臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第1978號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
丙○○前 列 二人共 同選任辯護人 張崇哲 律師
江彗鈴 律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第32號中華民國94年8月12日第一審判決 （起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3270號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官起訴意旨略以：被告丁○○為南投縣竹山鎮前鎮長，被告丙○○則為前建設課長。民國88年 9月「九二一地震」後，軍方進駐竹山鎮以協助災民拆除倒塌之建築物，而當時之公有廢棄物棄置場所不足，故亟需另尋棄置場所，此時鹿谷鄉民簡德和明知其非南投縣○○鎮○○○段東埔蚋小段92之之1地號土地（位在竹山鎮初鄉橋下游約200公尺處）之所有人，竟於同年10月10日立書予竹山鎮公所，表示無條件提供其所有之前開地號土地，供軍方作為拆除後之建築廢棄物之棄置場所。鎮公所執此同意書，即於同日發函指示軍方將部分拆除後之建築廢棄物傾倒在前開土地上。同年10月間，前開土地所有人陳傳黃、陳木枝所委任之土地管理人洪偉哲，發現前開土地連同附近共14筆土地（以下合併簡稱馬場私有地）遭人傾倒廢棄物，而其上竟有竹山鎮公所之插牌公告，遂以土地所有人身分向竹山鎮公所反映。丁○○、丙○○均明知軍方之傾倒範圍僅及於馬場私有地中○○○鎮○○○段東埔蚋小段91之 1號，其餘13筆土地上之廢棄物均係為不明人士所傾倒，原應屬私人權益之糾紛，竟基於圖利地主及傾倒人之故意，違法同意洪偉哲由鎮公所編列預算加以回復原狀，並提供地主相當於租金之補償。同年12月間，竹山鎮公所委託台灣鑽基工程顧問公司（下稱台灣鑽基公司）設計馬場私有地之移除工程，實測應移除十二萬八千餘立方公尺廢棄物，預算應編列新台幣（下同）1320萬元，然而鎮公所並無是項預算，遂連同清水溪右岸過溪堤防下游貯置場等三處公有棄置場所轉向行政院環境保護署中部辦公室（下稱環保署）請求編列預算補助。經環保署官員實地履勘後，函示同意補助清水溪右岸過溪堤防下游1085萬元（起訴書誤載為1096萬元），清水溪龍門大橋下游右岸及福興里等二處貯置場各60萬元，及馬場私有地11萬元，另馬場私有地在「清水溪右岸過溪堤防下游貯置場預算中，不影響邊坡穩定及河防安全前提下，可將部分經費移作初鄉橋下游 200公尺處（即馬場私有地全部共14筆）之移除工程費用」。丁○○及丙○○執此公文後，即打算將原清水溪右岸過溪堤防下游貯置場預算全數移至馬場私有地移除工程，然而清水溪右岸過溪堤防下游貯置場預算共僅1096萬元，與前開工程設計預估之金額1320萬元仍有差距，遂共謀修改預算書，並授意鎮公所技士乙○○轉知台灣鑽基公司修改設計，將應移除廢棄物降至七萬三千六百立方公尺，預算金額則降為1085萬元，並於89年 3月13日授意不知情之乙○○簽報，經丙○○核稿後再由丁○○批示採限制性招標，而將此不實事項登載於職務上所掌預算書及招標文件後，進而招標行使，而於同年3月20 日由日泰營造有限公司（下稱日泰公司）以 978萬元得標，同年4月5日開工，並於5月4日完成驗收。