臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第1714號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
（現因另案在台灣台中監獄執行）選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2760號中華民國94年6月29日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年偵字第17526號） ，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：本件同案被告甲○○、王金宗、蔡國隆、劉拍達、黎煥章為砂石業者；王正男為劉拍達僱用之監工；王來富（綽號阿慶，別名高嘉祥）為砂石仲介業者；許世芬為挖土機業者（以上同案被告八人已經檢察官提起公訴，除王來富外，其餘同案被告均經原審法院以九十三年度訴字第八七二號判決有罪，除許世芬部分未據上訴而告確定，其餘同案被告部分均據提起上訴，現由本院以九十四年度上訴字七六八號案件審理中）。緣於民國五十七年間，王影（王韓壬孫配偶）、劉西蜀、黃海澄、李烈夫、王緒文等五人共同出資，購買臺中市○○區○○段○○○○號土地（當時地號為水崛頭段五三八之二號），並登記於王莉及王韓壬孫名下。甲○○等人因承包臺中市多起大樓地下室開挖工程，取得工程廢棄土，乃與王韓壬孫等地主合意，簽訂土地租賃契約書，由地主提供前述福林段六十四地號土地使用權，供甲○○等人堆置工程廢棄土，迄八十七、八十八年間將該工程廢棄土全部清運完畢。九十年間，政府相繼於中部地區推動第二高速公路中部工程及台中港相關擴建工程，對砂石之需求甚殷，其間司法機關復強力偵辦河川盜採砂石案件，致使河川砂石不足供應業者所需，轉而尋求陸砂供應；甲○○知悉相鄰之福林段六十三地號（所有權人為國有，管理機關為國有財產局）、六十二地號（所有權人為臺中市，管理機關為臺中市政府）、三十三、三十九、四十、四十九、五十、五十
一、六十、六十一地號（所有權人為臺糖股份有限公司）經臺灣省政府於六十九年二月六日公告為山坡地（精省後由行政院農業委員會水土保持局接管），竟未經依法申請許可，且渠並無法律權源，為於該區域盜採砂石，竟基於意圖為自己不法之所有概括犯意，為盜採前述地點之砂石出售圖利，利用合法掩護非法方式，雖無於前揭土地實施水土保持之真意，於九十年八月十七日，透過代書黃向榕提出於前揭六十四地號設置排水溝、集水井，最後目的為種植地瓜之申請書，向臺中市政府農林課申請實施簡易水土保持計畫，甲○○於九十年八月上旬起，即僱用挖土機盜採砂石出售圖利。被告丙○○、同案被告蔡國隆得知因前述地點盜採砂石有利可圖，欲以暴力介入，二人於九十年八月二十七日下午三時，至前揭挖土現場，共同毆打甲○○等（被告丙○○此部分經本院判決妨害自由，處有期徒刑四月，據提起上訴，經最高法院駁回上訴確定），甲○○迫於無奈，又因另積欠王金宗新臺幣（下同）四十餘萬元款項，乃以轉讓該處砂石股份百分之三十予蔡國隆、丙○○；轉讓百分之十五予王金宗為名，實際係同意蔡國隆、丙○○、王金宗各自介入現場挖採砂石圖利。被告丙○○與同案被告蔡國隆、王金宗、王來富、劉拍達、黎煥章、許世芬、王正男八人亦均知悉甲○○係盜採前揭處所之砂石，且渠等亦無挖採之法律權源，被告丙○○與蔡國隆、王金宗為謀漁利，再以出售砂石買賣為名，被告丙○○與蔡國隆即自劉拍達處取得一百五十萬元，王金宗取得十五萬元之報酬，而同意劉拍達在該處盜採砂石。劉拍達於九十一年六月間，亦以出售砂石為名，覓得買主黎煥章，向黎煥章取得五十萬元之報酬，同意逕由黎煥章自行僱用挖土機在該處盜挖砂石，另劉拍達又透過王來富之仲介，將其挖採之砂石出售予不知詳情之之黃銘坤（綽號黑叔）、謝志忠，王來富則與劉拍達分取五成之利潤或每立方米二元之報酬。