臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第1690號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
樓己○○戊○○上開三人共選任辯護人 羅豐胤 律師
洪明儒 律師被 告 庚○○選任辯護人 劉建成律師被 告 辛○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○被 告 丙○○
5樓上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第1025號中華民國94年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第811、837、1174、2348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告庚○○、丙○○違反商業會計法部分撤銷。
庚○○、丙○○共同商業負責人明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，庚○○處有期徒刑肆月；丙○○處拘役伍拾日。如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○係設於桃園縣桃園市○○○街○○號1樓「木將工程股份有限公司」（以下簡稱木將公司）之負責人，丙○○則係址設桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○號5樓「峰和興營造有限公司（下稱峰和興公司）」之負責人，均為商業會計法所規定之商業負責人。緣於民國88年3、4月間，彰化縣立文化中心（於90年1月間改制為彰化縣政府文化局）辦理「南北管音樂戲曲館暨文藝之家周邊景觀及植栽綠化工程」，預算金額為新臺幣（下同）三百萬元，木將公司並獲評選為設計、監造單位，庚○○為使負責設計、監造之木將公司實際上亦得以施作上開工程，乃於徵得丙○○之同意後，借用峰和興公司名義參與前開工程中「周邊景觀工程」之比價程序，並於得標（政府採購法係於87年5月27日公布，並於一年後生效施行，故本案並無政府採購法之適用）後由木將公司實際進行工程之施工，而庚○○、丙○○二人分別身為木將公司、峰和興公司之負責人，均明知所營商業不得將不實之事項填製入會計憑證及記入帳冊，且峰和興公司僅出借名義，並非實際施作工程之公司，又二家公司並無實際交易，詎為平衡上開工程進出項金額使趨一致，竟基於共同之犯意聯絡，先由庚○○指示不知情之木將公司會計吳玉萱於88年9、10月間某日，在上開木將公司，一次同時開立木將公司之不實統一發票共計三張【金額依序為24萬8千8百5拾元（發票號碼ＸＢ00000 000號、發票日期88年9月16日）、16萬2千3百3拾元（發票號碼ＸＢ00000000號、發票日期88年9月22日）及17萬零4百15元（發票號碼ＸＢ00000000號、發票日期88年9月30日）】而填製不實之會計憑證後，交付與峰和興公司不知情之會計林惠珍，再由丙○○指示不知情之林惠珍，一次同時將上開統一發票三張上所示之不實事項登載在峰和興公司之轉帳傳票三張（日期均為88年10月15日）上及記入峰和興公司所應登載之總分類帳、總分類簿（為商業會計法第22條條第1款所定之帳簿）及分錄簿 (屬商業會計法第21條第1款所定之普通序時帳簿）內，將不實之事項填製入會計憑證及記入帳冊。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站（以下簡稱調查站）移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關被告庚○○、丙○○有罪部分：
一、被告庚○○、丙○○二人固坦承其二人分別為木將公司、峰和興公司之負責人，且木將公司不知情之會計吳玉萱有開立上開三張統一發票交付與峰和興公司，並由峰和興公司不知情之會計林惠珍據以登記在峰和興公司之轉帳傳票上等情不諱。然均否認有何違反商業會計法之犯行，①庚○○辯稱：並不是向峰和興借牌，是峰和興自己去標的，伊只是跟峰和興合作，發票是做多少開多少，是請款用的，由會計處理云云。②被告丙○○辯稱：庚○○第一次找伊說其對本案工程有興趣，伊希望標到本案工程讓伊弟弟有機會參與。第二次庚○○來談，不歡而散，因此伊沒有派伊弟弟去監工。本件工程不是很大，工程地點又太遠，又不是伊公司之專業，只好讓庚○○處理。伊標到後就發包，會委託庚○○處理，是因為伊不是這方面的專業。後來調查站說這是借牌，伊無法辯白云云。
二、 惟查：
㈠、被告庚○○、丙○○均自白峰和興公司與木將公司間無實際交易：①被告庚○○於調查站偵訊時供述：「因為是本公司（指木將公司）向峰和興公司借牌承攬彰化縣文化局南北管音樂戲曲館暨文藝之家周邊景觀工程，所以押標金是由本公司代為支付，這是慣例，因為本公司是負責設計規劃的公司，雖然也可以施工，但為規避設計兼施工，所以才向峰和興公司借牌參與投標承攬該項工程，．．．，因為該項工程是本公司向峰和興公司借牌承作，所以領取的工程款要匯給本公司，至於其間之差額係峰和興扣除發票稅款的費用」等語（見92年1月8日調查站筆錄），於檢察官偵訊時亦供承：「（問：木將公司出具發票給峰和興是以何名目？）所進的工料發票會有不足，不足部分再由木將公司補足。」（見92年度偵字第837號第120頁背面）、「（問：之前庭訊你說峰和興出項不足金額部分由你木將開發票補充？提示傳票影本）是的，有關對本件工程木將及峰和興並無實際交易，但提示發票三張我沒有印象，那都是會計做的。」等語（見92年度偵字第837號第260頁背面）。被告庚○○自白木將公司及峰和興公司並無實際交易。②被告丙○○於檢察官偵訊時亦供述：「我是借峰和興名義給木將，但作帳由木將會計做，我們二家公司並未交易。」（見92年度偵字第837號第260頁背面）。被告丙○○亦自白峰和興公司與木將公司並無實際交易。