竹山鎮公所於前開工程驗收後，丁○○及丙○○復持此登載不實之招標文件及完工驗收紀錄，以竹山鎮公所名義向環保署請領經費後，於同年11月24日完成付款。前開工程完工後，馬場私有地上仍約有四萬立方公尺之廢棄物未移除，竹山鎮公所持續向環保署請求經費補助，然環保署卻於89年 7月21日以89環署中室字第 15288號函覆，除以無是項經費可供補助外，並具體指責竹山鎮公所：⑴清水溪右岸過溪堤防下游貯置場遲未發包，並逕行發包馬場私有地地移除工作；⑵馬場私有地之移除已低於路面數公尺，無立即危險，然清水溪右岸過溪堤防下游貯置場位於堤防下游，急需整地修坡；⑶清水溪右岸過溪堤防下游貯置場之復建整修有其時效性，應速利用全部四場原核定總經費剩餘款 128萬元辦理。丁○○及丙○○均瞭解，由環保署編列預算補助馬場私有地上剩餘廢棄物之移除已無望後，卻仍於89年10月 3日上網公開招標，由永阜工程營造有限公司（下稱永阜公司）以 376萬元得標，並動用鎮公所預備金支應。馬場私有地補償費部分，鎮公所亦多次向環保署爭取補助，然而環保署亦多次以「土地係地主無條件提供，且無是項經費可供補助」等為由而函覆在案，丙○○遂簽報丁○○，而由丁○○批示以竹山鎮公所預備金支應，經調解後計補償陳傳黃部分212,708元，陳木枝部分1,289,472元，連同前開二次發包移除經費，含中央補助及鎮公所自有財源，共計15,042,180元，以圖利地主。因認被告丁○○、丙○○二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之文書罪嫌。
二、檢察官起訴意旨認被告二人共同涉犯上開罪嫌，係以證人簡德和、洪偉哲、朱玉書、蔡振義、陳文正、乙○○之證詞，及馬場私有地等14筆土地持分權屬彙整表，竹山鎮公所88年竹鎮建字第 16605號、89年竹鎮建字第1345號、89年竹鎮工字第23186號及89年竹鎮工字第23609號等函影本，環保署89環署中室字第 3710、15288、27263、11201號等函影本，南投縣 921震災營建廢棄物堆置場馬場私有地廢棄物移除工程開標紀錄影本二份（第一期及第二期）及90年 2月23日南投縣竹山鎮調解委員會調解筆錄、日泰公司申請書影本等物，為主要論據。然證人朱玉書於偵查中之陳述並未具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據。
三、被告丁○○、丙○○則均堅詞否認有何圖利及行使公務員登載不實公文書之犯行，辯稱：九二一地震後，竹山地區公有廢棄物棄置場所不足，亟需另尋棄置場所，而當時民眾簡德和自願提供馬場私有地供堆置建築廢棄物，並提出地籍圖，因竹山地政事務所尚未恢復運作，被告等在緊急之情況下而未予查證，竹山鎮公所即提供上開土地予軍方作為廢棄土傾倒場所。而軍方在上開土地上堆置的廢棄物多達十四萬八千三百九十噸，並非如朱玉書於偵查中所稱僅傾倒二個籃球場大小之範圍；軍方撤離後，竹山鎮公所又自行發包陸續拆除竹山鎮延平地區之 201棟倒塌建物並傾倒於上開馬場棄土場。嗣上開土地之管理人洪偉哲出現，伊等才知道簡德和並非土地所有權人，在洪偉哲之要求下，並考量堆置地點在行水區內，不予清除將對東埔蚋溪下游居民造成危害，即由建設課承辦技士依其職權擬具意見簽報環保署同意依法執行移除，同時按照九二一震災重建暫行條例第六十六條及緊急命令執行要點第十一點第二項規定，並經調解委員會調解成立，按土地公告現值百分之十之規定補償地主。另因環保署補助之工程款不足，承辦技士乙○○始依職權修改預算書發包，被告二人並無在公文書上登載不實之犯意及犯行等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第 816號、40年臺上字第86號判例參照）。又本件檢察官起訴被告二人為圖利犯行之時間係在88年10月間至90年