劉拍達為管理砂石挖採之現場，僱用具有犯意聯絡之許世芬、王正男分別擔任現場挖土機監工及砂石車進出管理，黎煥章將所採砂石出售予王志名、黃銘坤等砂石業者，形成被告丙○○與甲○○、謝國隆、劉拍達、黎煥章、王來富等人於同期間各自開採、各別販售之情形。劉拍達將開採砂石售予大信砂石公司，大信公司除將部分砂石運返公司所在地，大部分均運至臺中港進行碼頭工程；黎煥章開採之砂石則轉賣不知詳情之豐國砂石場及其他不知名人士；總計甲○○等人迄九十一年七月二十二日止於福林段違法開挖之土地面積達三點五三一一八五公頃（其所竊佔各筆地號、面積詳如臺中市中興地政事務所複丈成果圖），盜採之土方為三萬五千零八十二立方米，且不法獲利超過五百萬元，於九十一年七月二十二日上午九時三十分許，許世芬、王正男在場為前揭指揮砂石之挖採工作，及不知內情之顏森富、林永池、吳文發、洪霖、紀明德、黃忠明、高三保、吳志春、蘇金發、王瑋程、馬秋安、黃孟本、王志哲、沈金達、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、莊俊郎、胡忠先、林文科分別駕駛挖土機、砂石車挖採、載運砂石時經臺灣臺中地方法院檢察官率同調查員在上址當場查獲，因認被告丙○○涉有山坡地保育條例第三十四條第一項、刑法第三百二十條第一項、第二項等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例參照。
三、本件公訴人認案外人甲○○明知臺中市○○區○○段○○○號、六十二號、三十三號、三十九號、四十號、四十九號、五十號、五十一號、六十號、六十一號土地均係公有之山坡地，竟利用其向地主王韓壬孫等人所承租同段相鄰之六十四號土地，向臺中市政府提出簡易水土保持申請書，申請設置排水溝、集水井，以便種植地瓜，待取得核准後，即僱用挖土機在六十四號土地及前揭六十三號等十筆相鄰之土地上盜採砂石出售牟利，而被告丙○○於得知在前揭地點盜採砂石有利可圖後，即與案外人蔡國隆共同毆打甲○○，企圖以暴力介入，甲○○迫於無奈，遂轉讓該處砂石股份百分之三十予被告及蔡國隆，被告丙○○與蔡國隆再以出售砂石為名，自案外人劉拍達處取得一百五十萬元，而同意劉拍達在該處盜採砂石，劉拍達又以出售砂石為名，自案外人黎煥章處取得五十萬元，同意黎煥章自行僱用挖土機在該處盜採砂石，之後劉拍達及黎煥章即分別僱工在該處盜採砂石，至九十一年七月二十二日上午九時三十分許，為公訴人率同調查員當場查獲，並測量得知已被盜採之砂石為三萬五千零八十二立方公尺，被告丙○○因此涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、刑法第三百二十條第一項、第二項等罪嫌，無非係以①前揭臺中市○○區○○段○○○號、六十二號、三十三號、三十九號、四十號、四十九號、五十號、五十一號、六十號、六十一號土地之登記簿謄本，②臺中市中興地政事務所受囑託在現場測量前揭土地遭盜採砂石所竊佔面積之成果圖，且依公訴人勘驗結果，現場向下挖深超過十公尺以上，挖採後形成臺階式深洞，③被告丙○○與蔡國隆係以暴力取得該處百分之三十之股份，但這股份指的是多少體積之砂石並不知道，指的是多少價額之砂石並沒有講，且劉拍達、黎煥章等人雇工載運現場之砂石，並無磅重或登記，④臺中市政府所核准甲○○申請的並不是砂石之開採，且開採現場樹立公告牌，內容為福林段六十四號土地核准遷移廢土及整地，惟劉拍達及黎煥章等人卻僱工向下開挖土石等為其依據。