㈡、關於被告庚○○與行政法之證詞：①被告庚○○於原審法院審理時以證人身分具結證稱：「借牌我的想法就是我在現場施工，借著峰和興營造有限公司的牌去標，也就是用峰和興營造有限公司的牌去標，我做現場，峰和興營造有限公司只負責內部的行政管理、會計管理。」（見原審卷四第48頁）又證稱：「（問：有關周邊景觀工程，你與峰和興營造有限公司有無簽訂契約？有無其他的報酬除了管理費百分之四以外？）沒有簽契約，沒有其他報酬。丙○○說不要讓他們公司賠錢就好。．．．【問：剛才提示的三張發票（即扣案之木將公司開立與峰和興公司之三張發票），是否是所有本案工程你們開給峰和興營造有限公司，目前已經開出的全部發票？】是的。（問：你剛才稱開出的三張發票全部都是土木部分，金額到底如何算出的？）我忘記了，還要看資料。（問：丙○○何時知道用峰和興營造有限公司投標，但是這個工程是要木將公司去做？）投標之前就這麼談。（問：這是否就是你稱的合作關係？）是的，他出名投標，所有要配合投標方面的行政會計事宜，他們要配合做帳，現場施工就由木將公司來做。（問：何時確定這樣的合作關係？）投標之前。．．．（問：投標之前到現在，峰和興營造有限公司與木將公司就有關工程款的部分，從來都沒有核算過？）是的。」等語（見原審卷四第59至32頁）。依庚○○所證情節，即係借用峰和興公司名義參與本案之「周邊景觀工程」比價。②被告丙○○於原審法院審理時以證人身分結證稱：其與被告庚○○合作沒有事先約定如何分工程款，於工程完工後亦未派人參與工程的驗收。又其對「周邊景觀工程」之工程項目、內容並不瞭解，投標之事宜均由被告庚○○處理，亦未曾看過本案工程之預算書、估價單等資料，工程均由木將公司處理，峰和興公司並未參與任何決定，且於二家公司合作之初，其曾提議由弟弟宋文傑前往監工，惟為被告庚○○所拒，故該工程之監工實際上並無峰和興公司之人員，而係由木將公司之人員擔任監工等語（見原審卷四第139至152頁）。③依被告庚○○、丙○○上開於原審法院審理時之證述內容，被告丙○○對於峰和興公司參與比價之工程內容並不清楚，且對於工程如何施作並無決定之權，甚且實際上亦無法指派監工到場參與工程，又自上開工程投標前至文化中心匯款後均未與木將公司核算工程款，峰和興公司在前開工程中除收取借牌所需支付之管理成本外，實際上並無盈收等情，顯見峰和興公司並非居於主導地位之發包單位，足見被告庚○○、丙○○辯稱：上開工程係峰和興公司轉包與木將公司施作云云，與事實不符，係事後卸責之詞，均無可採信。而被告庚○○、丙○○二人始終無法說明上開木將公司開立給峰和興公司之三張發票，及峰和興公司依據上開發票所登載之傳票及會計帳冊，係如何計算而出，並提出所憑之單據、資料，故應仍以被告庚○○於調查站、偵訊時及被告丙○○於偵查中之前開供述為可信。
㈢、證人即木將公司會計吳玉萱於原審法院審理時證稱：「（問：這三張發票記載不同日期，有無可能是同一天一起開，或是你們一定是當天開當天的發票？）我不確定是否有這個可能。我忘記了。我不曉得。」等語（見原審卷五第35頁背面）。又峰和興公司會計林惠珍就上開發票所載事項而填製之轉帳傳票及總分類帳、總分類簿、分錄簿之日期均為88年10月15日，是既無上開三張木將公司統一發票係被告庚○○分次指示木將公司不知情之會計吳玉萱所填製；亦無前開峰和興公司之傳帳傳票及會計帳冊，係被告丙○○分次指示峰和興公司不知情之會計林惠珍登載之事證，自應認定被告庚○○、丙○○二人就前開木將公司不實之統一發票三張之部分，係一次同時填製，且就峰和興公司前開轉帳傳票三張及會計帳簿之部分，亦係一次同時填製及記入帳冊。被告庚○○、丙○○二人所犯有關填製不實之峰和興公司會計憑證及記入帳冊之部分，既無積極證據足認係分次所為，且依商業會計法第18條第1項前段之規定：「商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿。」，應認被告庚○○、丙○○二人此部分之犯行，僅係犯明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊之一罪，尚難強分為二個不同之犯行，併予敘明。此外，復有前開內容不實之統一發票、轉帳傳票各三張及峰和興公司之總分類帳、總分類簿、分錄簿各一本扣案可佐，本件事證明確，被告庚○○、丙○○二人前開犯行，均可以認定。
