臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第1146號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 甲○○律師
戊○○律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一○六七號，中華民國九十四年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一八○一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。
臺中縣○○鄉○○段大南小段第一一六四地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積三八五七平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積二六六平方公尺之砌石駁崁；同小段第一一六四之一地號土地內如附圖所示編號Ｋ３面積四三平方公尺之工寮、編號Ｌ２面積二四八平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積一一六平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積二一平方公尺之砌石駁崁工作物，均沒收。
事 實
一、丁○○係林廖絹枝之弟，丁○○於民國九十一年十一月二十七日，以林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於登記在林廖絹枝名下之臺中縣○○鄉○○段大南小段第六一五、六二○、
六二一、六二二、六二三、六二四等地號之六筆山坡地開設「新社休閒農場」。丁○○明知其以其姐林廖絹枝名義購買前揭地號等土地時，所購買之土地範圍內夾有國有土地，而其對於國有土地並無合法之使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自占用、從事遊憩用地開發之不法利益意圖，於九十二年四、五月間，於開發林廖絹枝名下前揭地號土地及同小段第六三七地號等土地供作新社休閒農場使用時，利用不知情之林慶漳等施工人員，擅自占用位於同小段第六三七地號內之同小段第六三八、六四五地號面積各為一二○平方公尺、八○平方公尺之國有土地，予以整地，剷除原有地形地貌，從事遊憩用地之開發；嗣檢察官接獲檢舉，於九十二年七月三日至現場履勘測量，發現上情，並當場告知丁○○占用前開國有山坡地並擅自開發。詎丁○○承前同一犯意，於檢察官在九十二年七月三日勘驗現場後之某時，除於同小段六三八地號國有土地內設置面積一一四平方公尺之沈沙池外，復為防止新社休閒農場之上游同小段一一六四地號及當時未登錄國有山坡地四筆（已於九十三年九月十三日登錄為同小段一一六四之一地號，以下均稱一一六四之一地號）坍塌，造成下游新社休閒農場損害，竟意圖為自己不法之利益，擅自剷除原有地形地貌及草木植被，開挖山坡地，於同小段第一一六四地號國有土地內挖墾面積三八五七平方公尺（起訴書附表四編號Ｌ４誤載為三八五．七平方公尺）之沈沙池、設置面積二六六平方公尺之砌石駁崁；復於同小段一一六四之一地號國有土地設置面積四三平方公尺之工寮、挖墾面積二四八及一一六平方公尺之沈沙池、設置二一平方公尺之砌石駁崁；計擅自占用同小段一一六四地號國有土地面積四一二三平方公尺、一一六四之一地號國有土地四二八平方公尺，而從事遊憩用地之開發使用（違反水土保持法部分，另經主管機關依法為行政裁罰勒令停止開發）；經檢察官再於九十二年十月六日率同法務部調查局中部地區機動工作組調查人員，至現場履勘測量結果，發現上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局中部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於九十一年十一月二十七日，以其姐即案外人林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於案外人林廖絹枝名下之臺中縣○○鄉○○段大南小段第六一五、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四等地號之六筆山坡地開設「新社休閒農場」，其所開發之新社休閒農場，除使用上開六筆土地外，尚越界於同小段六三八、六四五地號國有土地整地，嗣檢察官於九十二年七月三日勘驗現場後，再於同小段一一六四、一一六四之一地號國有土地設置沈沙池、砌石駁崁等情不諱，惟矢口否認有何在公有土地擅自占用及開發之情事，辯稱：當時伊申請開發前開六筆土地成為休閒農場，該六筆土地都是種植香菇之香菇寮，搭建有鐵皮屋，縣政府農業課說建物要拆掉才會許可，伊才僱人拆除，伊於九十二年四、五月開始動工，將建物拆掉，地上水泥剷除，種樹、種草以及作水土保持，並擬具水土保持計劃書送縣政府，縣政府也有核准，開發時候因為有很多級配砂石，有人要承包工程，希望伊把石頭給他，另外一個姓張的人打電話到公司要錢，並說如果不給他錢要去檢舉，所以才有這個案件；伊當時購買土地時是一大片，不知道裡面有國有地以及當時未登錄的四筆土地，伊並未於國有土地上搭建任何建物，本案是有人惡意檢舉，伊並無竊佔之故意；因同小段
