臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2209號上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行）選任辯護人 林益輝律師
朱元宏律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度重訴字第1916號中華民國94年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第6887號、第9382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。扣案之海洛因叁拾柒包（合計淨重壹仟零柒拾貳點陸伍公克，空包裝合計重壹佰陸拾貳點伍陸公克）沒收銷燬；毒品分裝袋壹包、取毒杓貳個、電子磅秤貳具、壓模器加壓棒壹組、壓模器壹只、毒品封口機壹具、毒品儲存器叁個均沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國八十三年間，因施用毒品罪及非法吸用麻醉藥品罪，經本院以八十三年度上訴字第一六七六號分別判處有期徒刑三年四月及七月確定；又於八十三年間，因販賣麻醉藥品罪，經本院以八十三年度上訴字第四０六二號判處有期徒刑五年三月，並經最高法院以八十四年度台上字第三六七二號判決駁回上訴而確定；上開三罪嗣經本院裁定應執行有期徒刑八年八月確定。於八十六年四月二日縮短刑期假釋，至九十一年九月十七日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎丙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與甲○○（由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，於九十三年十月十七日後之某不詳時日，以不詳方式，取得並持有第一級毒品海洛因一批之後，竟萌生販賣第一級毒品海洛因之意圖，而將其分別包裝成三十七包（其中三十六包再分裝為三大包，每包內含十二小包，合計淨重一千零七十二‧六五公克，空包裝重一百六十二‧五六公克），並藏放於甲○○女友即不知情之乙○○出面所承租而位於臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室房間衣櫃內，而共同持有之。嗣於九十四年四月十一日十六時五十分，丙○○為法務部調查局臺中縣調查站會同海巡署臺中機動巡查隊人員循線在上址逕行逮捕，並自丙○○隨身攜帶之背包中查獲現金新臺幣（下同）一百十一萬二千八百五十五元，並在徵得丙○○同意下，以其隨身攜帶之大門及房間鑰匙進入臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室搜索，而查獲其與甲○○共同持有之上開第一級毒品海洛因三十七包（合計淨重一千零七十二．六五公克，空包裝重一百六十二．五六公克）、毒品分裝袋一包、取毒杓二個、電子磅秤二具、壓模器加壓棒一組、壓模器一只、毒品封口機一具、毒品儲存器三個。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承案發當日其甫自位於臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室之房間離開，隨後為法務部調查局臺中縣調查站調查員會同海巡署人員逮捕，並在其同意之情形下，會同調查員等至上開房間內搜索，而自房間內之衣櫃等處扣得海洛因三十七包、分裝袋一包、取毒杓二個、電子磅秤二具、壓模器加壓棒一組、壓模器一只、毒品封口機一具、毒品儲存器三個之事實，惟矢口否認其有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室係甲○○之住處，上開房間內扣得之物品均非伊所有，伊並未持有毒品，亦無販賣毒品之行為或意圖，而上開房間係經甲○○在屋內反鎖，調查員並非以伊之鑰匙進入房間，而係由調查員踹開房門始得進入，甲○○則於是時跳窗逃逸云云；