三、被告庚○○、丙○○二人所為，均係犯商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊罪。又商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質；而刑法第215條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，與商業會計法第71條第1款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，後者為前者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第1款之罪論處（最高法院90年度台上字第5808號刑事判決要旨參照）。公訴人雖未敘及被告庚○○、丙○○二人所為明知為不實之事項而記入帳冊之部分，惟上開部分與起訴書所載被告庚○○、丙○○二人所為之明知為不實事項而填製不實會計憑證之部分，具有單純一罪之關係而為起訴效力所及，法院自應加以審理。被告庚○○、丙○○二人間，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告庚○○、丙○○二人利用不知情之會計吳玉萱、林惠珍二人為上開犯行，均為間接正犯。被告庚○○、丙○○上開之明知不實事項而填製會計憑證統一發票三張、峰和興公司轉帳傳票三張及記入峰和興公司之總分類簿、分錄簿等帳冊，係依單一犯意，同時同地所為，為單純一罪。原審判決認被告庚○○、丙○○先後之數犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑，嫌有未洽。公訴人認上開三張發票係三次開立，亦有未洽。檢察官就被告庚○○、丙○○違反商業會計法部分上訴，雖未指原審判決有何具體不當，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決關於被告庚○○、丙○○違反商業會計法部分撤銷改判。爰審酌被告庚○○、丙○○二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、本案係出於被告庚○○之提議、且施工報酬之利益亦由被告庚○○擔任負責人之木將公司獲取、被告丙○○則係因被動配合被告庚○○借牌之提議而犯本案、實際上並未獲利、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，就被告庚○○、丙○○二人分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
四、新舊法比較：①按行為後法律有變更者，適用行為時之法。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。②被告庚○○、丙○○二人行為後，刑法第41條業於90年1月10日修正公布，同年月12日生效，修正後刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，與90年1月10日修正前刑法第41條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。③又被告行為時至95年7月1日間之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即台幣900元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。比較新舊法關於易科罰金及易科罰金折算標準之規定，以90年1月10日修正公布施行之刑法第41條第1項規定及已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，最有利於被告庚○○、丙○○。依刑法第2條第1項規定，應適用90年1月10日修正公布施行刑法第41條第1項前段及已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金，並定其折算標準。
五、至扣案之木將公司不實統一發票三張【金額依序為24萬8千8百5拾元（發票號碼ＸＢ00000000號、發票日期88年9月16日）、16萬2千3百3拾元（發票號碼ＸＢ00000000號、發票日期88年9月22日）及17萬零4百15元（發票號碼ＸＢ00000000號、發票日期88年9月30日）】、峰和興公司88年10月15日不實轉帳傳票三紙及總分類帳、總分類簿及分錄簿各一本，雖係被告庚○○、丙○○二人供犯罪所用之物，惟因前開物品分別係屬木將公司、峰和興公司所有之物，並非被告庚○○、丙○○二人所有之物（公司之法人人格與被告為自然人之人格，在法律上係屬不同之人格），且均非屬違禁物，核均與沒收之要件不符，故均不予宣告沒收之。
貳、有關被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○所涉90年11月7日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌部分：
一、公訴意旨略以：緣被告丁○○前為「彰化縣立文化中心（90年元月改制為彰化縣政府文化局）」主任、被告己○○為該局秘書、被告戊○○為該局總務組組長，均為依據法令從事公務之人員；而被告庚○○則為木將公司之負責人，被告辛○○為木將公司之經理。於88年3、4月間，前彰化縣立文化中心辦理「南北管音樂戲曲館暨文藝之家周邊景觀及植栽綠化工程」一案，預算金額為三百萬元，被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○等人，明知規劃、設計、監造及工程施作，應依相關規定辦理評選、比價，且明知若非經由合法程序評選、比價，而私自由同一家廠商負責，易生工程品質不良及工程價額浮報等弊端。按公務員服務法第6條前段規定：公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益；又依據「彰化縣政府暨所屬機關辦理採購及營繕工程補充規定」中第4項規定：「各機關辦理財物採購，在稽察限額一百二十五萬元以上未達三百萬元，營繕工程二百五十萬元以上未達五百萬元者，．．