四、訊據被告丙○○堅詞否認有盜採砂石之犯意及行為，辯稱：甲○○當時向地主王韓壬孫等人承租福林段六十四號土地，是用來堆置原屬廢棄物之瑞聯建設公司興建地下室所挖出來之建築剩餘土石方，甲○○在該土地上堆置大量建築土石後，有委託陳炳財所負責之侑學公司代為清運該些土石，但侑學公司遲遲未有清運之動作，地主乃將該些廢棄土石賣予他人，嗣建築砂石欠缺，該些廢棄土石有再利用之價值，侑學公司欲去清運，遂與地主、買受該些廢棄土石之人發生糾紛，而找伊代為處理糾紛，伊幫侑學公司處理完糾紛後，即與蔡國隆合夥以一百二十萬元向侑學公司買下該些廢棄土石，所以該些廢棄土石屬於伊與蔡國隆所共有，伊與蔡國隆曾去載運該些廢棄土石，後來遭臺中市政府以未依規定申請擅自採取土石為由，裁處罰鍰十五萬元，並禁止申請開發使用兩年，伊與蔡國隆經裁罰後即停止載運該些土石，且打算於兩年後再以地主之名義去申請，甲○○知道伊被裁罰後，即對伊說他認識地主，他有辦法處理，並說用他的名字去申請，後續程序之處理比較方便，伊即同意由甲○○處理，但言明伊與蔡國隆之本錢必須先拿回來，有賺的話，伊三人再均分，詎甲○○竟擅自將該些土石賣給案外人鄭文森，伊得知後，極為憤怒，除向協和派出所報案外，並與蔡國隆一起去找甲○○理論，並進而發生毆打事件，甲○○被毆傷後，伊與蔡國隆均遭原審法院裁定羈押禁見，伊妻子為使甲○○為對伊有利之陳述以達到使伊交保之目的，遂代理伊與甲○○、鄭文森訂立協議書，內容為同意伊與蔡國隆共保留砂石百分之三十之權利，其餘均轉讓給甲○○，伊交保在外後，就去找甲○○理論，最後達成伊與蔡國隆共拿回三百萬元本錢，其餘賺的都給甲○○之協議，嗣案外人王金宗即介紹劉拍達來購買砂石，因甲○○無法出面簽約，乃出具委託書，委託伊代為簽立買賣砂石之契約，簽約當天，劉拍達有交付五十萬元現金、一百萬元支票二張、五十萬元支票一張，共三百萬元，伊收受後，當場交付十五萬元現金給王金宗當介紹費，又交付一百萬元及五十萬元之支票各一張給蔡國隆（其中一百萬元支票有兌現，五十萬元支票未兌現），其餘三十五萬元現金及另張一百萬元支票伊自己留下，但支票後來沒有兌現，自此伊與蔡國隆即未再參與該區砂石之任何事情，故劉拍達與黎煥章僱工在現場如何挖採土石，伊均不知情等語。
五、經查，㈠甲○○於八十一年間，因承包瑞聯建設公司建築剩餘土石方之棄置工程，需土地堆置廢棄土石，而於八十一年七月十九日，以鴻穩公司之名義，與地主王韓壬孫訂立合約書，約定由鴻穩公司以無償代價，在四至六個月之期間內，負責將福林段六十四號土地填平、整平，訂約後，甲○○即在該土地上堆置建築廢棄土石約二十多萬立方公尺之事實，業據甲○○於九十一年七月二十六日在檢察官偵訊時陳稱：「（問：本案有多少砂石在那裡？）有二十三萬立方米」、「（問：你〔九十一年〕六月沒有去，還有多少土石？）約還有十五萬立方米」等語，再於其在其被訴違反山坡地保育利用條例之原審法院九十三年度訴字第八七二號案（以下簡稱原審法院第八七二號案）準備程序時陳稱：「我放置在那裡的砂石是挖瑞聯天地地下室約有二十三萬立方米的建築土石，是我買去六十四地號放的，預算慢慢賣掉，剛開始沒有買主，就一直放在那裡，現在還有存放」等語在卷（參第一二三一號他卷二第三十、三二之一頁、第十二～第十三頁筆錄、原審法院第八七二號案卷一第一五五頁筆錄），並經王韓壬孫於原審法院第八七二號案中陳明在卷（參原審法院第八七二號案卷四第一六五～第一七一頁、卷五第四三～第七一頁筆錄），復有該合約書附卷可稽（參本案原審卷第二二三～第二二四頁），㈡甲○○堆置大量建築土石後，有委託陳炳財所負責之侑學公司代為清運該些土石，但侑學公司遲遲未有清運之動作，地主乃將該些廢棄土石賣予他人，嗣建築砂石欠缺，該些廢棄土石有再利用之價值，侑學公司欲去清運，遂與地主、買受該些廢棄土石之人發生糾紛乙情，業經甲○○於九十三年三月九日在檢察官偵訊中陳稱：「我有叫陳炳財處理，但他處理不當」（參第一九一八九號偵卷二第二八六頁筆錄），於九十三年五月二十四日在原審法院第八七二號