臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第1958號上 訴 人即 被 告 辰○○選任辯護人 林益輝 律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳呈雲 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林政德 律師上 訴 人即 被 告 壬○○
癸○○
號庚○○辛○○上列三人共同選任辯護人 徐湘生 律師上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第94號中華民國94年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第4067號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
辰○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案之挖土機壹輛、拼裝車叄輛均沒收。
丙○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案之挖土機壹輛、拼裝車叄輛均沒收。
甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○共同連續違反在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案挖土機壹輛、拼裝車叄輛均沒收。
犯罪事實
一、辰○○前因妨害自由及重利罪等案件，經法院分別判處有期徒刑5月、4月，定應執行刑7月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於民國（下同）90年5月24日易科罰金執行完畢。緣辰○○因積欠丁○○債務新台幣（下同）1百餘萬元，辰○○於86年間並提供其所有之座落彰化縣○○鄉縣○段833之15號及833之18號（辰○○、蕭自強及蕭志堅應有部分各3分之1）等土地，設定抵押權登記予丁○○（惟丁○○以案外人鄭飛之名義登記為權利人），惟屆期辰○○因無法償還積欠丁○○之債務，此時其堂弟蕭志岩、蕭志堅2人因欲出售與前開土地相鄰之座落彰化縣○○鄉縣○段833之4、833之8、833之10（前開3筆土地之所有權人均為蕭志岩）、833之16（所有權人蕭志堅）、833之18（蕭志堅應有部分各3分之1）地號等土地，而委託辰○○出售；丁○○因辰○○所積欠之債務遲遲未能償還，乃委請巳○○代為催討債務，巳○○因貪圖丁○○允若給予之報酬，遂同意代為追討，嗣巳○○再尋求子○○之協助，一起向辰○○催討債務，巳○○、子○○2人在向辰○○催討債務過程中，得悉蕭志岩、蕭志堅2人委請辰○○代為出售前開土地，及在代售期間內蕭志岩、蕭志堅2人同意辰○○代為整地、拆除地上物之情事；辰○○、巳○○、子○○（巳○○、子○○部分未經起訴）3人見有機可乘，均明知前開833之4、833之8、833之10、833之16、833之18地號等5筆土地，均屬於政府公告之山坡地保育區內之土地，未經許可不得在該土地上採取砂石，竟共同基於不法所有意圖之概括犯意連絡，萌生以盜取砂石販賣，以抵償辰○○前開所積欠債務之方式，自93年2月初某日起，由子○○指示具有概括犯意連絡之乙○○（未經起訴），僱請亦具有犯意連絡之不詳姓名之成年人數人，駕駛挖土機、砂石車等機具，假藉整地之事由，在前開833之4、
83 3之8、833之10、833之16、833之18地號等5筆地號土地上，連續多次將在該土地上採取之砂石外運販賣圖利（外運堆放之地點：南投縣○○鎮○○路898、900地號）；嗣經人檢舉，由彰化縣政府建設局之人員會同警方人員，於93年2月10日上午11時許，至現場會勘，發現現場有挖土機1部、砂石車1輛正在前開土地上盜採砂石之情事，而查悉上情（嗣經彰化縣政府於93年8月13日開立處分書裁罰新台幣1百萬元）。詎辰○○、巳○○、子○○、乙○○等人竟仍不知悔悟，承前開之犯意，自前開經查獲後之某日起，至93年3月
22 日止，以前開之方式，僱請具有犯意連絡之不詳姓名之成年人數人，駕駛挖土機、砂石車等機具，在前開833之4、
833 之8地號2筆土地上，連續多次盜取砂石，並將該砂石外運販賣圖利；嗣經警在彰化縣○○鄉○○路上，發現有砂石車附載砂石往南投方向行駛於該道路上，而察覺有異，並循該砂石車行駛路線往上察看，再發現前開盜取砂石之情事，嗣由彰化縣政府建設局之人員會同警方人員，於93年3月22日上午10時30分許，至現場會勘，並丈量前開土地，發現上開土地上有一處遭挖掘為長7公尺、寬6公尺之凹洞，又查悉上情。蕭源隆、巳○○復不知警惕，仍承前開之犯意，由辰○○簽妥僱工證明書，交由同具概括犯意聯絡之丙○○代為僱用工人，並由丙○○負責出面與買受土石之丑○○（檢察官另案偵辦中）聯絡，約定每立方公尺土石之售價約290至