，應公開比價辦理．．」；同規定中第4之1項則規定：「營繕工程在五十萬元以上未達二百五十萬元者，．．．，應通知比價」、第5項：「營繕工程未達五十萬元者，由經辦單位取具二家以上殷實廠商開具之估價單，進行比價或議價」。詎料被告丁○○、己○○、戊○○竟違背公務員服務法第6條規定，與被告庚○○、辛○○基於圖私人不法利益之犯意聯絡，先由被告庚○○多次與被告丁○○、己○○、戊○○接觸洽談，被告戊○○並帶同被告庚○○至施作現場勘查後，雙方合意由木將公司負責上開工程之規劃、設計、監造及工程施作，被告庚○○再將上開合意之訊息告知有犯意聯絡之經理即被告辛○○，由被告庚○○先借得弘鑫工程顧問有限公司（以下簡稱弘鑫公司）及國興工程顧問股份有限公司（以下簡稱國興公司）之名義，併與木將公司提供予被告丁○○，被告丁○○遂指示不知情之總務組組員賴信吉，簽文通知上開三家公司參與規劃、設計、監造之評選，再由被告辛○○負責製作上開三家公司之服務建議書，而其即故意將弘鑫、國興二家公司之服務建議書，製作成顯較木將公司之服務建議書為差，以使木將公司能如預期獲得評選，而不須向不知上情之評選委員打點，並由被告己○○主持評選，俟木將公司順利獲得評選後，被告己○○再主持與木將公司之議價，結果以工程結算金額百分之四計算服務費。其後，被告庚○○進一步從文化局某人處得知工程不得超過二百五十萬元上限之訊息，亦即依上述「彰化縣政府暨所屬機關辦理採購及營繕工程補充規定」，超過則須公開比價，自無法單由木將公司操控得標，被告庚○○即將此訊息告知被告辛○○，由被告辛○○負責分割設計，俾能日後掌控圍標，及於設計上浮報數量，而圖得不法之工程款及設計監造費。被告辛○○基此將工程分割設計成「周邊景觀工程」，金額二百四十九萬九千五百三十八元，及「植栽綠化工程」，金額四十九萬九千八百九十六元。而依前述規定中第四之一項：「營繕工程在五十萬元以上未達二百五十萬元者，．．．，應通知比價」、第5項：「營繕工程未達五十萬元者，由經辦單位取具二家以上殷實廠商開具之估價單，進行比價或議價」規定，分割後已不必公開比價，被告戊○○即指示不知情之總務組組員李文畢，依被告庚○○及辛○○指定之廠商名單，簽文通知廠商虛偽辦理比價。其中「周邊景觀工程」部分，由被告庚○○透過不知上述勾結情事之張濟棠，借用不知上情之盛景開發股份有限公司（以下簡稱盛景公司，負責人為不知情之陳秀惠）及森藝造園有限公司（以下簡稱森藝公司，負責人為不知情之張文彬）名義，及被告庚○○自行向亦不知上情之被告丙○○，借用峰和興公司名義，共三家廠商虛偽參與比價，被告庚○○並預定以峰和興公司作為得標廠商，及日後施作之名義公司，實則由木將公司全權負責施作，木將公司因此得以浮報耗材數量，若依審計部臺灣省彰化縣審計室核算結果，其圖得浮報工程款約一百五十八萬八千零七十八元；若依鑑定部分之數量後重新核算，則其圖得浮報工程款約七十六萬元（如Ｈ型鋼結構，浮報數量三十三點六二五噸，差價三十一萬六千餘元；Ｃ型鋼結構，浮報數量十七點四七噸，差價十二萬七千餘元；ＳＶＳ表面烤漆，浮報數量二十六點九九平方公尺，差價十五萬餘元，餘詳彰化縣調查站證據卷內「彰化縣文化局工程結算總表」），及圖得虛增設計、監造費（合約規定依工程結算金額百分之四計算）約三萬餘元，二者合計圖得不法利益約七十九萬元。嗣於施作過程，再由被告辛○○及木將公司派駐之主任劉義恭（不知情）在現場監工。另「植栽綠化工程」部分，則因被告庚○○為酬謝不知情之源興種苗園負責人張濟棠（前述盛景公司負責人陳秀惠之夫）提供陪標廠商，遂預定「植栽綠化工程」中有關純植栽部分，轉包給源興種苗園施作，而先由張濟棠借得廠商森藝公司、佳寶園藝有限公司（以下簡稱佳寶公司，負責人邱錫杰）之名義虛偽參與投標，並由被告辛○○將上開三家廠商名單交予被告戊○○，被告戊○○再透過李文畢通知張濟棠前來完成「植栽綠化工程」投標議價，並由源興種苗園得標，惟實際上仍由木將公司全權施作，木將公司因此圖得浮報工程款約二十三萬八千九百二十八元（此部分未作工程數量鑑定，係依審計部臺灣省彰化縣審計室之核算結果）。又木將公司再將其中純植栽部分（金額為三十三萬六千零四十五元）轉包給源興種苗園施作，以答謝張濟棠提供該二工程之陪標廠商，因認被告丁○○、己○○、戊○○共犯90 年11月9日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。被告庚○○、辛○○雖非公務員，惟依貪污治罪條例第2條、第3條之規定，亦應依上開圖利罪嫌共犯處斷。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，法院復已就其心證上之理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決者，不得遽指為違法，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。