1 月間，被告二人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款「圖利罪」之規定，於90年10月25日修正通過，於同年11月7日經總統公布，並於同年月9日生效，雖其刑度部分未作修正，然有關圖利罪之構成要件已由原來規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，即必須「明知違背法令」，並採「結果犯」理論，且刪除「未遂犯」之處罰，相較之下，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告二人是否涉及檢察官所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視之，始符法律保障被告權益之旨。經查：
㈠有關涉犯圖利罪嫌部分：
⑴修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之圖利罪以「
明知違背法令」為構成要件，而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，本件檢察官之起訴並未記載被告二人係違反何法令，合先敘明。
⑵本案發生時即88年至90年間，被告丁○○時任南投縣竹山鎮
鎮長，被告丙○○則為當時之建設課長，88年「九二一地震」發生後，南投縣竹山鎮房屋全倒2828戶、半倒3229戶（參被告二人提出之行政院公平交易委員會派駐竹山鎮救災重建工作報告彙編第三頁），因當時公有廢棄物棄置場所不足，故亟需另尋棄置場所等情，為檢察官及被告等所不爭，堪認屬實。而前述「馬場私有地」，即重測前之南投縣○○鎮○○○段東埔蚋小段 89之1、92之1、92之2、92之3、92之7、
91、91之1、91之2、91之3、91之4、91之5、93、94、94之3地號等14筆土地（以下省略坐落地段），前 5筆為陳木枝所有，其餘則為陳傳黃（為金保力公司負責人）所有，有土地登記謄本14份在卷可查。其中92之 1地號位在路邊較為平坦，其餘土地則相比鄰在後方，與92之 1地號土地有數公尺之高低落差，此有地籍圖及證人洪偉哲提出之照片可稽，並經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片附卷可參。
⑶當時適證人簡德和欲承租上開馬場私有地，從事中古混凝土
機器買賣業務，而上開土地有前述高低落差之地形，證人簡德和即欲利用竹山地區拆除之建築廢棄物填平前開土地落差部分以利土地之使用，而向上開土地管理人即證人洪偉哲接洽後，於88年10月初取得上開14筆土地之地籍圖，即於同月10日前往竹山鎮公所，向被告丙○○表示欲提供上開馬場私有地供傾倒建築廢棄物，並書立同意書為憑，竹山鎮公所未予查證，即於同日以88年竹鎮建字第 16605號函發文陸軍築兵第七九一五部隊，提供上開土地作為九二一地震建築廢棄物傾倒場所等情，業據證人簡德和、楊瑩郁（即當時竹山鎮公所工務課臨時人員）於原審審理時證述在卷，並有上開同意書及函文在卷可查。