二、經查：（一）被告於案發當日甫自位於臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室之房間離開，隨後為法務部調查局臺中縣調查站調查員會同海巡署人員逮捕，並在其同意之情形下，會同調查員等至上開房間內搜索，而自房間內之衣櫃等處扣得海洛因三十七包、分裝袋一包、取毒杓二個、電子磅秤二具、壓模器加壓棒一組、壓模器一只、毒品封口機一具、毒品儲存器三個之事實，業據被告坦承不諱，並有海洛因三十七包、分裝袋一包、取毒杓二個、電子磅秤二具、壓模器加壓棒一組、壓模器一只、毒品封口機一具、毒品儲存器三個扣案可資佐證，而上開扣案之海洛因三十七包，經送往法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品洛因（合計淨重一千零七十二．六五公克，空包裝重一百六十二．五六公克
），有法務部調查局調科壹字第一二００一五八九五號鑑定通知書（見偵字第六八八七號卷第一五三頁）及法務部調查局九十四年八月一日調科壹字第０九四００三０五六四０號函各一份附卷可稽（見原審卷㈡第五０頁）。而被告如何經法務部調查局臺中縣調查站發覺其涉嫌持有毒品，而後經調查員依法監聽、埋伏、跟監，始查獲本案一情，業據證人即調查員湛忠信於原審審理時證述明確（見原審卷第二三三頁至第二四四頁），並有監聽譯文附卷可憑（調查站節譯見原審卷㈠第六九頁至第一００頁；全文翻譯，見原審卷㈠第第一二五頁至一四０頁）。依上開調查站監聽譯文觀之，被告與甲○○於案發前聯絡密切，且對話內容多以暗語為之，例如「茶葉」、「上回來的東西」、「放在小管的那個」、「那個」、「米白」等，顯見被告與甲○○言談間確有以不欲人知之上開暗語來表示毒品。另被告與不詳姓名年籍人士電話交談中，亦曾提及「金龍」之人，與甲○○之名字相符，可見被告與甲○○因毒品關係而確屬交往密切。又查獲上開海洛因等物之臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室房間，係不知情之案外人乙○○於九十三年十一月三十日出面與屋主之丈夫陳松源訂定租賃契約，租期自九十三年十二月一日起至九十四年五月三十一日止，而被告曾於陳松源前往收繳租金時出面繳交房屋租金，且被告為調查站人員查獲前，陳松源亦曾看到被告在該房間出入，而被告為調查站人員查獲時，亦確實持有該屋之大門及房間鑰匙等情，業據證人陳松源、湛忠信於原審審理時證述綦詳（見原審卷㈠第五九頁及卷㈡第六０頁至第七０頁、第二三六頁）。被告雖辯稱其持有之鑰匙係甲○○所交付，方便其下樓取得香煙完畢返回時自行開門所用，案發之際甲○○在屋內反鎖，經調查員踹門後始得進入，甲○○則於是時跳窗逃逸云云；惟查：本案調查人員係於被告甫離開該房間後即逮捕被告，且隨即會同被告前往該房間，經以被告持有之鑰匙開啟房間門後，於房內並未發現甲○○，且調查人員於案發之際在樓下佈有多名調查員及海巡署人員，亦均未發現有甲○○逃竄之情形，業據證人湛忠信於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第二三六至二三七頁）。再依證人陳松源於原審審理時證稱：系爭房間歷經本案後，伊事後有返回查看，並無須修繕之處等語（見原審卷㈡第六六頁及第六七頁）。且該房間位於三樓，經原審勘驗調查員搜索現場錄影紀錄顯示，案發時房間外陽台窗戶僅有一扇開啟，窗外尚有冷氣主機阻擋在外（見原審卷㈡第三０三頁），顯難有人自該房間逃竄。足見案發之際，甲○○應不再該房間內，而被告之所以持有系爭房間鑰匙，顯係其與甲○○共同利用不知情之乙○○出面租用該房間而有以致之，被告推稱房間係甲○○獨自使用與其無關云云，顯係要撇清在上開房間查扣之海洛因等物，核與事實不符，自不足採。又證人湛忠信於原審審理時證稱：該房間僅有簡單床具，無棉被，枕頭尚以塑膠袋包裝，衣櫃內空無衣物等，核與原審勘驗之結果相符（見原審卷㈡第二三七頁、第三０三頁），顯見該房間顯無人以之供作日常作息之居住使用，而僅係被告與甲○○二人共同租用供存放上開扣案之海洛因等物品無疑。此外，被告與甲○○二人復推由不知情之甲○○女友乙○○出面承租系爭房間以供置放毒品，已詳如前述，足見上開扣案之海洛因等物，係被告與甲○○二人所共有甚明。（二）本案扣案之海洛因達三十七包，合計淨重達一千零七十二．六五公克，純度高達百分之五六、六二，純質淨重亦達六百零七．四八公克，此有上開法務部調查局鑑定通知及函文可憑。扣得之海洛因毒品數量頗鉅，明顯已超過一般施用毒品之人所施用之需求量。