案準備程序中陳稱：「是我委託陳炳財處理，他再叫丙○○處理，陳炳財叫丙○○出來處理，陳炳財沒有跟我說，我與丙○○才產生誤會」（參原審法院第八七二號案卷一第一五六頁筆錄），並有甲○○與陳炳財於八十一年十一月一日所訂立內載：「前揭堆積在王韓壬孫等人所有土地上之現有天然級配為甲○○所有，今全權委託侑學公司陳炳財代為處理級配之搬運，為免糾紛，特立此據」之委託書一份（參第一二三一號他卷二第十九頁），及地主王韓壬孫、王莉於八十六年八月六日與陳清溪所訂立內載：「陳清溪以八十五萬元，向王韓壬孫、王莉購買該土地上所堆積土石之挖採權」之買賣契約書一份（參本案原審卷第二二五～第二二六頁）存卷可佐，㈢被告與蔡國隆於八十六年九月至年底間合夥以一百二十萬元向侑學公司買下該些廢棄土石部分，業經證人蔡國隆於九十四年六月十日在原審結證屬實，並有內載：「蔡國隆付清一百二十萬元予侑學公司，該地號上堆積之天然級配，由蔡國隆於五年內載運完畢，若五年內未載運完畢，須從第六年開始，每年補貼十萬元予地主，作為土地租金」之買賣契約書一份在卷可考（參第一九一八九號偵卷二第三四一頁），雖該契約書所載之訂約時間為八十二年五月十五日，但被告丙○○與蔡國隆均稱係在渠二人於八十七年被裁處十五萬元罰鍰前一年多所訂立，該契約書日期應該是寫錯在卷，本院參諸王韓壬孫、王莉與陳清溪所訂立之前揭買賣合約書時間為八十六年八月六日，及被告丙○○與蔡國隆遭裁處罰鍰之時間係八十七年十二月二十九日（參本案原審卷第二二七～第二二八頁），而認被告丙○○、蔡國隆與陳炳財訂立該契約之時間應為八十六年九月至年底之間，㈣甲○○於九十年七月二十四日將該些土石賣給案外人鄭文森，被告丙○○得知後，極為憤怒，除向協和派出所報案外，並與蔡國隆於九十年八月二十七日一起去找甲○○理論，並進而發生毆打事件乙情，有甲○○與鄭文森訂立之買賣契約書存卷可證（參本案原審卷第二二九～第二三一頁），且被告丙○○與蔡國隆因毆打甲○○、鄭文森等人而遭臺中市警察局第四分局移送檢察官偵辦，該移送書內載：「丙○○與蔡國隆以甲○○及鄭文森竊取其所有位於福林段六十四號土地上之砂石為由‧‧‧‧」，嗣經本院九十一年度上訴字第八六○號判處被告丙○○及蔡國隆各有期徒刑四月，該判決書之犯罪事實欄中載「蔡國隆、丙○○合作開採砂石生意，因甲○○將福林段六十四號土地上之砂石開採權委託陳炳財處理，而陳炳財卻將開採權以一百二十萬元讓售予蔡國隆與丙○○‧‧‧‧」（參本案原審卷第二三三、第二四○頁），㈤被告丙○○因毆打甲○○、鄭文森等人而於九十年八月二十八日經原審法院裁定羈押至九十年十月二十六日始被釋放之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（參本案原審卷第二七頁），而於被告丙○○遭羈押期間，被告丙○○之妻紀秀鳳於九十年十月十九日代理被告丙○○與甲○○、鄭文森達成：「福林段六十四號土地上之土石，甲○○應負責申請一般水土保持計劃，甲○○同意先出五萬立方米，其中五千立方米歸鄭文森，五萬立方米土石出畢後，每一萬米其中七千米歸甲○○，三千米歸丙○○，甲○○及鄭文森均不對丙○○提起民事賠償請求，並對臺中地方法院檢察署偵字第一五三七四號妨害自由案件（即被告與蔡國隆毆打甲○○及鄭文森案件）對丙○○為符合事實之有利陳述」協議部分，亦有協議書一份存卷可稽（參本案原審卷第四四頁），可見福林段第六十四號土地上堆置之砂石存量，應遠超過五萬立方米，否則被告丙○○如何同意「出畢五萬立方米」後，再以三七比例與甲○○分配砂石。