雖證人簡德和所書立之同意書係記載「本人簡德和所有位於○○鎮○○○段田九二—一號土地乙筆，同意無條件提供作為九二一地震建築廢棄土傾倒場所」，竹山鎮公所前開發文主旨亦為「茲檢○○○鎮○○○段田九二—一號土地同意書及位置圖各乙份，提供作為九二一地震建築廢土傾倒場所」，似僅提供九二之一地號土地供軍方堆置建築廢棄物，然證人簡德和於原審審理時證稱：同意書是伊簽名的，但是內容不是伊寫的，伊原來的意思就是想利用公所的廢棄物將二層樓高之土地落差填平，伊寫完同意書後有跟課長說落差凹陷的部分要填平，平的地方就不用填了，後來伊有去現場看，堆置範圍就是伊跟他們講的範圍等語，證人洪偉哲亦證稱：簡德和說看到伊公司（指金保力公司）有一塊地有落差，他要將廢棄土倒在那邊，希望伊公司可以同意等語，足見證人簡德和當初提供竹山鎮公所傾倒廢棄物之地點確係前述14筆馬場私有地具有高低落差之部分，而非僅限於92之 1地號土地；況依檢察官所提出之九二一震災營建廢棄物重點管制堆置地點表所示（見93年度偵字第3270號卷第32頁之附件五），馬場私有地營建廢棄物堆置地點之面積約為二點七公頃（即二萬七千平方公尺），洽與前述14筆馬場私有地之總面積二萬五千七百七十五平方公尺（見同上偵查卷第25頁之附件一）相近，而92之 1地號土地之面積依土地謄本之記載為二千零七十五平方公尺，顯低於馬場私有地營建廢棄物堆置地點之面積，檢察官遽認證人簡德和僅提供92之1地號土地供傾倒建築廢棄物，尚有未察。
⑷而證人洪偉哲於調查站及94年 6月16日原審審理時證稱：伊
於88年間擔任金保力公司之房產部副理，處理土地有關之事務，九二一地震後簡德和看到上開土地上之看板後打電話給伊，說他是協助地方政府搶修道路的人員，要將廢棄土倒在伊公司上開土地落差的地方，希望伊公司可以同意，伊問他有無公文，他說有，伊在台北看到災區倒成那樣，簡德和說倒的是土及柏油，伊等就同意了，伊有要求下來中部時要看到公文，後來伊88年10月初（經對照照片日期應為 5日）下來中部後在現場與簡德和見面，當時有拍幾張照片，簡德和帶伊在現場看，伊看到確實是傾倒柏油與土石，還看到砂石車擋風玻璃上有寫「道路搶修」，就相信簡德和的話，並跟他說伊還是要看公文，他說地震後很亂，公文來不及製作，說要再補，並請伊提供土地所有權狀及地籍圖影印本，說要跟公所陳報用。第二次10月中旬伊又下來中部，簡德和還是沒有辦法給伊看公文，伊發現92之 1地號後面被填的範圍更大了，照片照到的也都是土，上面還放有一些機具、車輛，就請簡德和將土地上之機具吊走，因為公司沒有要租土地給他。後來伊去別的地方過了幾天再回到現場（經對照日期應為同月30日），看到竹山鎮公所插的牌子在那邊，才知道該處已被設置為廢棄場，上面的垃圾已經很多了，而且還不斷地再倒，幾乎倒滿14筆土地之一半，所見廢棄物內容大部分都是建築廢棄物，還有垃圾，垃圾應該是當地人偷倒的，伊當天就去鎮公所問丙○○課長，課長說土地是簡德和的，不是伊公司的，伊覺得很荒謬，就給伊看同意書及地籍圖，伊說這是不可能的事，丙○○就不理伊，伊就立刻趕回台北，並帶授權書、土地所有權狀下來給丙○○看，他看過之後就相信伊是合法授權人，伊就要求鎮公所將所有垃圾搬走，過了幾個月公所才分二次清走廢棄物等語，並提出現場情形照片為證（參93年度保管字第2275號扣押物品清單內證物相簿中之照片），經核與其所述情形相符。