六三八、六四五地號位於同小段六三七地號土地之內，屬於袋地，面積僅分別為一二○、八○平方公尺，該地段地籍復有重疊、無法確認界址之情形，被告所僱用之工人於整理同小段六三七地號土地時，不知其內有國有土地而一併整地，伊並無竊佔或開發使用前開二筆國有土地之故意。至於同小段第一一六四、第一一六四之一地號國有土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以於九十二年七月三日檢察官至現場勘驗後，在前開二筆土地上設置沈沙池、砌石駁崁，係因該二地號土地位於新社休閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治將造成下游之新社休閒農場巨大之損害，而當時政府單位並無預算整治，雨季來臨，伊為維安全不得已乃自行出資設置沈沙池、砌石駁崁，且該設施之水土保持計畫有得臺中縣政府許可，經證人即臺中縣政府職員陳世憲於偵查中證述在卷，伊實無占用該二筆土地之意圖云云。
二、惟查：㈠臺中縣○○鄉○○段大南小段第六三八、六四五、一一六四
地號土地均為財政部國有財產局管理之國有土地，於本件案發時並未出租等情，有前開土地之登記簿謄本、財政部國有財產局臺灣中區辦事處九十二年十一月二十五日臺財產中管字第○九二○○二八四三○號函、九十二年十二月二十五日臺財產中管字第○九二○○三二三九九號函各一份附卷可稽（見調查局卷第六六至六八頁，偵字第一八○一一號卷第四
六、一○八頁）。而案發時未登錄之國有土地四筆，嗣於九十三年九月十三日登錄為同小段第一一六四之一地號土地（面積一一四七平方公尺），亦有財政部國有財產局臺灣中區辦事處九十三年十月二十七日臺財產中改字第○九三○○二九三九二號函一份在卷可稽（見原審卷第八十、八一頁），被告對於未取得此筆土地之使用權一事，亦不爭執，足見被告並非前開四筆土地之所有權人，亦無合法使用前開四筆土地之權源。
㈡證人蕭毅生於原審法院審理時結證：伊曾受託去購買新社休
閒農場之部分土地，當時伊任職於天群建設公司，擔任被告的幕僚，被告交代伊去辦理，伊幫忙出面與地主王幼青簽約，事先去認識賣主，價格是林廖絹枝及被告他們決定，簽約前有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度，香菇寮等建築物的範圍約佔整個買受土地的全部，至少也有十分之八，進去一看全部都是香菇寮及培養菌種的建築；當時買地沒有到現場指界確定所購買土地的位置，只有很籠統的說從哪裡到那裡的範圍；伊知道該土地的範圍，但是點交的時候，沒有確定每筆土地的位置；當時地主有說購買的土地裡面有國有土地，地主說這個範圍以內的土地，有幾筆國有的，有幾筆私有的，契約書裡面有記載購買土地的地號；伊代表林廖絹枝跟地主買賣土地的範圍，是以香菇寮作為主要的範圍，當時被告委託伊是說要購買王幼青手上的所有土地，王幼青的土地上幾乎都是香菇寮，其他部分是空地作菌種培養，放置木屑供攪拌及發酵用；地主有提到他所使用的土地範圍內有一點點國有土地，但是地主沒有指給伊看位置在那裡，也沒有測量；伊有無跟被告說過購買的土地裡面有國有土地，時間太久伊不確定，伊只是單純簽約以及確定地點，主要買賣的範圍、價金都是由被告決定的等語（見原審卷第一五二至一五八頁），證述受被告所託購買新社休閒農場用地時，業經地主告知所購買之土地範圍中夾有國有土地。證人蕭毅生既受被告所託前往購地，於所購之土地夾有國有土地此一重要事項，衡情當據實告知被告。被告對於證人蕭毅生前開證述，亦坦承：購買的土地中，有一、二筆國有土地，伊當初知情，地主有跟伊說裡面有國有土地等語（見原審卷第一五八頁）。○○○鄉○○段大南小段第六三七、六三九地號地主乙○○於本院亦證述出賣土地時，有告訴被告在土地中夾雜有二筆國有土地，亦有土地登記簿謄本及本院審判筆錄在卷，足證被告以其姐林廖絹枝名義購買前開臺中縣○○鄉○○段大南小段新社休閒農場之用地時，已知其中夾雜有國有土地。
㈢臺中縣○○鄉○○段土地，早經臺灣省政府於八十六年十月
八日以八六府農水字第一六八八六七號公告全段均屬山坡地，有該公告存卷可考（見偵字第一八○一一號卷第一一七至一一九頁）。被告於九十一年十一月二十七日，以案外人林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於案外人林廖絹枝名下之土地開設新社休閒農場，其所申請之土地僅列案外人林廖絹枝所有臺中縣○○鄉○○段大南小段第六一五、六二○、六二
一、六二二、六二三、六二四等地號之六筆山坡地，惟經檢察官於九十二年七月三日會同地政人員到場勘驗結果，其開發該農場之範圍涵蓋附表一所示之土地，其中案外人林廖絹枝名下之同小段六三七等地號土地並未申請，而前開六三八、六四五地號面積分別為一二○、八○平方公尺國有土地，均位於同小段六三七地號土地之內，而為被告所開設之農場全筆占用整地，有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷可憑（見他字第三一八號卷一第五五頁正反面，卷二第八三、八四頁）。當時檢察官已告知被告所開發之農場有占用國有土地之情事，被告於該次偵查中亦供稱：只有占到一小部分國有土地，這是難免的等語（見他字第三一八號卷一第五六頁），檢察官復於九十二年十月六日會同地政人員到場勘驗，發現被告所開發之新社休閒農場，除仍全筆使用同小段第六三八、六四五地號國有土地外，並於：①同小段第六三八地號國有土地內挖墾面積一一四平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｄ２）；②同小段第一一六四地號國有土地內挖墾面積三八五七平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ４誤載為