300 元，載運至丑○○向他人所承租位於彰化縣○○鄉○○路利民橋北端800公尺處之空地上堆放。丙○○與丑○○談妥後，即以每日1萬元之代價，以日薪1萬元之代價僱用同具概括犯意聯絡之甲○○、壬○○擔任挖土機司機，在該處挖掘較有價值之土石，並以日薪5千元之代價，僱用同具犯概括意聯絡之癸○○、庚○○及辛○○擔任拼裝車司機，自93年4月5日起，至93年5月21日止，連續多次將盜採之土石，載運至丑○○所指定之堆置地點堆放。嗣蕭志岩耳聞此事後，即自台北縣南下查看，發現其所有之前開土地上之土石遭盜取，並認情節嚴重，乃向彰化縣警察局彰化分局縣庄派出所報案，嗣於93年5月20日15時許經警會同彰化縣政府建設局人員至前開土地會勘，確認前開土地上之土石確有再遭盜挖之情事，始於翌日上午9時30分許，再經警會同彰化縣政府建設局及農業局之相關人員至現場勘查，發現前開833之4、833之8地號2筆土地上，遭盜挖3處坑洞（詳如偵查卷宗第27頁附圖所示，經測量後分別為：⑴長16公尺、寬13.5公尺、深2.1公尺；⑵長37公尺、寬18 公尺、深2.1公尺；⑶長27公尺、寬26公尺、深2.1公尺。），並當場查獲丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人，及扣得甲○○向其兄李堂耀借用之挖土機1輛，壬○○所有之挖土機1輛，及癸○○、庚○○、辛○○3人各自所有之拼裝車共3輛（嗣均責付予原持有或所有人保管）。
二、案經蕭志岩訴由彰化縣警察局彰化分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告就本案採為判決基礎之證人審判外之陳述，及公務員職務上製作之紀錄、證明文書，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該審判外陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且公務員職務上製作之紀錄、證明文書，在客觀上具有特別可信性，本院認以之作為證據為適當，均有證據能力，合先敘明。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第3人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共同被告辰○○、丙○○2人於原審法院及本院審理時，均以證人之身分作證，並經交互詰問，已確實保障被告等人之訴訟權；又被告辰○○、丙○○於本院審理時，對其餘共同被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人於本件案件中所為之供述，均表示無意見，且無對共同被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人為對質詰問之請求，因此，本院就共同被告間之供述，已予共同被告等人間有對質詰問之機會，故本院就共同被告間所為證據調查之程序，業已踐行法定之程序，本院認本件以共同被告之陳述作為證據為適當，合先敘明。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告即上訴人（下稱被告）辰○○、丙○○、甲○○（最後一次審理期日未到庭）、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人均矢口否認有前開之犯行，被告辰○○辯稱：案發地點含括多筆土地，伊對於部分土地享有全部或一部分所有權，多年前伊曾以土地持分作為擔保，向案外人丁○○借錢，嗣因無力償還，丁○○派遣證人巳○○、子○○頻頻催討債務，伊遂同意將土地交給債權人丁○○整地開發，並有事先取得告訴人蕭志岩及案外人蕭志堅之委任，但伊未同意販賣砂石，實際上是子○○擅自授意被告丙○○及案外人乙○○去偷挖砂石的，伊事先並不知情；又93年3月22日有關盜採砂石係伊向警方報案的，且該賠償金額26萬元，係由乙○○代子○○支付予丁○○的，並非賠償給伊，足見該次盜採砂石之行為與伊無關；又伊並不知道前開土地係屬政府公告之山坡地保育區內之土地云云。被告丙○○則辯稱：伊係在老闆己○○、戊○○兄弟告知系爭土地之工地，係一合法之工地，且伊又持有戊○○所轉交之僱工證明書，所以主觀上並不知該工地係在盜採砂石；伊是在93年5月20日晚上才知道要在系爭土地工作，當天到場之挖土機並非伊所雇用的，堆置沙石之地點亦非伊與丑○○接洽的，因為查獲當天警方一直認為伊係現場負責人，且在前往警察局之途中，戊○○一再以電話要求伊指稱，係應地主辰○○之請而前往該工地工作的，伊為能全身而退，所以才將責任推給被告辰○○，伊並不知道被告辰○○與丁○○間有關債務及協商之情事；伊受被告辰○○之託，至前開土地工作時，並不知系爭土地業經政府公告為山坡地保育區內之土地，且在第一天工作即為警查獲云云。另被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人均辯稱：不知該處為山坡地，且已經取得被告辰○○簽發之僱工證明書，認為是合法開採，才前往採集土石，並搬運至被告丙○○所指定之地點，且伊等均是查獲當天才開始工作，在此之前不知有誰去現場開採云云。經查：
㈠坐落彰化縣○○鄉縣○段833之4、833之8、833之10地號等3
筆土地，均係蕭志岩所有，同段833之16地號土地，係案外人蕭志堅所有，同段833之18地號土地，係被告辰○○、蕭志堅、蕭自強等3人所共有，每人應有部分應有部分各3分之
1 ；又被告辰○○與蕭志岩、蕭志堅間於92年10月10日簽定委託買賣書，由蕭志岩、蕭志堅委託被告辰○○代為出賣前開5筆土地，蕭志岩、蕭志堅同意被告蕭源隆自行負責整地及地上物之處理，俟買賣交易完成後，再由蕭志岩、蕭志堅斟酌給付整地之費用；又被告辰○○確曾積欠丁○○債務1百餘萬元，被告辰○○於86年間並提供其所有之坐落彰化縣○○鄉縣○段833之15號及833之18號（辰○○、蕭自強及蕭志堅應有部分各3分之1）等土地，設定抵押權登記予丁○○（惟丁○○以案外人鄭飛之名義登記為權利人），而該債務迄今尚未完全清償完畢等事實，業據被告辰○○供認不諱，核與證人蕭志岩、丁○○證述之情形大致相符，並有委託買賣書影本、土地所有權狀影本、土地謄本等在卷可稽，此部分之事實，自堪認為真正。查系爭833之4、833之8、833之