綜上可知，被告丙○○主觀上認為福林段六十四號土地上原有堆積土石，而該土石係瑞聯建設公司開挖地下室之剩餘土石方，後來由其與蔡國隆取得該些堆積土石之所有權，並非全然無據，且若非其主觀上認為該些土石屬其與蔡國隆所有，其當不可能於毆打甲○○與鄭文森之案件中，一再陳稱甲○○與鄭文森竊取其土石，而甲○○若不認同被告丙○○與蔡國隆對該些土石之權利，亦不可能於被告丙○○身陷囹圄有求於伊代為解套時，還大方的給予被告丙○○十分之三之權利，此必是甲○○利用伊為被害人之地位，被告丙○○有求於伊於該毆打案為有利之陳述，趁機確認伊十分之七之權利，被告顯非以暴力取得該土石十分之三之權利無訛，茲因被告丙○○主觀上認為自其與陳炳財訂約後，其即取得該些土石之權利，是以縱認該些廢棄土石仍屬於甲○○所有，或因附合於該六十四號土地，所有權屬於地主，被告丙○○在該土地上對該些廢棄土石所做之運載行為，亦無「意圖為自己不法之所有」之主觀犯意，與刑法竊盜罪之構成要件不符。
六、次查，㈠①證人張文川在原審法院第八七二號案中結證稱：「（問：是否認識劉拍達、黎煥章？）認識，黎煥章是我公司下包，劉拍達是黎煥章介紹的」、「（問；你為何知道要與劉拍達購買本件砂石的事情？）那裡說要先付訂金，他沒有錢跟我借錢」、「（問：劉拍達向黎煥章說時，有無說砂石來源？）沒有，是以前整堆的，他說買好的，要付這筆錢，若從榮總那條路都有看到，那是臺中市很有名的砂石」（參原審法院第八七二號案卷二第一二二～第一二三頁筆錄），②證人王金宗在九十一年七月二十九日檢察官訊問時陳稱：「（問：何時有看到砂石已清理完畢？）今年（指九十一年）五月底我去現場時土地上仍有堆置砂石，還未往下挖」等語（參第一二三一號他卷二第五三頁），再於本案原審結證稱：「（問：你是不是為了要讓甲○○清償借你的錢才會介紹劉拍達來買？）因為我之前有聽丙○○要賣掉，所以我才找劉拍達來買」、「（問：你說丙○○要賣掉，丙○○有何權利決定要賣掉？）甲○○有跟我說股權是他和丙○○合夥，所以我就帶甲○○去劉拍達家中，蔡國隆有沒有合夥我不知道，是甲○○跟我說他跟丙○○合夥」、「（問：你當初所說的內容是否只有六十四號地號？）當初是甲○○跟我說，他四周圍都有挖好水溝，他只跟我說是水溝地這塊地，而且還給我看市政府的公文，因為他有拿給我看，說這可以做買賣」、「（問：你去現場時，有無看到有砂石堆置在現場？）有，那時他們說那是瑞聯天地地下室挖出來堆置的，是紅土跟整粒未經加工的石頭」（參本案原審卷第一五三～第一五六頁審判筆錄），③證人即臺中市政府農林課技士陳建權於九十一年十月十五日在警詢中陳稱：「（問：你自何時開始任職技士？職掌及業務事項為何？）九十一年初起，主要負責水土保持工程」、「（問：你在接任臺中市○○區○○段巡查業務時，前手有無特別要你注意及處理之事項，曾否告訴你福林段六十四號土地附近砂石場佔用國有土地？你自己所見之情形又是如何？）據我印象，西屯區巡山員陳顯堂曾查報福林段六十四號土地上，有堆置大量砂石成為一座山，與其申請使用目的不合，我於六月間會同巡山員、業務助理親自到福林段六十四號土地查看，僅看到現場堆置成一座山，並有看到土石篩選機，但未看到現場操作人員，亦不知有土石開挖情形，當時林志清及陳顯堂均表示，當地為私有土地，自八十九年之前，就開始有堆置砂石情形，並非當時才堆置」、「（問：你既在現場看到有土石篩選機，應可判斷該地有在盜採砂石，為何不加以追究？）我看到該土石篩選機並無人在操作，當地也是荒蕪一片，並無法依此即判定在盜採砂石」（參第一九一八九號偵卷一第一三七～第一三九頁筆錄），㈡被告丙○○於九十一年五月二十一日代理甲○○與劉拍達訂立買賣福林段六十四號土地上十五萬立方公尺土石契約之事實，業經證人即介紹人王金宗、買主劉拍達於原審審理中結證在卷（參本案原審九十四年五月二十日審判筆錄），核與承辦該訂約事宜之黃向榕代書在檢察官偵訊中所陳述之情節相符（參第一九一八九號偵卷一第八十一頁筆錄），並有該買賣契約書、委託書及用以支付價金之支票三張（分別為一百萬元、一百萬元、五十萬元）附卷可佐（參第一九一八九號偵卷一第六二～第六六頁），㈢劉拍達購買該些土石後，當場再將該些土石賣給黎煥章所經營之巴黎開發有限公司部分，亦據劉拍達於原審審理中（參本案原審九十四年五月二十日審判筆錄）及黎煥章於警詢中陳述明確（參第一二三一號他卷一第二七七頁筆錄），並有買賣契約書一紙在卷可考（參第一九一八九號偵卷一第五九～第六十頁），㈣證人劉拍達在原審法院第八七二號案中陳稱：「（問：砂石是本來就在那裡還是繼續挖的？）