三、公訴人認被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○涉有上開圖利罪嫌，主要係以被告庚○○於調查站及偵訊時之供述、證人賴信吉於調查站及偵查中之陳述（被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○及其等辯護人於原審法院及本院時爭執被告庚○○於調查站、偵訊時供述及證人賴信吉於調查站所陳之證據能力，有關上開部分是否具有證據能力，詳如後述），及臺灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定小組之鑑定報告書、林志豐建築師出具之函文、被告辛○○提供與被告戊○○之廠商名單傳真紙二張、前彰化縣立文化中心88年4月7日評選會議、議價紀錄、服務費議價單、借（貸）方傳票、支票領取登錄單、源興種苗園於土地銀行員林分行之帳戶（帳號：0000000000 00號）往來明細、押標金支票、匯款申請書、木將公司於萬泰商業銀行桃園分行之帳戶（帳號：000000000000號）之往來明細等資料在卷為其論據。
四、被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○均堅決否認有何上開貪污罪嫌，①被告丁○○辯稱：其於審計室通知本案有浮報工程款一事之前，未曾與被告庚○○、辛○○謀面，並無被告庚○○所稱事先有由木將公司規劃、設計、監造及施作本案工程之共識，一切均係依規定行事。又其為前文化中心主任，本於分層負責之原則，均信賴部屬之作業。其非工程專業人員，不知工程有浮報，且其於知悉工程款有浮報情事後，隨即請求木將公司賠償，並提付仲裁，積極為前文化中心爭取權益，並無圖利他人之貪污犯行等語。②被告己○○則辯稱：其事前未曾與被告庚○○、辛○○見面，本案工程並無事先由木將公司規劃、設計、監造及施作之共識，一切均係依規定行事。其為前文化中心之秘書，於本件工程之作業僅負責核稿，雖有主持評選會議，然有關應由何廠商獲得評選則係由評選委員決定；再其並非工程專業人員，不知工程有浮報，並無貪污之行為等語。③被告戊○○則以：同案被告庚○○稱本件工程事前曾與包含其在內之前文化中心人員達成共識，合意由木將公司設計、監造與施工云云，並非屬實。因其辦理工程發包之經驗不足，在作業上或有行政上之疏失，惟絕無圖利之犯行；其並非工程專業人員，對於工程數量並不熟知，沒有能力審核工程款有無浮報，係依契約委託、信賴設計監造單位等語置辯；④被告辛○○則辯稱：被告庚○○係木將公司之負責人，一切都是他交待處理，其不清楚有陪標的情形。有關工程費用鋼筋的部分可能是計算錯誤，惟就整體工程費用而言，並未浮編，並無與前文化中心之人員共同違背法令而圖利之犯行等語。⑤被告庚○○辯稱：伊於事前並未與前文化中心人員即被告丁○○、己○○、戊○○等人就本案工程之規劃、設計及施作達成共識，上開前文化中心人員並不知伊有借牌圍標之事。依契約所定，本件工程係屬總價承攬，木將公司係於契約所定之總價內編列工程費用，因在調整單價分析時出問題，鑑定才會誤認為有浮報，但是單價分析只是供參考，總價是不變的，並無不法所有之意圖。臺灣省建築師公會之鑑定報告並未就非標準化項目為鑑定，亦未考慮施工材料於施工時之自然耗損問題，有嚴重之錯誤，尚不足以據以認定工程有浮編之情事等語。
五、經查：
㈠、按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。查有關同案被告庚○○、證人賴信吉於調查站及偵訊時所陳述事項，業經原審法院於審理調查證人庚○○、賴信吉時，當庭提示予其閱覽後確認係出於其自由意識之陳述，並經被告及辯護人詰問，前開被告庚○○、證人賴信吉於調查站、偵訊時所述之內容，不能認係屬審判外之陳述，應具有證據能力，先予敘明。
㈡、查90年10月25日修正，同年11月7日公布而於同年月9日生效施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：⑴明知違背法令；⑵圖自己或其他私人之不法利益；⑶因而獲得利益；其中明定：「違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員能夠盡知；而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防禦而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第130條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一；所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令？抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內？貪污治罪條例並無明確規定，然依新法之修正意旨及保障公務員適法之職權行使，應認限於公務員執行職務時所應遵守之法令。而公務員服務法之規定內容，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，其第六條僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定；且公務員服務法本身對於違反者亦訂有行政處分或罰則，若謂違反公務員服務法即係上開圖利罪之「違背法令」，即難認與新法修正意旨契合（最高法院93年度台上字第3088號判決意旨參照）。公訴人以公務員服務法係法律而謂其屬貪污治罪條例第6條第4款之「法令」範圍，尚有誤會。