10 、833之16地號等4筆土地，既非被告辰○○所有，則被告辰○○於該土地上採取土石，需經由該土地之所有權人同意，否則即屬在他人之土地上擅取土石；又系爭833之18地號土地，雖係被告辰○○、蕭志堅、蕭自強等3人所共有，每人應有部分應有部分各3分之1，然該土地既屬共有之土地，而在該土地上採取砂石之行為，自屬事實上之處分行為，此行為依法需經由全體共有人之同意，始得為之，如未經全體共有人之同意，而由共有人之一擅自在該土地上採取砂石，仍屬竊取之行為，先予敘明。
㈡前開833之4、83 3之8、833之10、833之16、833之18地號等
5筆地號土地，未曾經彰化縣政府核可同意採取土石，嗣經人檢舉，由彰化縣政府建設局之人員會同警方人員，於93年2月10日上午11時許，至現場會勘，發現現場有挖土機1部、砂石車1輛正在前開土地上採取砂石，並將採取之砂石外運堆放在南投縣○○鎮○○路898、900地號土地上，而該採取砂石之行為，經彰化縣政府於93年8月13日開立處分書，裁處罰新台幣1百萬元；又於93年3月22日上午10時30分許，彰化縣政府建設局之人員會同警方人員，至現場會勘前開5筆土地時，發現該土地上有一處遭挖掘為長7公尺、寬6公尺之凹洞；再於93年5月21日上午9時30分許，經警會同彰化縣政府建設局及農業局之相關人員至現場勘查時，發現前開833之4、833之8地號2筆土地上，遭盜挖3處坑洞（詳如偵查卷宗第27頁附圖所示，經測量後分別為：：⑴長16公尺、寬13.5 公尺、深2.1公尺；⑵長37公尺、寬18公尺、深2.1公尺；⑶長27公尺、寬26公尺、深2.1公尺。），並當場查獲丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人，及扣得甲○○向其兄李堂耀借用之挖土機1輛，壬○○所有之挖土機1輛，及癸○○、庚○○、辛○○3人各自所有之拼裝車共3輛之事實，業據被告辰○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人分別供認在卷，復有93年
5 月21日之會勘紀錄表、勘查紀錄表、遭挖掘土地繪測之地籍圖、照片、證物責付保管書、彰化縣政府93年11月18日府建土字第093021 6077號函（及所附之會勘紀錄表、處分書）、95年2月24日府建土字第0950032167號函（及所附之會勘紀錄表、照片）、96年1月25日府建土字第0960016996號函（及所附之會勘紀錄表、照片）等可稽，足認系爭833之4、833之8、833之10、8 33之16、833之18地號等5筆地號土地，確實未經彰化縣政府核可同意採取土石，而自93年2月初間起，至93年5月21日止，確有遭人開採土石外運之情形。
㈢查前開833之4、83 3之8、833之10、833之16、833之18地號
等5筆地號土地，均係屬政府公告之山坡地保育區內之土地，此有該5筆地號土地之土地謄本在卷可憑；又該5筆地號土地，係依據山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款之規定，列為山坡地，並經台灣省政府於86年10月8日，以86府農水字第168867號之函文公告為山坡地，此有彰化縣政府94年4月26日府建土字第0940072435號函（及所附之台灣省政府公告影本）《見原審卷第79頁以下》、彰化縣政府93年11月18日府建土字第0930216077號函在卷可憑，堪認系爭833之4、83 3之8、833之10、833之16、833之18地號等5筆地號土地，均屬山坡地保育區之土地無訛。被告辰○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人雖均辯稱：不知前開5筆土地係屬山坡地保育區之土地云云。然查，⑴系爭833之18地號土地，被告蕭源隆係共有人之一，被告蕭源隆對該筆土地經編定為山坡地保育區之事實，不可能不知情；⑵又系爭833之4、83 3之8、833之10、833 之16等4筆地號土地，與前開833之18地號土地相鄰，且係被告辰○○原有居住處，其對該等土地經編定為山坡地保育區之事實，亦無法諉為不知；⑶依前開彰化縣政府94年4月26 日府建土字第0940072435號函所附之台灣省山坡地範圍地段明細表記載：彰化縣○○鄉縣○段之土地，部分係屬山坡地地段（部分與平地交界）；本院參酌證人蕭志岩於原審中證稱：這塊地的地形，有坡度，但不高，建地是平地，後面地勢有坡度，土地後面有坡度為45度以下，30度以上，除了建地之外，大部分是種龍眼樹、荔枝樹等語（見原審筆錄第114頁至117頁）；堪認現場所在之土地有相當之斜坡，其上並種有果樹，而附近之土地均經編定為山坡地保育區觀之，依一般人之認識而言，對該土地之屬性是否為山坡地應有認識之可能；且本院審酌被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人於採運系爭土地上之土石時，猶要求要有證明文件（即僱工證明書）等情，堪認渠等係明知該土地係屬山坡地保育區土地無疑，否則何需要求持有僱工證明書？故被告辰○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人前開所辯，均無可採信。既然前開土地依其外貌、現況及其他情形，已可確認被告等7人，於事前均已知悉系爭5筆土地，係屬山坡地保育區之土地，則被告等人再請求本院履堪現場，查明系爭5筆土地，是否從外貌上即能判斷，屬山坡地保育區之土地云云，本院認無此必要，併此說明。