雖證人簡德和否認伊有向證人洪偉哲自稱是政府救災代表，並表示洪偉哲去看現場後沒有表示意見，僅表示要伊將落差的地方填平就好等語，惟證人簡德和亦自承：伊忘記有沒有告訴洪偉哲要將土地提供給鎮公所堆置廢棄物了，也沒有告訴洪偉哲有寫同意書給鎮公所，後來洪偉哲發現土地倒滿廢棄物就不把土地租給伊了，從開始堆置約10天後就說不租給伊了等語，並徵諸證人洪偉哲提出之照片確可見上開馬場私有地係先遭傾倒柏油瀝青，嗣才見摻雜磚頭之建築廢棄物之情，堪認證人洪偉哲所述伊係因簡德和表示要傾倒土石、柏油才同意他填平上開土地，不知上開土地會變成鎮公所之建築廢棄物傾倒場等語，及上開被傾倒建築廢棄物之土地即指上開14筆馬場私有地等情，應屬實在，證人簡德和未經所有權人之授權而自行提供上開土地予竹山鎮公所供作廢棄物棄置場之事實，亦為起訴書所是認，自堪予認定。
⑸證人簡德和無權提供上開14筆馬場私有地予鎮公所，經鎮公
所發函提供予軍方傾倒建築廢棄物後，軍方在該地傾倒了十四萬八千三百九十噸之廢棄物，有被告提出之國軍災後重建指揮部竹山鎮竹山分區災後重建成果資料冊一份在卷可稽，且證人即當時陸軍一五七旅旅長、竹山地區救災指揮官朱玉書於原審審理時亦證稱：該資料冊係伊參謀作的，由伊交給當時之鎮長丁○○等語，其資料內容及證據能力並為蒞庭檢察官所不爭執（有94年 6月16日原審審判筆錄在卷可查），自可作為認定依據。而依卷附「建築拆除污染及廢棄物產生現況與調查架構研究」一書中之研究結論換算結果，軍方所傾倒之建築廢棄物共約有九萬九千一百一十九立方公尺之體積（因加強磚造建築物每平方公尺樓地板面積拆除之重量為
1.562519公噸，每平方公尺樓地板面積拆除之體積為1.0437立方公尺，148390÷1.562519×1.0437＝ 99118.566）；而軍方支援拆除重建撤離後，竹山鎮公所在馬場私有地堆置場鄰近之延平里、延正里、延山里、山崇里、延山里共計發包拆除二百零一戶之房屋（有竹山鎮辦理九二一震災危險建築物拆除及清運統計表及竹山鎮行政區域圖可稽，證據能力為蒞庭檢察官所不爭執，參前述原審審判筆錄），經換算結果，拆除之建築廢棄物體積約有二萬七千七百七十六立方公尺之體積（依上開國軍重建成果資料，軍方在竹山地區拆除之房屋總數有1317棟，廢棄物清運量有272467噸，約有181997立方公尺之體積【272467÷1.562519×1.0437＝181997），平均每間房屋拆除之體積有138.19立方公尺（000000÷1317＝138.19），138.19×201＝ 27776.19之方式計算】，而上開建築廢棄物竹山鎮公所亦均指示就近傾倒於馬場私有地堆置場等情，業據證人即當時承辦發包之鎮公所技士乙○○於本院審理時到庭結證屬實，且有拆除該延平地區二百零一戶倒塌建物之工程契約書可稽（見本院卷第54至 104頁），合計軍方與竹山鎮公所拆除之建築廢棄物體積約有十二萬六千八百九十五立方公尺（99119＋27776＝126895），此與竹山鎮公所嗣後發包台灣鑽基公司測量馬場私有地堆置場現場廢棄物之體積為十二萬八千五百六十三立方公尺（有竹山鎮公所八十九年一月馬場私有地廢棄物移除工程工程預算書在卷可稽）之結果相近，堪認上開馬場私有地上之廢棄物絕大部分來自軍方及竹山鎮公所發包拆除倒塌房屋之建築廢棄物。雖證人洪偉哲證稱：伊在現場並沒有看到穿軍服的人倒廢棄物等語，惟證人朱玉書證稱：當時實際救災之人員要穿軍服，但是車輛都是動員百姓機具，駕駛也是民間百姓等語，自難以證人洪偉哲上開證詞即認現場廢棄物並非軍方所指揮棄置者。另證人朱玉書於原審審理時亦證稱：伊去現場時，現場幹部跟伊報告當時已經倒了二、三個籃球場大小之廢棄物，後來有無繼續倒，伊並不清楚等語；證人即當年五四工兵群上校指揮官蔡振義於偵查中證稱：88年10月 1日伊兩個營，其中一個支援集集地區，另一個支援朱玉書將軍的部隊，負責拆除竹山地區的危樓，該階段的工作到10月31日結束，伊部隊支援出去後，伊就沒有再過問廢棄物到底倒在何處等語，則證人朱玉書於軍方支援期間既未全程在場指揮，所述之見聞即屬片段而難以窺得全貌，檢察官僅憑證人朱玉書於偵查中未經具結之證詞即認軍方堆置廢棄物之範圍僅及於92之1地號土地約二個籃球場大小，其他 13筆土地上之廢棄物均係不明人士所傾倒者，亦有誤會。