是本來就在那裡，我跟他買的時候就是一堆砂石在那裡，我不是從挖起來賣的」、「（問：買來的砂石本來就放在那裡，還是現場開挖？）我不清楚，看起來是堆置在那裡」（參原審法院第八七二號案卷一第一六三頁、卷二第一四八頁筆錄），復於本案原審結證稱：「（問：你們當初買十五萬立方米的土石，是否你訂約前曾經去過現場看過？）是的，十五萬立方米是他們跟我說的，我去看的時候是堆置在地上，他們跟我說那是瑞聯天地地下室挖出來的，他們賣給我的時候，四周圍就已經有挖溝了，告訴我溝裡面所堆置的土堆就是要賣給我的，溝的界線範圍內都是他們的，堆置的全部土石大約有十五萬米，全部賣給我，約定在八月清運完畢」、「（問：你有無確認過？）我不懂這些，那些土石都堆置在現場」、「（問：照片顯示現場被挖了數個坑洞深達二、三樓深，這是何故？）下面的砂石比較漂亮，但都是原來瑞聯挖出來堆在那邊」（參本案原審卷第一六○～第一六二頁審判筆錄）；且證人即挖土機司機蔡翔恩亦在原審法院第八七二號案中結證稱：「（問：從何處挖起來裝車？）土堆已經在那裡，是從土堆裝車」（參原審法院第八七二號案卷二第一五七～第一五八頁筆錄）。又證人劉拍達在檢察官訊問時陳稱：「（問：你何時起接手？）91.5.21簽約，91年6月初開始整地」、「（問：何時開挖？）今年6月中旬‧‧‧‧」 （參第一二三一號他卷一第三一三頁筆錄）；證人黎煥章在檢察官訊問時陳稱：「（問：你何時起採挖？）91年6月初」 （參第一二三一號他卷一第三一七頁筆錄）；而於九十一年七月二十二日在現場挖掘及載運土石而被查獲之工作人員，均為劉拍達及黎煥章所分別僱用乙情，業據劉拍達、黎煥章及渠二人分別僱用之許世芬、王正男、顏森富、林永池、吳文發、洪秉霖、紀明德、黃忠明、高三保、吳志春、蘇金發、王暐程、馬秋安、黃孟本、王志哲、沈金蓮、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、莊俊郎、胡忠先、林文科等人於檢察官偵訊中陳述明確（參第一二三一號他卷一之各人筆錄）；且王正男在臺中市調查站接受詢問時陳稱：其以每月底薪二萬三千元之代價受僱於劉拍達，於九十一年六月一日到福林段第六十四號土地之工地事務所（貨櫃屋）上班，許世芬在工地現場負責挖土機之監工，指揮挖土機開挖砂石及將砂石堆置於砂石車上等語（（參第一二三一號他卷一第二一一～二一五頁筆錄），綜上可知，被告代理甲○○與劉拍達訂立之買賣土石契約中載明：「買賣標的僅限於福林段六十四號土地上之土石」，且該土地上係原本即堆置有如一座山般之土石，在馬路上就可以看到，於九十一年七月前，並未發現有大量往下挖掘土石之情形，是以被告謂其僅係代理甲○○將原堆置在六十四號土地上之建築廢棄土石賣給劉拍達，應可採信，本件應係劉拍達、黎煥章等人於九十一年五月二十一日購得該土地上之土石挖採權後，僱工大量挖採，甚至為取得品質較好之土石，而擅自往下挖掘並擴展至相鄰之公有山坡地，茲被告丙○○主觀上既僅販售六十四號土地上原堆積之建築廢棄土，訂約後客觀上也未參與挖採行動，則當非能就劉拍達、劉煥章僱工為超過契約之挖採土石行為，科被告丙○○負共同之責任，被告丙○○有無違背山坡地保育利用條例之規定，應限縮在第六十四號土地上之行為。