三八五．七平方公尺）、面積二六六平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ２）；③於同小段第一一六四之一地號國有土地設置面積四三平方公尺之工寮（如起訴書附表四編號Ｋ３）、挖墾面積二四八及一一六平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ２、Ｌ３）、設置二一平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ１）；計擅自開發使用同小段第一一六四地號國有土地面積四一二三平方公尺、一一六四之一地號國有土地四二八平方公尺等情，亦有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷可稽（見偵字第一八○一一號卷第八頁正反面、第九頁正面、第四九頁）。又被告所開發之新社休閒農場築有圍牆，欲進入該農場，須經由大門，該大門為進○○○區○○○道路，大門由被告控制；而同小段六三八、六四五地號國有土地位於同小段六三七地號土地之內，為袋地，現已與案外人林廖絹枝名下之同小段六三七地號土地一併整平為空地，日後欲供作為賞櫻大道用；同小段一一六四、一一六四之一地號國有土地，則均非在被告所籌設之新社休閒農場範圍或周邊等情，有新社休閒農場配置圖及前開土地之地籍圖在卷可稽（見他字第三一八號卷一第二四頁、偵第一八○一一號卷第四九頁），復經原審及本院會同臺中縣東勢地政事務所人員於九十二年十二月三十一日、九十四年十月三日到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄暨現場照片在卷可稽（見原審卷第一一四、一二○、一二五頁、本院卷第八十一、八十五頁。）。足證被告於九十一年十一月二十七日申請開發新社休閒農場時，即知所開發之休閒農場占用國有土地，檢察官於九十二年七月三日到場勘驗，亦告知被告所開設之農場占用前開第六三八、六四五地號國有土地，詎被告嗣仍於同小段六三八地號土地內挖墾面積一一四平方公尺之沈沙池，於原審法院到場勘驗時又將該二筆土地整平，欲與周邊土地供日後作為賞櫻大道用，被告故意占用前開二筆公有山坡地，擅自從事開發之意圖，要無可疑。再參酌被告自承：同小段第一一六四地號土地及一一六四之一地號土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以於九十二年七月三日檢察官至現場勘驗後，在前開二筆土地上挖墾沈沙池、砌石駁崁，係因該二地號土地位於新社休閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治將造成下游之新社休閒農場巨大之損害，而當時政府單位並無預算整治，雨季來臨，伊為維安全不得已乃自行出資挖墾沈沙池、砌石駁崁等語，足見被告擅自於同小段第一一六四、一一六四之一地號土地為前揭開發使用。
㈣被告雖曾辯稱：伊於公訴人於九十二年七月三日到現場勘驗
後，在同小段第一一六四及一一六四之一地號國有土地挖墾沈沙地、砌石駁崁，該設施之水土保持計畫有得臺中縣政府許可，經證人即臺中縣政府職員陳世憲於偵查中證述在卷，實無占用該土地之故意及意圖云云。查檢察官於九十二年七月三日到場勘驗後，隨即訊問被告及證人即臺中縣政府農業局水土保持課課員陳世憲等人，調查被告有無違法情事，檢察官訊問被告：何以有收到處分書，且處分書命立即停止一切開發使用行為，為何現場仍有怪手在開發、施工？被告回答：該處分書所裁罰的是指另一部分，伊等現在在施工部分是進行水土保持工作，做駁崁、沈沙池等工程等語，檢察官始訊問證人陳世憲：是否如此？證人陳世憲當時證稱：是有要求業者先做沈沙池以防雨季時水土流失（如處分書），沈沙池不是原即在農場計劃要施工之範圍內，如無沈沙池，雨季時水土即流失等語（見他字第三一八號卷一第五八頁正面），足見證人陳世憲前開證述，係指當時被告開發沈沙池等行為，尚不及於被告嗣後復於同小段第一一六四、一一六四之一所為之開發行為。又同小段第一一六四、一一六四之一地號二筆土地為國有，由國有財產局管理，臺中縣政府並無權准許被告為任何開發使用。況行政院農業委員會水土保持局、新社鄉公所、臺中縣政府農業局等機關於九十二年三月二十五日會同至本件新社休閒農場勘查，作成「臺中縣山坡地違規使用查報與取締案件勘查紀錄表」，其中第六點勘查結論第㈥之⑵記載：有○○○鄉○○村○○段六三七、六三
八、六三九等三筆山坡地保育區農牧用地其水土保持義務人開挖整地、堆積土石，為減少土砂流失及災害應有完整之植生綠化，邊坡應加強穩定、堆積土石地表排水系統應有效規劃，周邊應設截水系統，堆積土石之下游處，應設置沈沙池，以防止泥沙流入下游排水系統等語（見他字第三一八號卷二第六頁），對照嗣後臺中縣政府於九十二年六月十九日對被告因開發新社休閒農場違反水土保持法所為之裁罰處分書，其違規地點記載為「臺中縣○○鄉○○段大南小段第六三
七、六三八、六三九地號土地」，指定改正地點及改正事項第一點記載為「應立即停止一切非法開發、使用行為」，第二點記載「應於挖填地表儘速實施全面植生復舊者，並應於下列改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上，第三點記載「提送開挖整地、植生綠化、邊坡穩定、設置沈沙池、全面復舊之水土保持」，有臺中縣政府違反水土保持法案件處分書在卷可稽（見他字第三一八號卷二第一六頁），顯示被告依該處分書所應為之沈砂池，係在堆積土石之下游處，即臺中縣○○鄉○○段大南小段第六三七、