㈢、復按00年00月0日生效施行之貪污治罪條例第6條第4款圖利罪之構成要件，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該法條其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言；亦即圖利罪之成立，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始足當之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；對於主管或監督之事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。
㈣、被告庚○○於調查站固曾供述：88年3月間伊由不詳姓名之友人處得知文化局有工程可作，便主動前往拜訪該局姓名不詳之承辦人，由上開承辦人帶其與主任即被告丁○○會面，丁○○告訴伊南北管音樂戲曲館要作景觀牌樓等，預算金額約三百萬元，並要伊幫忙規劃設計，經勘查施工現場後，其又向被告丁○○建議工程應包含綠美化維護，被告丁○○也同意其建議，伊與被告丁○○、己○○、戊○○就這件工程共同商談過好幾次，嗣係由彰化縣文化局某官員（名字忘記了）告知伊工程發包金額在二百五十萬元以上者必須公開招標，其因而指示被告辛○○分割設計成為二個工程云云；復於偵查中供稱：是朋友偶然提起文化局有這件工程才去瞭解，不是經朋友引見，伊去文化局找總務組長即被告戊○○，她說有一件南北管景觀工程，然後帶我去見秘書即被告己○○，他說如有興趣可到現場看，其也另外約時間與被告戊○○去看，接下來與秘書談，伊是與組長及秘書談過後及到現場看過後，經秘書引見局長即被告丁○○云云。惟被告庚○○於原審法院審理時則以證人身分證稱：「（問：投標之前有無與文化局的人接觸？）沒有。（問：規劃、設計、監造工程實際上由你們施作，文化局的人是否知道？）我不知道他們是否知道，我沒有與他們聯絡。．．．（問：借牌有無與文化局的人謀議？）沒有，是我們的習慣。．．．我是第一次去調查局，製作筆錄的前一天，調查局打電話給我，隔天我就去製作筆錄，本案之前就有與文化局的人仲裁，覺得為何調查局還要調查這件事情，當時事情隔二、三年，我已經忘記當時的情形，我覺得文化局的人在推責任，認為都是我的錯，當時如何說我也忘記了。當時所述有部分是時間上的問題，這件事情，於仲裁時，文化局通知我說有浮報，我去文化局，他們說審計室要我將這些錢吐出來，我跟他們要依據，．．．我今日所述才實在。．．．（問：你稱你有去找戊○○，她帶你去見己○○，請提示92年度偵字第837 號第57、58頁（提示））？．．．事實不是這樣，就我回想起來，事後才有接觸，事前並沒有。前面（指88年3月有去找他們的部分）是我亂說的。（問：被告戊○○是否曾帶你去勘查現場？）沒有。（問：請提示前卷第12頁到16頁（提示），你稱曾經與丁○○、戊○○等人就該工程商談好幾次，他們也帶你去勘查現場，為何與你現在所述不符？）這個部分應該是我記錯了，事情發生後，我才去現場看，我是於事情發生後才認識這些人，是我前後記錯了，是時間及事實記錯了。．．．調查站那裡有些是情緒上我亂編的，因為當時一方面我有些微的記憶，另一方面文化局要我們繳回這個錢，在調查站我很生氣。．．．他們跟我說鋼筋浮報，我說鋼筋既然有錯，我鋼筋全部還你們，審計室的人說不行，並要我說出幕後的人，我就與文化局的人吵起來，我認為他們要追繳的錢不合理，．．．我不只對文化局的人生氣，也對審計室的人生氣。他們可以亂來，我也可以亂說。（以上見原審卷三宗第159至163頁）。．．．調查站的筆錄部分，我有說過這些話，但是有些是我當時自己想像的。．．．（問：你於92年6月6日偵訊時稱這個工程是有污點，我有錯，指的是何污點？）．．．我們的工程已經完成，還有一些問題，就是單價分析出錯，文化局有將此問題提出，要我們將錢交回去，我告訴文化局我們沒有什麼錯，文化局說是審計室的意見，而且當時我們表示鋼筋如果錯，那就全部不要這部分的款項，結果審計室的人說不行，說後面一定有人指使，要我們將後面的人指出來，所以我會這樣說。（問：你於整個招標施工過程中是否有與被告丁○○、被告己○○、被告戊○○接解觸過？）招標過程中，我記得有去過一次，我忘記見到何人，施工過程我都與他們沒有接觸。（問：陪標的廠商是否是你自己找的？有無是文化局提供名單要你去找來陪標？）都是我自己找的，文化局沒有提供名單。（問：你稱調查站所述的話有些是想像，為何要做這樣的想像．．．？）當時心理不平衡，我有被審計室政風室的人約談，我想是文化局與他們的政治鬥爭（以上詳見原審卷三第204至206頁，94年3月23日審理筆錄）等語。是被告庚○○前開於調查站、偵訊所述，不惟與其以證人身分於原審法院審理時所為證詞，先後不符，且被告庚○○於調查站並未詳細說明究係何位承辦人帶同其前往與被告丁○○等人見面，以及告知伊分割、設計以避免公開比價之「文化局某官員」究係何人，又有關係何人引見其與被告丁○○見面，及其有無與被告丁○○、己○○、戊○○三人接觸、與被告丁○○、己○○、戊○○三人見面之次序為何等等，被告庚○○於調查站及偵訊時之供述並不一致。是被告庚○○是否因認遭前文化中心人員不合理地追討工程費用，因而對前文化中心之公務人員心生不滿，且為推諉責任，乃於調查站作出對被告丁○○、己○○、戊○○等人不利之不實供述，亦有可能，即尚難認被告庚○○於調查站所為之陳述，有可信之特別狀況，不能認有證據能力。又庚○○於偵查中係以被告之身分應訊，未經具結，所為供述，就做為證明其他被告犯罪之證詞，亦無證據能力。