七、又查，㈠甲○○除與王韓壬孫訂立前揭土地使用契約外，又於八十一年三月二十六日、九十年三月二十六日先後與王韓壬孫、王莉訂立兩次租賃福林段六十四號土地之契約，其內容分別為①租期自八十一年三月二十六日起，每三年一期，三年期滿得續約，次數不限，每年租金五萬元，②租期自八十一年三月二十六日起至九十三年三月二十五日止，每年租金五萬元，此有該二份租賃契約在卷可證（參第一九一八九號偵卷二第二○三～第二○四、第三三四～第三三五頁），並經甲○○在原審法院第八七二號案中陳稱：「六十四地號是我向王莉及王韓壬孫租的，租約十年，三年換約一次，十五萬元，我自八十一年三月十五日開始租的」在卷（參原審法院第八七二號卷一第一五五頁筆錄），㈡甲○○曾於八十六年七月七日，九十年八月十七日，先後提出簡易水土保持申請書，向臺中市政府申請開發使用該六十四號土地，均獲准，此有臺中市政府建設局八十六年七月十九日中建農字第三四三二號函、臺中市政府九十年八月二十一日九十府經農字第一一五七七七號函在卷可憑（參第五六四三號偵卷第三
十、第三四頁），㈢甲○○於前揭臺中市政府第一一五七七七號函獲准開發整地期限即將屆滿前，又向臺中市政府申請延期，而經臺中市政府准延至九十一年四月三十日，此有臺中市政府九十一年三月十二日府經農字第○九一○○三四六六○號在卷可證（參第五六四三號偵卷第四三頁），㈣甲○○於前揭臺中市政府第0000000000號函准予延期屆滿前，復於九十一年四月十一日向臺中市政府申請延期，並於九十一年五月十三日，以王韓壬孫之名義，檢附改正計畫圖，申請准予展延至九十一年八月三十一日，嗣臺中市政府以九十一年五月二十日府經農字第○九一○○七一六八三號函對甲○○裁處罰鍰十五萬元，並限其於九十一年八月三十一日前完成農業使用之改正，此有各該申請書及臺中市政府函在卷可佐（參本案原審卷第二四一～第二四六頁），㈤福林段三三號、三九號、四九號、五○號、五一號、六○號、六一號等七筆土地，係甲○○於九十年十一月十九日，向臺糖公司所承租，充作聯外道路使用，租期至九十一年二月二十八日止，期滿後，甲○○又於九十一年三月十三日，向臺糖公司月眉廠申請續約至九十一年四月三十日止，並經臺糖公司月眉廠於九十一年三月二十九日，同意續約至九十一年四月三十日止等情，有臺糖公司傳真、簽、函、租金明細、土地租賃契約書等資料在卷可證（參第一九一八九號偵卷一第二七、第三三、第六九、第七十、第一七○頁，同偵卷二第六三、第二三七頁），並經臺糖公司之代理人陳政田先後於九十一年十月三日為調查員詢問時及原審法院第八七二號案準備程序中陳稱：「臺糖公司曾於右揭時地，出租上開七筆土地予被告甲○○，作為道路使用」等語明確（參第一九一八九號偵卷一第二五～第二六頁，原審法院第八七二號案卷一第一六七頁），且依中興地政事務所複丈成果圖Ａ所示，上開七筆土地及同段第四十號土地均充作道路使用，且並未有坑洞，堆積土石，及設置附屬相關設施之情形（參第一二三一號他卷Ａ第六六～第六七頁）。綜上可知，甲○○就福林段六十四號、三三號、三九號、四九號、五○號、五一號、六○號、六一號土地，均有取得承租人之使用權利，且就六十四號土地部分並有向臺中市政府提出簡易水土保持申請書申請開發整地，並經臺中市政府准其於九十一年八月三十一日前完成農業使用之改正。而按八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係以違反該條例第十條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立，此與修正公布前同條項所定「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，範圍較為擴大，不僅擅自墾殖，即擅自占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者，亦包括之，故如已得所有權人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，自與「擅自」之要件不符，尚難成立本罪（最高法院九十三年度臺上字第三五五○號判決參照）。