六三八、六三九地號土地，而非位於上游距新社休閒農場甚遠之同小段一一六四、一一六四之一地號土地，被告前開所辯，自非可採。被告故意在該二筆公有山坡地內擅自占用從事開發之意圖，亦堪認定。
㈤被告又辯稱本案國有第六三八、六四五地號土地早經前手占
用開發為香菇寮，前手及被告均不確知該國有土地之位置，且前手早將之占用開發為香菇寮，本案竊占部分追訴權時效已完成，被告前手及被告均不確知該國有土地之位置云云，然追訴權時效期間應以被告犯行時間起算，豈有以前手或他人行為起算被告犯行追訴權時效期間之理，證人即占有土地前手乙○○於本院亦證述伊土地上建香菇寮，土地賣出後，約九十年間，始將土地交予被告，有本院審判筆錄可參，則本案竊佔部分顯尚未罹於時效，又本案國有第六三八、六四五地號土地係位於同段第六三七土地中之袋地，證人乙○○又於本院證述曾告訴被告出賣土地中有國有土地，而事實上經本院履勘結果，該六三七、六三八、六四五地號土地均已全部納入新社休閒農場範圍內，是縱被告不知六三八、六四五地號土地之確切位置，亦無礙於其犯行之成立，被告所述無足採信。
㈥綜上所述，被告所辯要屬事後卸責飾詞，不足採信，本案事證明確，被告部分犯行至堪認定。
三、核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項，違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪，乃刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪。被告利用不知情之案外人林慶漳等施工人員，擅自占用公有地及從事遊憩用地之開發，為間接正犯；又刑法連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，本案被告雖在不同地點開發而違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，然仍係本於單一興建、維護新社休閒農場之意，二行為之獨立性極為薄弱，難認有二行為而強行分開，應為實質一罪，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審法院認被告係連續犯，並依刑法第五十六條加重其刑，尚有未洽，被告上訴意旨稱其竊佔部分已罹於追訴權時效期間云云，檢察官上訴意旨稱被告尚有部分犯行未經法院審理判決云云雖無可採（詳后），但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告係因開發休閒農埸之故，始占用前開位於農場範圍內之六三八、六四五地號國有土地，其占用開發前開一一六四、一一六四之一地國有土地，則係因該二筆土地位其開發之休閒農場上游，為防水土沖刷至其下游之農場，始占用從事水土保持之工作，目的雖主要為私益，但亦附帶有利於周邊土地，占用面積不大，犯罪手段亦屬平和，且施作沈沙池、砌石駁崁所造成之損害不大，雖犯後否認主觀犯意，但對客觀犯罪事實並未推諉，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，且被告擔任負責人之國順生物科技股份有限公司已向財政部國有財產局申請專案委託經營同小段六三八、六四五地號兩筆國有土地，經該局臺灣中區辦事處於九十三年三月五日以臺財產中改字第○九三○○○五四九六號函同意辦理，該公司並已依該函意旨繳清訂約權利金、經營權利金及履約保證金等情，有前開函文暨匯款單據在卷可憑（見偵字第一八○一一號卷第一四四至一四六頁），被告經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。臺中縣○○鄉○○段大南小段第一一六四地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積三八五七平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積二六六平方公尺之砌石駁崁；同小段一一六四之一地號土地內如附圖所示編號Ｋ３面積四三平方公尺之工寮、編號Ｌ２面積二四八平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積一一六平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積二一平方公尺之砌石駁崁工作物，均係被告違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定所生之工作物，均應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定，予以宣告沒收。至同小段第六三八地號土地所設之沈沙池，迄原審到場勘驗時，已整平為空地，沈沙池已完全不存在，既事實上已不存在，是無法就該沈沙池為沒收，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告就臺中縣○○鄉○○段大南小段第六一四之一、六一四之二、六一四之三、六一四之四、六一四之