㈣本院基於下列理由，認定被告辰○○未經告訴人蕭志岩之同意，即在系爭5筆土地上擅自採取土石：
⑴證人蕭志岩於警訊中證稱：我有於92年10月10日與辰○○訂
定委託買賣書，內容委託出售我持有之土地並代為整地，未同意辰○○將土石外運，我有質問辰○○，為何該地在93年2月10日被查獲後，仍在動工繼續將土石外運，我於93年5月20日在至現場發現土石遭挖取更嚴重後，向彰化分局縣庄派出所及縣政府土石管理課報案，我不認識丙○○，沒有委託他人清運土石，辰○○私自將我所有之土地之土石開採外運，並沒有經過我同意等語（見偵查卷宗第112 至113頁）；嗣於原審中再證稱：被告辰○○跟我說買主要蓋道場，要整地比較好賣，我有口頭上跟被告辰○○說不要整地整得太厲害，不要動到果樹，我只有委託辰○○買賣土地，沒有委託他開採土石；簽約的時候，我口頭上跟辰○○說土石不能運出去，我叫他將地勢高的土可以填到地勢比較低土地；他問我可不可以將921震倒的房子推平，我跟他說可以將土填在前面，但是不用運出去，被告辰○○跟我說要委託我表哥乙○○整地，我也有跟乙○○說不要把土石運出去。我看到土地被挖的情形後，有聯絡被告辰○○，他跟我說他是交代人家去挖的，乙○○跟我說被告辰○○叫他去做等語（見原審卷宗第114至116頁），並有彰化縣警察局彰化分局縣庄分駐（派出）所受理各類案件紀錄（通報）表（見偵查卷第34頁）附卷可稽。
⑵依被告辰○○與告訴人蕭志岩所簽訂之委託買賣書記載：．
．．蕭志岩、蕭志堅同意被告辰○○自行負責整地及地上物之處理，交易完成後，再由蕭志岩、蕭志堅斟酌給付整地之費用；地方祖墳及無名氏墳墓，由蕭志岩、蕭志堅自行負責遷移等語，此詳見該委託買賣書自明。本院觀該委託買賣書之內容，僅是委由被告辰○○自行負責整地及地上物之處理而已，並未記載告訴人蕭志岩同意將整地之土石外運之情事，堪認告訴人即證人蕭志岩之證述內容與事實相符，應予採信。
㈤本院再基於下列之理由，認定被告辰○○明知且自93年2 月
初某日起，至93年5月21日止，均在系爭833之4、83 3 之8、833之10、833之16、833之18地號等5筆地號土地，擅自採取砂石：
⑴依93年2月10日之會勘記錄表記載：土地標示資料，芬園鄉
縣○段833之4、83 3之8、833之10、833之16、833之18地號土地；土地所有人欄下僅由被告辰○○簽名；且事後彰化縣政府亦以被告辰○○為處分之對象，對被告辰○○處以罰鍰100萬元，此有該會勘記錄表及處分書在卷可憑；查，前開5筆土地之所有權人，僅其中833之18地號土地部分，被告辰○○有應有部分3分之1，其餘則非被告辰○○所有，而僅由被告辰○○在會勘記錄表上簽名，而不及於其他之所有權人，且彰化縣政府所處罰之對象僅為被告辰○○，而不及於其他土地所有權人？又參酌證人蕭志岩前開證述及證人乙○○於原審法院證稱：開工的時候是我動工的，是子○○叫我去做的，開工前土地上有三合院的舊房子、荔枝樹，子○○他們找人將房子剷平、整地，並且將樹木及磚塊載出來等語（見原審卷宗第127至128頁）。被告辰○○既同意在該會勘記錄表上簽名，顯然其承認該次整地並外運土石之情事，係其所為，且本院亦認定被告與子○○為本件之共犯，理由詳如後述；足認被告辰○○自93年2月初起即有假藉整地之名，實為擅自採砂石外運之情形。
⑵又依93年3月22日之會勘記錄表記載：土地標示資料，芬園
鄉縣○段833之4、83 3之8、833之10、833之16、833之18地號土地；會勘意見，經辰○○本人現場確認，挖掘長度為7公尺，寬6公尺，現場拍照存證，並由本人簽認無誤；行為人欄下由被告辰○○簽名；經與前開會勘記錄比對結果，本次查獲時系爭土地上，多了長度為7公尺，寬6公尺之凹洞，此應係前開第一次查獲之後所為，而被告辰○○在彰化縣政府建設局人員會同警方查獲本件時，已坦白承認該次在土地上挖取土石之行為，係其所為，則可見於93年2月10日經查獲後，被告辰○○仍有在系爭土地上擅自盜取土石之行為。被告辰○○就此部分雖辯稱：此次係由伊報警查獲，可見此次盜取土石之行為與其無關；又本次查獲之後，係由子○○與丁○○以26萬元和解，該和解金由丁○○取走，顯然本次竊取砂石係由子○○所為云云。惟：①此次查獲，係由彰化縣警察局彰化分局縣庄派出所巡邏警員，於勤務中發現員草路上有砂石車均載有土方，往南投方向行駛，經員警循該砂石車路線往上察看，發現芬園鄉縣○段833之4、833之10 、833之16、833之18地號土地有挖土機及砂石車在該處所挖採砂石，經警察查該施工人員並無任何合法開採土石之證明，即將相關人員帶回所處理，辰○○本人係警方要現場施工人員，將地主通知到所說明，經現場施工人員通知，辰○○才到場說明，本所查無接獲辰○○報案之資料等語；又93年3月22日係接獲彰化縣政府土石採取課通知，於彰化縣○○鄉縣○段因辰○○土石採取法案，偕同當事人辰○○本人即該課人員到現場測量，當日係建設局土石採取課要求本所派員會同勘查辰○○土地所有之鑑界等語，此有該所巡佐黃孝鼎所出具之職務報告書（見本院卷一第162頁）及警員吳正中所出具之職務報告書（見本院卷一第88頁）附卷可憑，因此被告辰○○稱本次係由其報警云云，尚無足採。②本次被查獲之後，確實係由乙○○代表子○○，與丁○○以26萬元達成和解，並由乙○○簽發支票交予丁○○做為賠償，嗣後子○○交付26萬元現金給乙○○，再由乙○○交予丁○○，並取回前開支票之事實，雖據證人乙○○、子○○證述在卷（見原審卷第127至128頁、本院卷二第148頁）。惟證人丁○○本即為被告辰○○之債權人，而遭盜採土石之系爭土地中，有部分土地係供丁○○設定抵押權，該設有抵押權之土地既有遭到挖砂石之情事，則證人丁○○亦屬受害人之一，而證人子○○、巳○○、乙○○等人將系爭土地上之土石挖取出賣，必有獲利之情形，因此本次之損害請求權人並非被告辰○○，而係由證人丁○○要求證人子○○等人賠償所受之損害，尚無不合理之處。故尚不足以本次經查獲之後，和解之當事人並非被告辰○○，即驟認被告辰○○並未參與此次盜採砂石之行為，而採為被告辰○○有利之認定。
