），足見被告於88年間業已取得系爭16之10號房地之全部價款，彼時均尚未有被告所指之工程追加款未給付情事產生，被告空言以告訴人積欠工程追加款項未給付主張抵銷乙情置辯，要屬無據。
⒉又被告所辯向告訴人購買房屋坪數不足情形。雖土地及房屋
預定買賣契約書均係在88年7月7日所締結，有該2份契約書在卷可稽，然被告係以妻子乙○○名義向倫有建設有限公司及賴惠如購買系爭房地，告訴人並非該買賣契約之當事人，已如前述。縱使被告主觀認告訴人為倫有建設有限公司之實際負責人，被告亦供稱於90年左右上開房屋蓋好即房屋過完戶後，伊才向告訴人主張坪數短少等語（見調偵卷第三六頁）。然登記於乙○○名下之時間為90年10月17日（原因發生日期為同年9月4日），有建物登記謄本二紙在卷可稽（見偵卷第121頁、第122頁），被告顯係於90年9月、10月間方知悉上開情事。若斯，如何能解釋被告於88年10月間業已取得證人侯桂欽所交付之系爭16之10號房地之買賣價款，卻遲未給付予告訴人應得款項之事實。況且，依被告所提之建物登記謄本面積共計96.49 坪（見偵卷第121頁、第122頁），相較於房屋預定買賣契約書第三條明文約定：「本房屋面積包括主建物附屬建物共計310.52平方公尺（93.93坪）」面積為多，雖被告以其所購買之二樓實際坪數較三樓以上實際坪數為少，然被告以其妻乙○○名義登記之實際房屋坪數非但沒有比預定買賣契約書為少，反而較多2.56坪，自難認被告所購買之該棟房地面積有何坪數不足之事，是其一再辯稱房屋實際坪數不足云云，亦無可採。
⒊再者，被告於同院行準備程序及審理時，雖均一再供稱：伊
想要等到全部房地出售後，再一併與告訴人結清，且先前與告訴人首次合作時，也是採取相同模式，於一次結算後再給付告訴人應分配款項，有83年4月6日轉帳傳票一紙可徵（附於同院卷第215頁），本案亦係如此，待全部房地出售後再與告訴人結算，後來因告訴人提起訴訟之緣故，伊認為告訴人要求之金額差距過大，遂全交由法院處理即可云云。然亦無法解釋為何被告於86年間首次出售系爭16之11號房地時，隨即於出售後2個月即將告訴人應得款項支付之事實。況且，吉多佑建設有限公司（代表人楊阿春）及被告先於92年5月23日分別將系爭16之5號房地以買賣為原因過戶移轉予被告妻子乙○○名下，之後於同年9月13日再由乙○○出售予侯桂山，並於同年10月24日辦妥所有權移轉登記（原因登記發生日期為同年10月1日），在被告移轉過戶上開房地予其妻乙○○時，乙○○並未支付任何價金，為被告所是認，告訴人亦根本不知被告曾經轉手予乙○○之事實，且告訴人亦於同院審理時表示如果知道亦不同意上開情事之語（見同院卷第91頁）。被告雖於同院94年4月24日審理時供稱：乙○○雖未實際出錢購買系爭16之11號房地，然錢是由伊先支出購買後再登記於伊妻名下，因為先前吉多佑建設有限公司積欠營造廠商的錢，而股東並未再增資，只好由伊出錢先購買後再支付予該營造廠云云（見同院卷第92頁），於同院94年6月6日審理時復供稱：伊與各合夥人興建系爭地號房屋出售時，因吉多佑建設有限公司無足夠資力興建，由伊以個人所有坐落臺中市○○區○○○段811之1號、828號名義先後向臺灣銀行設定最高限額抵押權6百萬元及240萬元，分別貸得8百萬元款項用以支付營造廠商之款項，因吉多佑建設有限公司無現金只有房屋，才由伊取得系爭16之5號房地之所有權，並過戶在其妻乙○○名下，於85年11月21日為上開協議時，營造廠商的錢均已還清各等語（見同院卷第177頁筆錄），並提出土地登記謄本及抵押權設定契約書各乙份為證（附於同院卷第200頁、第201頁）。惟被告所提上開土地登記謄本及抵押權設定契約書等文件，充其量僅能證明被告確實以其所有土地向銀行貸款之事實，該貸得款項是否因為被告另有用途抑或供給付本案系爭房地之營造興建款項，不得而知，尚難作為被告有償購買系爭16之5號房地而登記於乙○○名下之證明。況且，如被告確實以私人貸得之款項用以支付本案合夥房屋興建款項，則其以乙○○名義取得系爭16之5號房地所有權，乃係實際向銀行貸得之款項，並先用以支付營造廠商者，何以乙○○於嗣後92年9月13日要再度出售予證人侯桂山，並再將出售所得款項依持分比例分款予告訴人，亦實難解釋？足見被告所辯上情，不僅前後矛盾多所齟齬，應難採信。而依前開協議書內容，被告與告訴人及鄭慶林、林榮貴等人協議時，無非在就餘屋分配，於將來餘屋出售時價金不得低於350萬元作一約定，告訴人並未有被告可以私下無償過戶予其配偶或至親卻分文未取之承諾，且亦與告訴人先前有合夥出資150萬元意在取回投資之目的有違，則被告違背任務行為在先，事後於乙○○在92年9月、10月間，出售系爭16之5號房地予侯桂山之後，經侯桂山部分以現金支付，部分以向土地銀行貸款方式支付後，被告截至同院民事庭93年11月3日判決後，仍然未支付告訴人應得款項，足見被告主觀上確實有為自己不法之利益至明。