⑹嗣證人洪偉哲發現馬場私有地成為竹山鎮公所公告之廢棄物
傾倒場所，並遭堆置十二萬餘立方公尺之廢棄物後，向竹山鎮公所主張權利，被告二人發現證人簡德和並非土地所有權人後同意由竹山鎮公所編列預算回復土地原狀，並依九二一震災重建暫行條例第六十六條及88年 9月25日緊急命令執行要點第十一點第二項所定徵用民間空地補償之標準補償地主陳傳黃212,708元、陳木枝1,289,472元等情，業經證人洪偉哲於原審審理時證述在卷，復有南投縣竹山鎮調解委員會調解筆錄、馬場私有地公告現值明細表各一份在卷足查。本件於馬場私有地傾倒九二一大地震廢棄物既為竹山鎮公所所為或同意軍方傾倒，而當初出具同意書者亦非土地所有權人，則竹山鎮公所過失侵害他人土地所有權本有責任將傾倒在馬場私有地之廢棄物加以排除並賠償損害，從而竹山鎮公所同意編列預算回復土地原狀，並依上開規定補償土地所有權人相當於租金之損害，尚難認有何圖利地主或傾倒人之故意。⑺又檢察官雖認被告二人無視環保署89年 2月11日89環署中室
字第3710號、同年7月21日89環署中室字第15288號函文，而將環保署補助清水溪右岸過溪堤防下游貯置場之經費全部移至馬場私有地移除工程，並於環保署指摘馬場私有地之移除已低於路面，無立即危險後，仍自行動用鎮公所預備金支應第二次之移除工程，截至本案起訴時為止，清水溪右岸過溪堤防下游貯置場仍未為任何復建工程等情。然該上開環保署函文並非前述圖利罪構成要件中之「法令」，縱有違反，亦僅生行政責任，而不得據此推定被告二人即有圖利他人之犯意及犯行。況上開環署中室字第3710號函說明中，環保署即已明確核復竹山鎮公所：「有關清水溪右岸過溪堤防下游貯置場之復建工程預算書中，在不影響邊坡穩定與河防安全前提下，可將部分經費移作初鄉橋下游二百公尺處（即馬場私有地，已如前述）之移除工程費用」，上開函示中既已同意竹山鎮公所行政裁量決定「在不影響邊坡穩定與河防安全前提下，可將部分經費移作初鄉橋下游二百公尺處（即馬場私有地）之移除工程費用」，則被告二人決定將環保署補助清水溪右岸過溪堤防下游貯置場之經費全部移至馬場私有地移除工程，自仍屬其等行政裁量權限適法行使之範圍；且上開馬場私有地位在東埔蚋溪初鄉橋以下二百公尺處，而東埔蚋溪屬山區急流河川，天然地質環境欠佳，兩側邊坡遍布崩塌地，土石堆積材料豐富，九二一地震後，崩塌地分布甚多且廣，每遇大雨中上游之土石即傾洩而下，各支流野溪及主要河道形成土石流或高砂（石）水流狀況，而河谷中經人為開發後保留之河道無法容納大規模土石體積，河道邊坡亦無法承受高含砂水流之側向淘刷、掘削，在流域中、上游無法減少避免土砂來源前提下，下游堆積區之土砂災害無法避免，經濟部水利署第四河川局乃計畫自92年 5月起至94年12月止在東埔蚋溪進行疏浚，增加河道之蓄沙、排洪空間，有該局94年4月20日以水四工字第09450025740號函檢送之東埔蚋溪整治工程計畫資料一份在卷可稽，而上開馬場私有地中緊鄰東埔蚋溪之91、91之1、91之2、91之4、91之5、92之3、9