⑶再依93年5月21日之會勘記錄表記載：會勘地點：彰化縣○
○鄉縣○段833之4、833之8、833之10、833之16、833之18地號；現場情形（機具）：挖土機2部、拼裝車3部，前開地號原為山坡地，經會勘時已遭整平，現場並有遭盜挖3處坑洞，分別為：①長16公尺、寬13.5公尺、深2.1公尺；②長37公尺、寬18公尺、深2.1公尺；③長27公尺、寬26 公尺、深2.1公尺；經現勘結果，本案係基於土石採取之犯意所為之開挖行為，現地尚無水土流失之實等語（見偵查卷宗第30頁）。本院審查此次查獲之情形，與前開93年3月22日查獲後之現場情形比對以觀，顯然現場被盜挖之情形，比之前更加嚴重；並經本案之被告辰○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人均承認93年5 月21日當日確有盜採幾車之土石之情形，及參酌此次現場之現況，所挖掘之數量絕非僅5月21日當天盜採之數量而已，堪認此次查獲盜採土石行為，應係在93年4月5日即開始進行（此部分之認定理由詳如後述）。
㈥被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等
人，自93年4月5日起，即與被告辰○○共同在系爭土地上盜採砂石之事實，有下列事證可資證明：
⑴被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等
人分別執有93年4月5日被告辰○○所簽發之僱工證明書一節，業據被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人分別供述在卷，有筆錄可稽，復有僱工證明書6紙在卷可稽（見偵查卷第38頁至43頁）；又被告丙○○於原審審理中亦供稱其自93年4月5日起在系爭土地上盜採砂石等語（見原審卷宗第50頁），而衡諸常情，僱工證明書係供勞資雙方各執以證明彼此間僱傭關係之起迄及期間等權利義務事項，倘被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人未於93年4月5日起即在系爭土地上施工挖取土石，其等所執之僱工證明書豈可能記載該日期？足認被告丙○○於原審之自白與事實相符，且被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人確於93年4月5日起即在系爭土地上挖取土石。
⑵本件系爭土地於93年3月22日經警第二次查獲時，現場所呈
現之土石遭盜採情形，與93年5月21日經警第三次查獲時，現場所呈現之土石遭盜採情形，兩者相較，第三次查獲土石遭盜採之情節顯然較第二次之情節嚴重甚多，已詳如前述，足見第三次查獲時現場土石已遭盜採相當時日，該嚴重狀況並非短時間所形成，更不可能係93年5月21日查獲當日即可形成，由此益見被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人確於93年4月5日起即在系爭土地上挖取土石。被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人辯稱其等係於93年5月21日始在系爭土地上挖取土石云云，均屬卸責之詞，均難採信。
⑶被告辰○○於警詢中供稱「我有僱用工人在現場進行整地，
我係僱用丙○○在現場擔任整地之包商」等語（見93年度偵字第8104號卷宗第11頁），被告丙○○於警詢中亦供稱「我是現場負責人，是地主辰○○僱請我們整地，然後我們將土石運送到利民橋北邊約800公尺空地堆放」、「（問：甲○○及壬○○2人開挖土機，癸○○、庚○○、辛○○開拼裝車等受僱於何人？）經由辰○○委託，而由我僱用他們」、「（問：他們薪資如何算？向何人領取？）挖土機日薪新台幣壹萬元、拼裝車日薪新台幣伍仟元；由我向辰○○請領後再轉交給他們」等語（見93年度偵字第8104號卷宗第15頁）。核被告辰○○與被告丙○○所述情節相符，堪信被告辰○○確有僱用被告丙○○、再由被告丙○○僱用被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人在系爭土地上挖取土石。而被告丙○○於本院審理中翻稱，挖土機部分並非伊所僱用云云，尚非可採。
⑷依證人丑○○於警詢中證稱「我確實有於93年5月21日向辰
○○、丙○○等2人購買砂石原料」、「是以每立方米以新台幣貳佰玖拾元向辰○○、丙○○等2人購買壹仟米」、「辰○○、丙○○等2人一起至砂石場找我，並持彰化縣政府之核准函聲稱他們所販賣之砂石係合法開採的」等語（見93年度偵字第8104號卷宗第7頁正、背面），可知被告辰○○與被告丙○○係一同向證人丑○○兜售所挖取之土石，則被告辰○○倘係單純受任整地，其在系爭土地上整理土石即可達成受任之目的，豈可能在系爭土地上僱工挖取土石後再加以販售他人牟利？被告辰○○竟違背受任之目的，擅自將其僱工挖取之土石販售牟利，其有不法所有之意圖至明，堪認被告辰○○僱工挖取土石之目的係販售牟利，且被告丙○○與被告辰○○與一同向證人丑○○兜售土石，被告丙○○顯然知情，其2人間有犯意聯絡及行為分擔，且被告丙○○僱用知情之被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人在系爭土地上挖取土石，已詳述如前，足認被告丙○○與被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人間有犯意聯絡及行為分擔。至被告丙○○於本院審理中翻異前詞，改稱伊係受僱於洪文周、戊○○2人，且未與辰○○一同向丑○○兜售土石云云，顯係事後卸責之詞，不可採信。