退步言之，縱使被告辯解稱確實有上開房屋坪數短少及工程追加款未付，據以主張抵銷云云，然告訴人並非被告所辯上開二契約關係之當事人，已如前述，告訴人亦否認有上開情事，並指稱直到92年底伊向被告催討買賣房屋應得款項時，被告方於93年1月6日以存證信函主張抵銷，先前均未提及抵銷（見偵卷第105頁以下），有該存證信函一份存卷可查（見偵卷第137頁），被告復無法提出於89年或90年或92年5月間就房屋坪數不足暨追加工程款未付等節向告訴人主張抵銷乙節，其此部分辯解尚難採為對其有利之認定。至於其配偶乙○○於本院行交互詰問時亦為同為同上之陳述，查其間為夫妻，關係密切，所供應乃迴護之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告前開辯解俱無足採，本件事證業臻明確，被告有背信犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴人雖認被告涉犯業務侵占罪嫌，惟查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（最高法院87年度台非字第407號判決意旨參照），本案檢察官所引之起訴法條容有誤會，應予變更。又被告係基於告訴人同一授權而代為出售房地，並分配餘款與告訴人，僅因被告出售房地之時間不同，導致被告圖得不法利益之之時間相隔四年餘，惟被告仍本於同一為他人處理事務之概括犯意為之，故其先後二次背信行為，犯罪、手段俱屬相同，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定從一重處斷，並依法加重其刑。至上開協議書雖另提及被告與告訴人、證人楊阿春就系爭16之2號房地有4分之1之權利範圍，證人鄭慶林則擁有4分之3之權利範圍，然系爭16之2號房地係於92年12月25日由鄭慶林出售予侯陳素芳，業據證人鄭慶林、侯陳素芳於檢察官偵訊時具結證述在卷（見調偵卷第33頁至第35頁），而被告、告訴人、證人楊阿春所應分得之4分之1款項，則由證人鄭慶林扣除相關支出後，於93年1月27日由代書陳坤裕匯款487633元予被告帳戶內，有存摺影印本一份可稽（附於偵卷第133頁），彼時告訴人業已對被告提出本案相關之民刑事訴訟（分別於93年1月13日、14日提出），則被告於93年1月27日接獲代書陳坤裕上開匯款後，認告訴人提出民刑事訴訟所主張之請求金額與實際未合，憤而不願給付上開款項予告訴人，尚難認有何意圖為自己不法之利益可言，此觀於告訴人及其所委任之周進文律師歷次之警、偵訊陳述書狀內容，均未提及就此部分亦認定有犯罪嫌疑可明，足見被告此部分犯罪嫌疑尚不能證明，本應依法為無罪判決之諭知，然公訴人以此部分與前開已成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院不另為無罪之諭知，附此敘明。原判決因依刑法第5條、第342條第1項、第41條第1項前段、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條第，審酌告訴人基於信賴關係，才將系爭地號房屋授權由被告出售，再分得其應得款項，詎料，被告非但未珍惜其與告訴人間情誼，擅將房屋出售，拒不付款，訴訟期間仍未支付任何款項，直到法院判決告訴人勝訴，並將債權轉讓予證人陳森郁後，被告才支付款項予陳森郁，暨參以其因本案取得不法利益達68萬餘元，犯後均飾詞否認犯行，顯無悔改之心等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。蒞庭公訴人雖具體求處有期徒刑8月之刑度，惟原審法院認定被告背信犯行只有2次，與公訴人認定之3次犯行有所出入，因而認科處如主文所示刑度為適當，併為敘明。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其係初犯，犯後復已與告訴人及證人陳森郁達成民事和解，有本院民事庭和解筆錄暨和解書各一份可稽，其經此偵審教訓，當知戒慎而無再犯之虞，認前之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。其認事用法及量刑並為緩刑之宣告，並無不當，檢察官上訴意旨認原判決量刑並予緩刑之宣告為過輕及不當，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，均非有理由，俱應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 王 國 棟法 官 陳 嘉 雄上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
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