3、94、94之3等10筆土地亦經國家徵收（重測後改編為竹山鎮鄉112、116、113、115、117、111、111之1、111之2、111之3、119、120、121地號） ，從事上開整治工程，業經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片在卷，並有土地登記謄本十二份、東埔蚋溪水道治理計劃用地範圍圖接續一覽圖一份附卷可參。而清水溪右岸過溪堤坊貯置場位在清水溪右岸堤坊外，經原審於94年4月8日勘驗現場時，該貯置場土石上方有雜草覆蓋，無砂石裸露，有照片一張及南投縣竹山地政事務所土地複丈成果圖一份在卷可按，檢察官復未提出任何證據證明當地有何因該貯置場存在而釀成災害之情事，足見被告二人陳稱：馬場私有地在行水區內，不予清除將對東埔蚋溪下游居民造成危害，而清水溪右岸過溪堤坊貯置場位在堤坊外，不會影響行水區等語，尚非子虛。
⑻又證人即當時環保署中部辦公室第四科科長陳宏益於原審審
理時已到庭結證稱：九二一震災後，建築廢棄物陸續運出，當時行政院公共工程委員會（下稱工程會）列管的竹山鎮有四個案子，四個貯置場有二個貯置場的土石方都預計移到清水溪右岸過溪堤防下游貯置場，馬場私有地之貯置場則計畫就地復育，因為工程會及中興工程公司是外地人員，他們認為清水溪河流比較大，必須馬上處理，初鄉橋東埔蚋溪河流看起來比較小，認為馬場私有地的貯置場就地處理即可，不需要移除，所以才會只編列11萬元；伊等認為竹山鎮公所是在當地的主管機關，比較清楚河川的危險性及移除必要性，基於安全前提下，可將清水溪右岸的費用由他們自行移撥處理，但是最終的費用仍然不可以超過工程會核准有關於竹山鎮的移除費用；94年4月8日履勘現場時，伊看了現場後認為還好當時有同意竹山鎮公所第一次之清除，不然木屐寮土石流的災害，環保署也會被認為有責任；竹山鎮公所於89年 7月又發函予環保署補助馬場私有地第二次之移除經費，伊跑到初鄉橋那邊看，伊覺得這樣可以了，重點是當時環保署已經沒有補助經費了，所以回公文說已經清除到比路面還低了，就沒有同意再補助他們清除費用，經環保署指摘竹山鎮公所遲未就清水溪右岸過溪堤防下游貯置場整修工程發包後，竹山鎮公所於89年10月18日有將馬場第一次工程、清水溪右岸貯置場簡單的護坡工程的合約書、決算書送南投縣環保局，環保局11月 1日轉給環保署，在我們指摘鎮公所後，清水溪右岸過溪堤防下游貯置場簡單護坡工程有做完工等語，證人即當時環保署承辦股長葉森圳於原審審理時亦證稱：「（問：竹山鎮公所將所有經費用在初鄉橋廢棄場是否違背公文指示？）當初伊等有去鎮公所拜訪，鎮公所有反應這個需求，公所這樣做沒有違背公文意旨，中央只是做原則性的補助，經費的實際運用是由地方政府決定，當初工程會有授權說場次的經費可以由地方政府來調整」等語，是被告二人在地主要求及河防安全考量下，先將環保署補助之1096萬元工程款，以 978萬元發包予日泰公司移除馬場私有地之廢棄物（有結算驗收證明書在卷可查），再以所餘款項發包清水溪右岸貯置場護坡工程，亦難認有何違背環保署上開函示之情事，而有圖利他人之犯行，檢察官前開認定亦有誤會。另依證人劉松樹即緊臨馬場棄土場旁經營馬場餐廳之負責人於94年4月8日原審現場履勘及94年 7月15日審理時先後所證稱：「原來的土地上沒有其他廢棄物」、「（問：大地震後傾倒廢棄物前，棄土場上面原來有沒有廢棄物？）沒有」等語，亦足證竹山鎮公所所移除之上開馬場私有地上廢棄物均係九二一大地震後，軍方及竹山鎮公所所拆除傾倒之建築廢棄物，非如檢察官所指訴之不明人士所傾倒之廢棄物。