⑸至被告癸○○、庚○○、辛○○等3人所各提出工作日誌1
件，固均未載明93年4月5日至93年5月20日間被告癸○○、庚○○、辛○○等3人有在系爭土地上作之相關記載，惟該工作日誌之製作人均係癸○○、庚○○、辛○○等3人，其等是否係在工作當時即製作完成，又工作日誌之內容是否實在，均難以究明，尚難採為有利於被告癸○○、庚○○、辛○○等3人之認定。
⑹另證人寅○○於本院審理時固到庭證稱其於93年5月20日以
拖板車將被告甲○○駕駛之挖土機載運到系爭土地上等語（見本院卷宗二第93頁），惟證人寅○○所述，僅能證明被告甲○○確於93年5月20日有將其駕駛之挖土機委由寅○○載運到系爭土地上，尚難推論被告甲○○未於93年5月20日前在系爭土地上挖取土石，證人寅○○所述亦難採為有利於被告甲○○之認定。
㈦證人巳○○自93年2月初某日起至93年5月21日止均參與本件
犯行，證人子○○、乙○○均自93年2月初某日起至93年3月22日止均參與本件犯行；其證人巳○○、子○○、乙○○3人均為本件之共犯之事實，有下列事證可資證明：
⑴證人巳○○於原審中證稱：辰○○與我是因處理丁○○的債
務才認識，當時丁○○與被告辰○○是債權債務的關係，被告辰○○欠丁○○壹佰肆拾萬，丁○○叫我討債，丁○○拿一塊已經設定是丁○○（設定名義人應是鄭飛）的名字的土地，問我要如何處理。丁○○給我法院的裁定，要我去討債，我可以分一半。我第一次向被告辰○○討債，是跟子○○一起去的；我有去那塊土地看，我去看那塊土地的地點，看看有沒有價值，我看了之後，土地就是在山邊，有一間舊房子等語（見原審卷宗第129至130頁）；又證人丁○○於本院審理中證稱：被告辰○○欠我錢，沒有還我，我請巳○○去幫我催討，被告辰○○有提供土地給我設定抵押權，我是以朋友鄭飛的名義設定等語（見本院96年10月12日審判筆錄）；本院審酌上情，及參酌被告辰○○對其積欠證人丁○○債款，並提供土地設定抵押，及證人巳○○向其催討積欠丁○○之債務等情供承不諱觀之；堪認本件係被告辰○○因積欠證人丁○○1百多萬元未還，而證人丁○○乃委託證人巳○○向被告辰○○催討債務。
⑵證人子○○於本院審理中證稱：「（問：認識被告辰○○？
）認識」、「（問：如何認識？時間？）巳○○帶我去跟被告辰○○要債時認識的。時間我不記得了」、「（問：後來有無在被告辰○○土地上開挖土石？）巳○○跟我說他跟被告辰○○說好了，叫我帶人去開挖土石的」、「（問：這次開挖土石有無被警方查獲？）有」、「（問：查獲之後警方如何處理？）叫我們跟地主和解」、「（問：事後有無跟被告辰○○和解？）不是跟被告辰○○，是跟丁○○」、「（問：為何地主是被告辰○○，你去跟丁○○和解？）他說土地被丁○○設定了。才找丁○○和解」、「（問：叫誰去開挖土石？）乙○○」、「（問：事後你跟丁○○多少和解？）26萬元」、「（問：錢如何付的？）乙○○先幫我開票給丁○○，後來我再還給乙○○錢」、「（問：為何欠他錢還可以拿錢還乙○○？）是巳○○拿26萬元給我，叫我拿給乙○○，因為是巳○○叫我帶人去挖土石的」等語（見本院卷二第147至148頁）；證人巳○○於本院審理中證稱：我有找子○○過去找被告辰○○要錢等語（見本院96年10月12日審判筆錄）。再證人乙○○於原審審理中證稱：「（問：開工的時候是否是你去動工，是起訴書的地址嗎？）是的」、「（問：動工最早是誰叫你去做？誰跟你聯絡？）是『阿財』就是證人子○○」、「證人子○○他們挖了八十一台車出去，壹台車十五、六米。子○○要賠丁○○，所以我們協調好久，由我先代開票給丁○○二十六萬元」、「（問：開工前的土地是什麼狀況？）三合院的舊房子，土地上還有荔枝樹」、「（問：如何動工？）證人子○○他們找人將房子剷平、整地，並且將樹木及磚塊載出來」、「（問：你交給丁○○的二十六萬誰給你？）證人子○○隔天給我現金，我再拿錢跟丁○○換這張票回來，因為那天證人子○○躲起來，所以由我幫證人子○○處理這件事，那天晚上沒有現金，所以由我先開票」、「（問：證人子○○與被告辰○○是什麼債權關係？）我只知道有債權關係」等語（見原審卷宗第127至128頁）。被告丙○○於原審中證稱：係透過證人巳○○之介紹，到系爭土地上工作的等語（見原審卷宗第118 頁、第122頁）。
⑶綜據前開證人證述之內容及事證，可知：
①本件應係證人丁○○委託證人巳○○向被告辰○○催討債務
，而證人巳○○再商請證人子○○一起向被告辰○○催討債務，惟因被告辰○○無力償還，經過證人巳○○及被告辰○○之同意，另由證人子○○再委託證人乙○○至系爭土地上盜採砂石。
②證人乙○○於在系爭土地上動工時，系爭土地上仍有三合院
之住宅及果樹等，可見93年2月10日第一次為警查獲時，即係由證人乙○○在現場挖取土石，而證人乙○○之所以在系爭土地上動工挖取土石，係來自證人子○○之授意，可見證人巳○○、子○○、乙○○自93年2月初某日起，即共同參與本件之犯行無疑。
③93年3月22日第二次為警查獲時，證人乙○○係代表證人子
○○與證人丁○○和解，並由證人乙○○簽發一紙26萬元之支票賠償證人丁○○，嗣再由證人巳○○交付現金26萬元給證人子○○，證人子○○再將之轉交予證人乙○○，由證人乙○○向證人丁○○取回其原所簽發之支票。本件證人乙○○、子○○、巳○○既均有參與本件之和解或提出賠償之金額，顯然此次盜取砂石之行為，確實渠等亦參與其中，否則渠等何需出面商談和解，並支付賠償金？堪認於93年3月22日第二次為警查獲時，證人巳○○、子○○、乙○○等3人仍共同參與本件之犯行。