茲甲○○對前揭福林段六十四號、三三號、三九號、四九號、五○號、五一號、六○號、六一號等八筆土地，既已因租賃之法律關係，取得正當權源，則揆諸前揭最高法院判決意旨，被告丙○○與甲○○在該些土地上之作為，自非屬擅自使用，而與山坡地保育利用條例第三十四條或刑法第三百二十條第二項竊佔罪之構成要件不符。再甲○○於九十年八月十七日，提出簡易水土保持申請書，向臺中市政府申請開發使用該六十四號土地，臺中市政府僅同意其開挖整地以利種地瓜耕作，且依臺灣省山坡地開發利用水土保持計畫審查及檢查作業要點第三條第二項之二之規定，其因整地而挖填土石不得大於五千立方公尺，但甲○○卻與劉拍達訂立販售該土地上十五萬立方公尺土石之契約，可見甲○○顯然是掛羊頭賣狗肉，假藉整地之名，行載運堆積在該土地上之土石之實無訛，惟甲○○既已提出簡易水土保持計畫書向臺中市政府申請獲准開發整地，則其所做超過核准目的之超限利用行為，應由主管機關依山坡地保育利用條例第二十五條、第三十五條之規定，限期令其改正、處以罰鍰、令其停工‧‧‧等等，非能以該條例第三十四條所規定之刑罰相繩，是以被告丙○○代理甲○○與劉拍達訂立該買賣契約之行為，自亦不符合該條例第三十四條之構成要件。另原審法院第八七二號案判決雖認定甲○○除於八十一年七月十九日與王韓壬孫所訂立之該份合約書為真正外，其他與王韓壬孫、王莉所訂立之租賃契約，及王韓壬孫、王莉所出具之同意書、申請書均係甲○○所偽造，故甲○○對六十四號土地並無正當使用權源，然甲○○於該案中堅詞表示該些契約書、同意書、申請書均為真正之文書在卷，且該些文書果為甲○○所偽造（該案尚未確定），該案判決亦未認定有任何人與之有偽造之犯意聯絡或行為分擔甚或知情，此有該判決在卷可徵（參本案原審卷第九九頁）；而按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規範，性質上為刑法竊佔罪之特別規定，行為人是否有擅自在公有或他人山坡地墾殖之主觀認識及犯意，自應詳為調查，如僅係誤信有權使用，縱其結果應負民事上侵權責任，亦難令負該罪（最高法院九十二年臺上字第三五一七號判決參照），茲本件與地主訂立租約，向臺中市政府申請開發整地之事宜，全由甲○○負責進行，其若以非法方法取得相關資料，亦非其他人所能了解，於無法證明被告丙○○與其就偽造該些資料有共犯關係下，依前揭最高法院判決之意旨，僅能認定被告丙○○係誤認為有權使用，欠缺主觀犯意，難令其負山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪責。
八、綜以上所述，本院認被告丙○○所辯，與其他卷證相符，堪以採信，而該些卷證尚非能據為不利於被告丙○○之認定，依前揭判例意旨，即應為有利於被告丙○○之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無任何積極證據足資證明被告丙○○有何公訴人所指之犯行，依右揭條文規定，自應為被告丙○○無罪之諭知。原審判決以被告丙○○被訴之犯罪不能證明，諭知被告丙○○無罪之判決，並無違誤之處，檢察官上訴意旨猶指被告丙○○犯罪，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 許 秀 芬上列正本證明與原本無異。
本件檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
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