⑼綜上所述，被告二人於發現竹山鎮公所過失侵害馬場私有地
地主之所有權後，在地主授權之管理人要求下，並考量河防安全情形，以環保署所撥經費及鎮公所預備金移除馬場私有地之廢棄物，並補償地主相當於租金之損失，尚難認有何明知違背法令而圖利土地所有權人、傾倒人之犯意及犯行；此外，檢察官所提其餘文書證據僅能證明竹山鎮公所前揭申請預算及排除廢棄物之過程，亦無法證明被告二人有何圖利犯行，此部分犯罪自屬不能證明。
㈡有關涉犯行使公務員登載不實文書罪嫌部分：竹山鎮公所於
88年12月間委託台灣鑽基公司設計馬場私有地之移除工程，實測應移除十二萬八千五百六十三立方公尺廢棄物，預算應編列1320萬元，連同清水溪右岸過溪堤防下游貯置場、清水溪龍門大橋下游右岸及福興里等三處貯置場向環保署請求編列預算補助，環保署於89年 2月11日以89環署中室字第3710號函示略以：工程會核修復費計有：清水溪右岸過溪堤防下游1085萬元、清水溪龍門大橋下游右岸及福興里等二處貯置場各60萬元，馬場私有地11萬元；清水溪右岸過溪堤防下游貯置場預算中，不影響邊坡穩定及河防安全前提下，可將部分經費移作初鄉橋下游二百公尺處之移除工程費用等情，被告丙○○遂授意鎮公所技士乙○○轉知台灣鑽基公司實際負責人陳文正修改設計，將預算書中機械挖方數量降至七萬三千六百立方公尺，預算金額降為1085萬元後，經被告丙○○核稿後再由被告丁○○批示採限制性招標，於同年3月20 日由日泰公司以978萬元得標，同年4月5日開工，並於 5月4日完成驗收等情，固經證人陳文正、乙○○於原審審理時證述在卷，並有環保署上開函文、竹山鎮公所89年1月、同年3月馬場私有地廢棄物移除工程預算書、結算驗收證明書、結算明細表各一份在卷可稽。然被告二人上開修改預算書機械挖方數量及預算金額之行為既係受限於環保署核准之經費所致，且竹山鎮公所既身為該工程之定作人，本有權修改發包數量及金額，應仍屬其等在行政裁量權限內之所為，自難認被告二人有何登載不實事項於公文書並持以行使之犯行。
五、綜合以上情節觀之，被告二人上開所為仍屬其等在行政裁量權限內之適法行使，此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告二人確有檢察官所指圖利及行使公務員登載不實公文書之犯行，被告二人被訴犯行既均無法證明，揆諸前揭法條規定及說明，自應諭知被告二人無罪。原審經過詳查，以被告二人之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。至前開竹山鎮公所 89年3月馬場私有地廢棄物移除工程預算書附件之「工程位置示意圖」施工說明欄記載：「本工程廢土區內（馬場私有地）之所有營建廢棄物應全部移除回復原來地貌，且不另增減預算」，其「平面圖、縱斷面圖、廢方堆放斷面圖」亦未併同機械挖方之減少而同步更正（參證人陳文正於原審審理時之證詞），係出於故意或因過失所為，被告二人及相關承辦人員有無公務員登載不實及詐欺得利之犯行，既未據起訴，自宜由檢察官另行偵辦，附此說明。
六、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 張 國 忠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 94 年 12 月 9 日
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