㈤、①證人賴信吉於調查站雖證稱：其於87年間調彰化縣立文化中心總務組擔任組員，88年4月間調至南投縣國姓鄉公所擔任村幹事，其在88年間辦理周邊景觀及植栽綠化工程，是負責委外規劃設計監造招標文件的簽擬，依公文處理程序逐級呈核，當時主任即被告丁○○在其簽擬的招標文件上直接批示指定參與投標的廠商，其即依被告丁○○的指示通知他指定的廠商參加投標，被告丁○○指定的廠商有木將、國興及弘鑫公司，當時文化中心負責發文的單位即是總務組，其雖未向被告丁○○詢問廠商的營業地址，發文小姐（約僱人員，姓名已忘記）一定會去問被告丁○○，完作通知廠商參加投標的程序，當時是依工程營繕條例規定，指定廠商參與投標之權限為機關首長或其指定之人員，其確實有簽擬函稿，被告丁○○也在該函稿上批示指定木將、國興及弘鑫等三家廠商參與規劃設計監造的遴選，最後由木將公司獲選為規劃設計監造的公司，但為何貴站調卷時未見該函稿，其不清楚為何函稿不見等語，繼於偵查中陳稱：「（問：對調查站移送犯罪事實有何答辯？）我依營繕條例規定做，不知工程有否隱情。依營繕規則在一定金額百分之十以下得由機關首長選廠商再進行評選，局長找出規劃設計廠商三家交給我進行評選作業，在評選完畢後我就離開。．．．（問：局長選的三家廠商是以口頭或書面為之？）有口頭及書面，在局長口頭告知後，我簽呈上去，秘書先批要指定廠商名稱及評審委員建議名單，然後局長是用便利貼在簽呈上寫上木將、弘鑫、國興三家，該簽呈退回給我後，我再依局長貼在簽呈上的便利貼指示三家廠商，再擬第二次簽稿，內容是通知三家廠商提供資料供評選委員評選」等語，證人賴信吉於原審法院審理時亦為相同之證述內容。惟卷內並無證人賴信吉前開所稱之函稿、便利貼資料。②有關前文化中心辦理比價程序時，係由承辦之業務單位人員自行檢具廠商名單，逐級簽請核可，未曾由被告丁○○指定過，且關於通知廠商比價之函文，係由承辦人員自行寫妥信封後交由收發人員寄送等情，已據證人即在86年8月至87年7月擔任前文化中心藝術組長兼總務人員之詹錫芬於原審法院審理時證述綦詳（見原審卷四第67至69頁）。③有關前文化中心保管公文之流程規定，係依「臺灣省各機關文書處理實施要點」暨行政院秘書處編印之「文書處理手冊」之規定辦理，主要流程如下：來文由收文人員收文後，分文送承辦人承辦，承辦人擬辦後陳核，俟奉核定即行存查或發文，若為發文案件，原稿由承辦人登記後公文送監印，用印後原稿即送歸檔，函則退承辦人員自行填寫信封郵寄；如為存查案件，則於奉核定後即行登記送歸檔。又簽擬公文以簽稿併陳方式為之者，該函稿依「文書處理手冊」第43條之規定，於發文時函稿即行歸檔。經文化局調閱88年間賴信吉承辦之檔案，僅查得88年3月24 日簽擬之「簽」之影本（原簽已因調查需要送檢調單位），又上開簽文右上方並未註明「簽稿併陳」字樣，該員當天應無簽擬「稿」，縱有簽擬「函稿」，「稿」必定會在發文後即行歸檔，如因業務需要調卷者必填調卷單，逾期未歸還檔案，檔案管理人員必催其歸還，歸還時亦必點清與原借閱案卷頁數相符始完成歸還檔案之手續，故不可能有遺失情事等情，有彰化縣文化局93年3月23日彰文行字第09300020880號函一紙在卷可考。④上開簽稿事件係發生於00年0月間，證人賴信吉則係於近四年後之92年1月間至94年3月間至調查站、檢察署及原審法院為上開證詞。按一般公務員處理日常公務，都係依照慣行方式行事，對於處理之事務及處理經過通常無法記憶。因此欲證明公務員就日常公務如何處理，自應依所保存之公務處理記錄為準，除非有確切證據足以證明公務處理記錄有錯誤不實，或故為虛偽之記載時，不得僅以處理公務之公務員所為與公務記錄不一致之陳述，輕易推翻公務記錄之內容。又如公務記錄所未記載之事項，自應認定該未載之事項未發生。本件依彰化縣文化局調取證人賴信吉88年間所處理之檔案即公務記錄，並未發現有賴信吉上開所證「簽稿並陳」情形。依上開說明，在有確切證足以證明賴信吉上開證詞與事實相符，具有可信性之前，自難遽以採信賴信吉無從查證之個人證詞。
㈥、再姑不論本案工程是否係採總價承包方式，惟被告庚○○辯稱：因契約之訂定方式，其主觀上認定係以總價承包方式訂立（即所謂總價決標精神，其原則在於強調「依圖施作」、「總價給付」，工程施作以合約圖說為最優先考量，而工程估價單中各工項數量則僅具參考用途，是以一般投標廠商在決定標價時必定核算圖說之實際情況，並採配合標單數量自行調整單價方式投標，惟得標後受法令限制強迫需採依預算書單價比例調整方式編定合約估價單，其中各細部工項之數量及金額與市場實際執行內容多有偏頗，但在總價給付精神下，一般多以「截長補短」之俗語稱之，無礙整體工程進行及結算，有關其此部分之詳細主張，詳見中華民國仲裁協會90年仲中聲孝字第20號仲裁判斷書）。故於編列工程費用時係於總價內之各項目下加減拼湊，即有些編列金額較實際支出為高、反之有些則較低等語，核與被告辛○○於原審法院審理時之辯解及以證人身分證述之內容相符。而臺灣省建築師公會彰化縣辦事處鑑定小組出具之鑑定報告書，其鑑定僅就工程數量核算，至於工程品質、項目、內容、規格、單價、金額等不在鑑定之範圍之內，且有關工程項目中單位為「式」、「工」、「車」等等非標準化項目，亦不在鑑定之範圍內等情，有上開鑑定報告所載之鑑定原則在卷可稽，是就總工程款而言（即另含括非標準化項目之工程費用予以整體評估），究有無浮報工程款，實未得而知（蓋上開鑑定並未細究整體工項及「非標準化項目」單價是否合理）；從而，證人即林志豐建築師據前開鑑定報告所為之函文及於原審法院審理時之證述內容，亦尚難據為被告庚○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○等人不利之事證。況被告庚○○、辛○○倘與被告丁○○、己○○、戊○○、辛○○等人果有圖利之犯意聯絡，理應於不易為人發現之非標準化項目下浮編金額，而非於易行遭鑑定出浮編之標準化項目下為之。又縱被告庚○○、辛○○有浮報工程款情事，然因被告丁○○、己○○、戊○○當時係任職於前文化中心，均非專職之工程人員，尚難苛責渠等對於該工程編列之費用內容，有實際詳為審核是否適當之能力，被告丁○○、己○○、戊○○未尋求妥當途徑監督審核工程款有無浮報，縱於行政上應負疏失之責，惟尚難據此即率認被告丁○○、己○○、戊○○三人有何刑事責任上之圖利犯行。