④93年5月21日第三次為警查獲當時，證人子○○、乙○○並
不在現場，而被告丙○○係透過證人巳○○之介紹，才至系爭土地上挖取土石，顯然證人巳○○確實亦參與本次盜採土石之犯行；至證人子○○、乙○○既未在查獲之現場，且並無證據證明其2人與本次之竊取土石之犯行有關，自難認證人子○○、乙○○有參與本次之犯行。
⑤參酌證人林世興於委託證人巳○○向被告辰○○催討債務時
，曾將有關設定抵押權之相關資料，提供予證人巳○○，而證人子○○知悉該抵押權設定之情形；又證人乙○○於動工之初亦知悉系爭土地上有種植果樹，現場土地有斜坡之情形；且於第一次動工前均知道系爭土地之開發，應經彰化縣政府許可後才能動工等情，顯然渠等均知悉系爭土地為山坡地保育區內之土地無疑。
⑥按行為人以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非
該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。至於立場對立之各行為人，如各有其目的，而各依其目的分別實施犯罪行為，致彼此間無所謂犯意聯絡者，各行為人固僅應就其實施之行為，分別負責。然各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件被告辰○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人，與案外人即證人乙○○、子○○、巳○○於上開期間，先後多次由案外人即證人乙○○、子○○、巳○○分別參與前述和解或提出賠償金事宜，又由案外人即證即證人巳○○介紹被告丙○○至系爭土地上工作，而由被告辰○○僱用丙○○，再由丙○○轉而僱用甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人，或挖取土石、或駕車載運土石（有關分別參與本件犯行之時間，均詳如前述），雖被告辰○○與被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等未為直接之犯意聯絡，惟其等就如何盜取土石、如何販賣土石銷贓、如何處理前述和解或提出賠償金事宜、如何挖取土石、如何駕車載運土石等犯行均互有分工，依上開說明，被告等人分別與案外人即證人乙○○、子○○、巳○○間就渠等分別參與犯行之時間內，均有犯意聯絡及行為分擔，至為明確，㈧綜上所述，被告等人所辯均係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告等人犯行堪予認定。
丙、論罪科刑理由：
一、法律變更之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較如下：
⑴查此次刑法第28條共同正犯規定，有所修正，分別適用新、
舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
⑵刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予
分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依連續犯之規定論處。
⑶刑法第47條累犯之規定，業經修正，新法係將累犯之成立，
限於故意再犯者，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，綜合比較新、舊法結果，仍應適用被告之行為時法律，即依修正前刑法論究之。
⑷刑法第41條第1項前段規定，亦經修正，又被告行為時之易
科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（業於95年5月17日刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，經比較修正前後之易科罰金折算標準，適用新法並無較有利之情形，自應適用修正前之舊法。
⑸法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同，經予比較後，以修正前即行為時法較有利於被告。
二、被告辰○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人在政府依法公告之公有山坡保育地上擅自從事採取土石之使用，核被告等所為均係違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第4款之規定，應依同條例第34條第1項之在他人山坡地內擅自採取土石罪之規定論處。茲對被告等人論罪說明如下：
㈠被告等人所為固另該當刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪
之構成要件，惟山坡地保育利用條例第34條第1項規定之擅自採取土石使用罪，以行為人違反同條例第10條、第9條第4款在他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用之規定，為犯罪構成要件。其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第321條第1項第4款竊盜罪之特別規定，自不應再論以刑法第321條第1項第4款之竊盜罪名（最高法院92年台非字第232號判決參照）。
㈠被告辰○○與巳○○、子○○、乙○○3人間，與第1、2次