五、六一四之六、六一四之七、六一四之八、六一五之一、六一五之二、六一七、六二五地號之山坡地，並無合法使用權源，竟意圖為自己不法所有而竊佔使用（面積如附表二），在前開竊佔之國有土地上，擅自開發使用，剷除原有地形地貌及草木植被，開挖周遭山坡坡壁，導致土石裸露崩塌，同時設置建築物及地上物，雖其中六一四、六一六、六一七、六一四之四、六一四之五、六一四之六（上訴書誤載為六一四六）、六一九地號上水溝係行政院農業委員會水土保持局所施作，惟被告係在該地號土地外緣擅自植栽圈圍，將該地號水溝部分及其他部分土地納入開發範圍整體開發，雖未自行興建地上物，然亦有開挖整地之情事，顯亦有竊佔該土地並擅自開發之行為，又六一七、六一八、六一九、六二四地號土地上另有一食水科溪支流，其護岸整治工程為被告所興建，公訴人知之無訛，六一四之七地號國有土地，於公訴中履勘時雖有雜草，惟屬新滋長者，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕，並有以挖土機開挖之痕跡，足見有擅自開發之情形，又本案檢察官係接獲檢舉，於九十二年七月三日至現場履勘測量，發現被告竊佔國有山坡地並擅自開發。詎被告仍繼續擴大開挖範圍，經檢察官於九十二年十月六日率同法務部調查局中部地區機動工作組調查人員，再至現場履勘測量結果，發現竊佔之國有山坡地並擅自開發面積增加為一萬三千零九十八平方公尺，並增建建築物及增設地上物，因認被告此部分所為，亦涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自開發使用罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參考最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八十六號判例意旨），又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院九十二年臺上字第一二八號判例要旨）。
⑴公訴人認被告此部分亦涉犯上開罪嫌，無非以：被告未經核
准擅自開發此部分國有山坡地等情，迭經證人即臺中縣政府農業局農業輔導課課員陳信榕、水土保持課課員陳世憲、開發案申辦負責人林慶漳等人證述在卷，並有臺中縣政府九十二年六月二十四日府農輔字第○九二○一六一七九六號函送「新社休閒農場」案全卷資料及各項違規查報處分資料（含相關函文及處分書等）、陳世憲提供之前開土地「水土保持法事件」辦理情形原卷相關資料（含相關函文及處分書等）等在卷可稽，且經檢察官先後於九十二年七月三日、十月六日至現場勘驗屬實，製有履勘現場筆錄在卷可稽，並有現場照片足資佐證，又臺中縣○○鄉○○段大南小段第六一四之
一、六一四之二、六一四之三、六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一四之七、六一四之八、六一五之一、六一五之二、六一七、六二五地號之山坡地係屬國有，此有土地登記簿謄本在卷可稽。而臺中縣○○鄉○○段土地，亦經臺灣省政府八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告列屬全部山坡地地段，有該公告存卷可考。且前開國有土地，均未出租或設定他項權利，此亦有國有財產局臺灣中區辦事處九十二年七月十五日臺財產中管字第○九二○○一五六九六號函、九十二年十二月二十五日臺財產中管字第○九二○○三二三九九號函、九十三年一月二日臺財產中管字第○九二○○三二二四九號函等足憑，被告顯無正當使用權源。又被告擅自開發使用之面積並非僅限於案外人林廖絹枝所有土地及案外人詹春華承租之國有土地，其申請設立新社休閒農場時，已調取申請範圍及鄰近土地之地籍圖，並據而規劃開發，則其對開發範圍含前開國有土地，當知之甚稔。且其竊佔開發之國有土地多達十九筆（已登記十五筆，未登錄四筆），面積高達一萬三千零九十八平方公尺，被告豈能諉為不知？再依卷附現場空照圖觀之，被告佔用之國有土地亦縱曾經他人開發為香菇寮使用，然被告於此公有山坡地上仍而即使係他人先行無權佔用，被告承接占用，亦無正當使用之權源，自不得擅自在該國有山坡地上開發使用，所辯不足採信云云為論據。
⑵訊據被告固坦承伊開發之新社休閒農場，除使用同小段第六
一五、六二○、六二一、六二二、六二三、六二四等地號之六筆土地外，尚越界使用周遭之國有同小段六一五之一、六一五之二地號土地，並於六一四之一地號土地設置砌石駁坎（即起訴書附表四Ｂ１），於六一四之四、六一四之五、六一四之六地號土地水溝旁之部分土地種植樹木之事實，惟堅決否認此部分有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之情事，並以：同小段第六一四之二、六一四之三及大部分六一四之一、六一四之四地號土地仍屬原來荒廢狀態，並未遭開發使用；六一四之八地號土地面積二一五平方公尺全部為水溝，六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一七地號土地亦有部分土地為水溝，而該水溝並非伊所興建。又同小段六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一七地號土地水溝旁之土石道路，係原先位於上開土地及附近上之香菇寮所有人為通行所設置之舊有道路，並非伊所興建；六一四之六、六一四之七部分土地上之水泥道路及使用痕跡，均係他人舊有之香菇寮拆除後留下之水泥地板及基地痕跡，亦非伊所設置之道路。再同小段第六二五地號土地上之建築物，係伊開發新社休閒農場前之舊有建物，並非伊所興建，目前荒廢中，伊並未占有使用等語為辯。