㈦、另徵以被告丁○○、己○○、戊○○於本案辦理評選、比價之前，與在木將公司分別擔任負責人、經理之被告庚○○、辛○○，並不相識，此據被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○於原審法院準備程序及審理時陳明，且查無被告丁○○、己○○、戊○○有何收受被告庚○○、辛○○交付之賄賂或不當利益之事證，被告丁○○、己○○、戊○○三人自無平白甘冒觸犯貪污重罪之刑責，以圖被告庚○○、辛○○、木將公司之利益之理。被告庚○○前開辯解，核與被告丁○○、己○○、戊○○、辛○○於原審法院審理時一致辯稱：並無圖利之不法行為等語互核相符，可以採信。
㈧ 至有關本案之植栽綠化工程方面，雖當時源興種苗園係屬次
低標，惟因已高於底價，且最低標之佳寶公司未到場、無從減價，乃喪失資格，而由次低標之源興種苗園經過二次減價後得標等情，係依前文化中心當時之作業慣例所為，已據證人詹錫芬於原審院審理時到庭證述明確（見原審卷四第76頁反面），是亦難據此作為被告丁○○、己○○、戊○○有何違背法令圖利他人之事證。
㈨、又貪污治罪條例之公務員圖利罪，依同條例第3條之規定，無身分者與公務員共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同正犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則無身分者（尤其被圖利者）與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，仍難以圖利罪相繩。此觀違背職務之行賄罪、受賄罪處罰輕重相去甚遠，不違背職務之行賄罪並不處罰，舉重以明輕，居於補充法地位之圖利罪，更應為此解釋。本案縱被告丁○○、己○○、戊○○構成圖利罪，亦不能認定被告庚○○、辛○○與有公務員身分之丁○○、己○○、戊○○居於合同關係，各參與一部分圖利犯罪行為之實施，相互利用他方行為以圖利，而為圖利罪之共犯。
㈩、此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告丁○○、己○○、戊○○、辛○○、庚○○有何公訴人起訴事實所載之圖利犯行。原審法院以不能證明其等犯罪，為被告丁○○、己○○、戊○○、辛○○無罪之諭知，並以公訴人認被告庚○○該部分之罪嫌與前開經本院判決有罪之商業會計法第71條第1一款之犯行部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨略以：依證人賴信吉於調查站及偵查中之陳述，甚而於審理中以證人身分作證時，均證述伊係依照丁○○在函稿上之批示指定木將、國興及強鑫等三家廠商參與規劃設計監造的遴選，而通知前揭廠商參與投標等情，且綜合被告庚○○於調查站及偵查中所為之供述，是否可以事後並未查扣該篇函稿，即認證人賴信吉、被告庚○○所為陳述為不可採，似有疑義。再本件被告丁○○接受測謊結果，其對「其未指示賴信吉通知木將等三家公司參與本工設計監造徵選」、「其未收受木將公司好處」二問題，呈情緒波動反應，研判有說謊；而同案被告賴信吉亦接受測謊，結果其對「丁○○有指示其通知木將三家公司參與設計監造徵選」、「本工程辦理之初，其不知道丁○○將工程給木將承作」二問題，無情緒波動反應，研判未說謊，亦有法務部調查局92年3月11日調科參字第09200064450號測謊報告書可憑，益證被告等人事先已取得木將公司包辦規劃、設計及施工之共識云云，指摘原審判決不當。查賴信吉於偵審中之證詞、庚○○於調查站及檢察官面前所為之供述，如何不可採，已敘明如前。檢察官仍以上詞指摘原審判決，並非有據。又測謊結果並非完全正確，常因測謊技術的不同、施測人員素質之高低、受測者身心狀況及情境的不同，影響其正確性，研究者至今仍無法以科學方式證明說謊者與測謊圖譜的直接關聯，使測謊無法被學術界所認定（見法務部調查局2002年司法人員測謊暨物理鑑識研習會講義集第183頁易繼湘、廖榮祥著測謊工具與其可信度之研析）。因此測謊結果，尚只能作為認定事實之參考，尚不得作為判定事實之絕對證據。本件既無證據證明被告有上開圖利犯行，自不能以非完全可信之測謊結果，作為判斷事實之依據。是檢察官以上開丁○○、賴信吉測謊結果，指摘原審判決認事有誤，其上訴並無理由。檢察官對於被告丁○○、己○○、戊○○、辛○○部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第款，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 95 年 8 月 10 日附錄論罪科刑法條：
商業會計法第七十一條第一款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
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