盜取沙石之不詳姓名之成年人間（指挖土機及砂石車司機等人），暨被告辰○○與被告丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○及巳○○等人，就第3次盜取土石之犯行部分，彼此間就前述各自參與之時間及各次盜採土石之犯行，分別互有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯。
㈡被告辰○○前開多次參與盜取砂石之犯行，及被告丙○○、
甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人於上開期間，先後多次由被告辰○○僱用丙○○再由丙○○輾轉僱用甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人，或挖取土石、或駕車載運土石，其等客觀上之數行為，係逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，顯係基於概括之犯意所為，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定，以1罪論，均加重其刑。
㈢被告辰○○前因妨害自由及重利罪等案件，經法院分別判處
有期徒刑5月、4月，定應執行刑7月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於90年5月24日易科罰金執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞予加重其刑。
三、原審判決對被告等人論罪科刑固非無見，惟有下列違誤之處：
㈠案外人即證人巳○○、子○○、乙○○3人分別於上開期間
內，有共同參與上開挖取土石之犯行，原審對於本案另有共犯巳○○、子○○、乙○○3人部分疏未查明，自有未洽。㈡被告等人行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7
月1日施行，就共同正犯、累犯等適用，自應比較新舊法以適用較有利於被告之法律，已詳述如前，原審法院未及比較上開修正情形，容有未合。
㈢為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中
華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告等人犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，原審未及適用，亦嫌未合。
四、被告辰○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人上訴意旨，均否認犯罪，並指摘原判決量刑過重，雖均無可取，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判；爰審酌被告等人之素行，其等盜採砂石之行為及參與之時間，且除損及告訴人蕭志岩及案外人蕭志堅等共有人之財產利益外，更對於該處居民之生命、身體及財產安全造成相當威脅，惟參酌被告等人採取土石之範圍及數量不多，並未造成土地有流失之情形，犯罪情節尚非重大，暨被告辰○○為償債而犯本罪、被告丙○○、被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人為獲取薪資報酬或參與之程度，均為一己之私利而罹刑章，及被告等人均否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並減其刑期2分之1，俾啟自新。
五、另按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國96年罪犯減刑條例第9條定有明文，查本件被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人所犯之罪，均經減刑為有期徒刑5月，揆諸前揭規定，應由本院於為減刑裁判時，併依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金折算之標準。
六、末按犯山坡地保育利用條例第34條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第34條第4項定有明文。此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（可參照最高法院90年度台上字第626號判決有關毒品危害防制條例第19條第1項沒收規定之說明，亦同此旨趣）。查本件被告甲○○、壬○○、癸○○、庚○○、辛○○等人使用之挖土機及拼裝車，除被告甲○○之挖土機係其兄李堂耀所有外，其餘分別屬被告壬○○、癸○○、庚○○、辛○○所有之機具，業據其等於偵訊時自承在卷（見偵卷第102頁），是以壬○○所有之挖土機，及被告癸○○、庚○○、辛○○所有之拼裝車，均應依法宣告沒收。
七、本件被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第56條、第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官卯○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 文 傑法 官 何 志 通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 96 年 10 月 31 日