㈡查公訴人認被告所開發之新社休閒農場占有使用同小段第六
一四之一、六一四之二、六一四之三、六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一四之七、六一四之八、六一五之一、六一五之二、六一七、六二五地號土地，依起訴書之記載，被告占用開發前開土地之情形如下：
①同小段六一四之一地號面積三六四平方公尺土地：全筆使用
，其中面積一六平方公尺設置砌石駁崁（見起訴書附表四編號Ｂ１，附表三編號Ｙ３誤載為二一平方公尺）。
②同小段六一四之二地號面積四七二平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ２）。
③同小段六一四之三地號面積七八四平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ１）。
④同小段六一四之四地號面積一四○○平方公尺土地：已開發
使用，其中水溝面積為二○八平方公尺（見起訴書附表三編號Ｗ、Ｗ１）。
⑤同小段六一四之五地號面積一○四二五平方公尺土地：已開
發使用，其中水溝面積為一九○平方公尺（見起訴書附表編號Ｕ、Ｕ１）。
⑥同小段六一四之六地號面積一一六六平方公尺土地：已開發
使用，其中水溝面積為一三一平方公尺、水泥路面積為一四平方公尺（見起訴書附表三編號Ｒ、Ｒ１，附表四編號Ａ）。
⑦同小段六一四之七地號面積六五○平方公尺土地：已開發使
用，其中水泥路面積為七○平方公尺（見起訴書附表三編號Ｐ，附表四編號Ａ２）。
⑧同小段六一四之八地號面積二一五平方公尺土地：水溝（見起訴書附表三編號Ｖ１）。
⑨同小段六一五之一地號面積一九四六平方公尺土地：已開發
使用，其中水溝面積為五七一平方公尺、砌石駁崁面積九平方公尺（見起訴書附表三編號Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３，附表四編號Ｂ２）。
⑩同小段六一五之二地號面積二十平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ４）。
⑪同小段六一七地號面積三五四平方公尺土地：已開發使用，
其中水溝面積為二一九平方公尺（見起訴書附表三編號Ｈ１、Ｈ）。
⑫同小段六二五地號面積二七平方公尺土地：已開發使用，（見起訴書附表三編號Ｍ１）。
依上開占用情形，除部分土地遭設置砌石駁崁、水溝、水泥路外，其餘所謂全筆使用或已開發使用，係指何種使用，究竟前開土地遭被告如何占用，如何開發，未見公訴人一一指明，遽謂被告擅自占用，並為開發使用，難認檢察官已確盡舉證責任。
㈢次查：
⑴臺中縣○○鄉○○段大南小段第六一四、六一六、六一七、
六一四之四、六一四之五、六一四之六、六一九地號土地上之排水溝（應包含同小段六一八地號土地全筆，見原審卷第八六頁臺中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖）係臺中縣政府於九十一年十二月開標施工等情，有臺中縣新社鄉公所函文一份附卷可稽（見原審卷第九六頁）。另依該公所九十二年三月七日新鄉農字第○九二○○○二三六九號函文：○○○鄉○○段第六三七、六三八、六三九等地號土地開發面積約四．五公頃，其兩側之排水溝係由行政院農業委員會水土保持局施作已竣工等語，暨所附之現場照片、行政院農業委員會水土保持局函文、工程明細表等資料（見他字第三一八號卷二第二九至第三六頁），即認該排水溝為行政院農業委員會水土保持局所施作。而檢察官到場勘驗結果，亦認該山溝係政府機關所興建，有勘驗筆錄一份在卷可憑（見他字第三一八號卷一第五五、五六頁），足見該排水溝確為政府所修建整治無訛，公訴人認係被告擅自占用興建使用，又上訴人認被告在該此地號土地外緣擅自植栽圈圍，將該地號水溝部分及其他部分土地納入開發範圍整體開發，自有竊占犯行云云，然查本案水溝旁南洋杉被告堅決否認係伊種植，且由卷附照片（原審卷第一二一頁）所示，該等南洋杉均甚為高大，並無事證證明此等南洋杉確係被告種植，又水溝部分，依原審照片所示，並無何遭圈圍竊用之事（原審卷第一二一頁反面），本院履勘結果，亦未見何改變，又被告曾以案外人林廖絹枝名義於九十二年二月二十日以：伊前曾申請上級政府施○○○鄉○○段六二四等地號食水科溪支流護岸整治工程（如附件公函及明細大南段坑溝整治工程項），茲因施工過程疏浚該野溪，產生大量土石，現已完工，伊為水土保持義務人，申請臺中縣新社鄉公所准予將土石回復並略作整坡以利植樹，並維護該區之水保功能等語；經該公所於九十二年二月二十六日以新鄉農字第○九二○○○一九八一號函覆：同意所請，惟於整地施工期間仍須作好水土保持工作等情，有申請書、前開函覆文、行政院農業委員會水土保持局函請臺中縣政府辦理臺中縣○○鄉○○段坑溝整治工程測設、發包、施工函文暨所檢送之九十一年度加強山坡地水土保持計畫明細表在卷可憑（見偵字第一八○一一號卷第三一至三三頁，原審卷第一八六至一八九頁），證人即臺中縣新社鄉公所承辦人員劉孟富於原審法院審理時亦結證：前開新社鄉公所九十二年二月二十六日新鄉農字第○九二○○○一九八一號函是新社鄉公所所發出的，這個事情是伊承辦的，這是因為他們在這塊土地上水土保持局所承作的排水溝完成驗收後，所挖上來的土石沒有回填完整，地主就向鄉公所申請土地回填及週邊的綠化，所以這個函的用意，是准他們事後回填及綠化的用意，該函包括同小段第六一七、六一八、六
一九、六二四地號土地，這個水溝很長，伊所說之回填綠化即指原審法院卷第一二一頁正反面勘驗筆錄所附之照片，伊尚未擔任承辦人員時，該開發案就已經通過，現在的地主何時購買這些土地，伊不知道，之前地主有在那邊種蘭花、香菇，伊有進去過，當時上面只有香菇寮及養蘭花的棚架，也有運送的水泥路，前開照片所示之排水溝是水土保持局第二工程所所施作；這條水溝很長，從上游到下游，伊當時想應該不只六二四地號，他們當時來申請時，有事先跟伊提到他們要做的部分，是從上游到下游，他們是親自來鄉公所辦理的等語（見原審卷第一四六至一四七頁、一五○頁）。證人蕭毅生於原審法院審理時亦結證伊曾受被告之託去購買新社休閒農場之部分土地；簽約前有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度等語（見原審卷第一五二、一五五、一五六頁），即證述該地區於被告購買開發前原為香菇寮，建有施工便道。再參酌被告所有同小段第六二四地號土地與前開排水溝之間除有被告所有以案外人林廖絹枝名義購買之六一四、
六一五、六一六、六二○、六二一、六二二、六二三地號等土地外，六一四之一、六一四之二、六一四之三、六一五之二地號土地均位於前開排水溝南邊被告所有六一四、六一六地號與六一五地號土地之間；六一五之一國有土地則位於前開排水溝南邊被告所有之六一五與六二四地號土地之間；六一四之四、六一四之五、六一四之六地號國有土地位於前開排水溝與被告所有之六二一、六二二、六二三地號土地之間，有複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第八六頁）。另因該地段地籍圖有重疊，故國有地、私有地間之界址無法確○○○鄉○○段已報請內政部土地測量局檢測，亦經臺中縣東勢地政事務所人員賴益新、陳寬慧證述在卷（見原審卷第一一四頁）。綜合以上事證，足見前開排水溝既為政府機關所興建，並非被告興建，該排水溝整治完成後，被告又曾聲請將排水溝沿岸土石回復並略作整坡以利植樹，且前開排水溝所在之位置與案外人林廖絹枝所有之土地又有夾雜之情形，加以界址亦有重疊不明之狀況，足見被告所述伊固有使用前開部分土地，惟並無擅自占用前開土地之意圖等語，自可採信。⑵同小段第六一四之七地號面積五九六平方公尺國有土地，經
原審法院會同地政人員到場勘驗結果，其中五四一平方公尺雜草叢生、五五平方公尺為泥土路面，距被告開發之新社休閒農場已有一段距離，有勘驗筆錄及臺中縣東勢地政事務所九十四年二月十四日中東地測字第○九四○○○一四二八號函文暨所附之複丈成果圖附卷足稽（見原審卷第一二七、一二八頁），證人蘇瑞琴、王安生於原審法院審理時均證述：六一四－七地號土地以前為香菇寮等語（見原審卷第一一五頁），證人蕭毅生於原審法院審理時亦證述：簽約前有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度等語，已如前述，被告所述六一四－七地號土地仍屬原來荒廢狀態，並未遭開發使用，其水溝旁之土石道路，係原先位於上開土地及附近上之香菇寮所有人為通行所設置之舊有道路，並非被告所興建等語，應可採信，是被告尚無擅自占用此筆土地從事開發之行為。
⑶同小段第六二五地號土地如起訴書附表三編號Ｍ１處，經原
審到場勘驗結果，係建物鐵皮屋棚架，又經原審法院向財政部國有財產局臺灣中區辦事處函查該土地是否遭占用，該處函覆：「同小段第六二五地號，面積２５０平方公尺，現況該地上物為『鐵皮棚架、鐵架、泥土地、泥石地』，原為陳長河占用，現為林廖絹枝占用等情，有該處函文一份在卷可憑（見原審卷第八十頁）。依該照片所示，該棚架甚為老舊，周圍樹木叢生，並無重行開發使用之情形，是被告所述該地上之建築物係伊開發新社休閒農場前之舊建物，非伊所建，目前荒廢中，伊並未占有使用等語，自可採信，亦難認被告有擅自於此筆土地上從事開發之行為。
⑷上訴意旨以六一七、六一八、六一九、六二四地號上另有一
食水科溪支流，其護岸整治工程為被告興建，公訴人知之甚詳，又六一四之七地號國有土地，於公訴人履勘時雖有雜草，惟屬新滋長者，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕，並有以挖土機開挖之痕跡，足見有擅自開發之情形云云，惟顯不能以「公訴人知之甚詳」作為被告有罪之事證，否則檢察官即不須負任何舉證責任，又六一四之七地號國有土地，縱經公訴人履勘時見有新滋長者之雜草，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕跡，亦不能逕認即被告開發之。
㈣綜上所述，此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法
，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告此部分涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自占用開發犯行，不能證明被告此部分之犯罪事實，依法原應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分犯行，與前開論罪科刑部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇法 官 姚 勳 昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 95 年 5 月 4 日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第九條第六款：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。第十條：在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第三十四條第五項：
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表一：
┌─────┬──────────────────┬─────────┐│ 所有權人 │ 山坡地地號○○○鄉○○段大南小段） │備 註│├─────┼──────────────────┼─────────┤│林廖絹枝 │六一五、六二○、六二一、六二二、六二│已申請尚未核准 ││ │三、六二四等六筆 │ │├─────┼──────────────────┼─────────┤│林廖絹枝 │六一四、六一六、六一九、六三二、六三│未申請開發 ││ │六、六三七、六三九、一一六三等八筆 │ │├─────┼──────────────────┼─────────┤│黃久美 │六二八、一一二四、一一二七、一一二七│未申請開發 ││ │之一等四筆 │ │├─────┼──────────────────┼─────────┤│吳素月 │六二七 │未申請開發 │├─────┼──────────────────┼─────────┤│中華民國 │六二六、六二六之二、六三四之二、一一│未申請開發 ││（已出租）│二八、一一二九、一一六四、一一六五、│ ││ │一一七○、一一七一、一一七六等十筆 │ │├─────┼──────────────────┼─────────┤│中華民國 │六一四之一、六一四之二、六一四之三、│竊佔使用，亦未申請││（未出租）│六一四之四、六一四之五、六一四之六、│開發 ││ │六一四之七、六一四之八、六一五之一、│ ││ │六一五之二、六一七、六二五、六三八、│ ││ │六四五 │ │└─────┴──────────────────┴─────────┘附表二：
┌────────────────────────────────────────┐│新社休閒農場竊佔國有土地一覽表（臺中縣○○鄉○○段大南小段） │├──┬─────┬───────┬──────────────┬────────┤│編號│地 號│面積─平方公尺│ 土地使用分區、使用地類別 │備 註│├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│１ │六一四之一│三六四 │地目：旱，未編定使用區別 │全筆使用 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│２ │六一四之二│四七二 │地目：旱，未編定使用區別 │全筆使用 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│３ │六一四之三│七八二 │地目：旱，未編定使用區別 │全筆使用 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│４ │六一四之四│一四○○ │地目：旱，未編定使用區別 │全筆使用 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│５ │六一四之五│一○四二 │地目：旱，未編定使用區別 │全筆使用 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│６ │六一四之六│一一五二 │地目：旱，未編定使用區別 │水溝等 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│７ │六一四之七│五八○ │地目：旱，未編定使用區別 │使用範圍內面積 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│８ │六一四之八│二一五 │地目：旱，未編定使用區別 │水溝 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│９ │六一五之一│一九三七 │山坡地保育區使用地類別未編定│使用範圍內面積 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│ │六一五之二│二○ │山坡地保育區使用地類別未編定│全筆使用 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│ │六一七 │三五四 │山坡地保育區丙種建築用地 │水溝等 │├──┼─────┼───────┼──────────────┼────────┤│ │六二五 │二七 │山坡地保育區丙種建築用地 │使用範圍內面積 │└──┴─────┴───────┴──────────────┴────────┘
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