況且，被告就其施用所需之毒品係置於其大新路居所，此為被告所坦承，並經調查員於案發日持搜索票在被告位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○號七樓及八樓居所執行搜索，扣得被告所有而供其施用之海洛因一小包（淨重０．二五公克，空包裝重０．三０公克）及分裝袋一包可資佐證。是本案扣得之上開三十七包海洛因，顯非供被告施用甚明。再觀諸在上開房間內除扣得上開三十七包海洛因毒品外，尚有分裝袋一包、取毒杓二個、電子磅秤二具、壓模器加壓棒一組、壓模器一只、毒品封口機一具、毒品儲存器三個等各種形式之分裝及包裝器具，足見被告與甲○○確係為意圖販賣他人而預作準備無訛。（三）按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言（最高法院八十六年度台覆字第三六號判決、八十八年度台上字第三三五八號判決、九十年度台上字第二○四六號判決及第七○三○號判決參照）。被告雖有施用海洛因毒品之習性，惟查獲海洛因之數量甚多，足認已超過被告及甲○○施用所需。又海洛因係採分別包裝，佐以查扣之上開證物中，包含各種形式之分裝及包裝工具，在在顯示被告非僅為施用而持有毒品，而確有販賣意圖無訛。至於其取得海洛因之時間、地點及方式，因乏證據足以證明，尚難以遽認被告於販入海洛因同時即有販賣之意圖。僅能從輕認定被告與甲○○係基於販賣以外之其他原因，於九十三年十月十七日被告自臺灣臺中戒治所戒治期滿出所後之某不詳時日、以不詳方式取得並持有上述毒品海洛因之後，始萌販售之意圖。（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。至被告聲請傳訊證人甲○○、乙○○部分，經本院及原審多次傳拘均未到庭，惟因事證已臻明確，爰不再傳喚，應駁回其聲請。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，已為其意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品罪，無非以查獲之海洛因數量頗鉅，被告與其妻陳湘妮就扣案之帳戶內存款使用情形陳述不符，且被告在臺灣臺中戒治所戒治期滿出所前，帳戶內多僅為小額存提款，被告於出所後，卻有多次大筆存提款情事，被告無法合理交待款項之來源及流向，因認該帳戶內金額為一千四百八十萬元之七筆存款，應係被告交易毒品之不法所得，並據以推認被告有販賣毒品之情事為據。惟為被告所堅決否認，經查：關於扣案現金之來源，被告辯稱係經營服飾店所須之金錢及賭博贏得之金錢；其中賭博部分，因屬不法之行為，本院尚無從依法調查證明，惟被告所稱經營服飾店須資金一情，業據證人即被告之前妻亦為服飾店合夥人之林倩慧及被告之妻陳湘妮於原審審理時證述甚明（見原審卷㈠第一六八頁至二二一頁），且互核大致相符。再依依卷附之財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局九十四年七月十二日中區國稅中市三字第０九四００三七六七號函附私房貨櫃服飾店設立迄今資料及八十九年至九十四年申報營業稅資料顯示（見原審卷㈡第一四頁以下），該服飾店報稅資料，其中九十二年及九十三年該服飾店申報之銷售總額均達三百餘萬元，且有遞增之情形。另證人林倩慧設於遠東銀行用以寄存服飾店收入款項之帳戶，其單月存提款進出金額多在數十萬元之間，此有遠東國際商業銀行九十四年七月十四日（９４）遠銀心字第一０八號函附林倩慧設於該銀行之開戶資料及往來明細可稽（見原審卷㈢第三八頁以下），可見服飾店每月營收金額亦確實不在少數。復佐以國人報稅時多有節稅之情形觀之，證人陳湘妮、林倩慧所述被告合夥經營之服飾店業務，平均每月獲利達二、三十萬元等情，尚屬可信。從而，被告於本案案發之際，雖隨身持有一百十一萬二千八百五十五元之現金，然其所辯稱上開金錢大部分係服飾店所需，即非無據。另被告所使用之陳湘妮設於臺灣中小企業銀行潭子分行之外匯存款帳戶、綜合存款帳戶、活期儲蓄存款帳戶，於被告九十二年十二月十二日進入臺灣臺中戒治所戒治前，其存款數額曾高達數百萬元，有臺中灣中小企業銀行潭子分行九十四年六月二十一日九四潭子字第０一三四號函附陳湘妮設於該銀行之各存款帳戶、開戶資料及交易明細可稽（見原審卷㈢第二頁以下）。其中帳號00000000000號帳戶於九十二年七月二十四日存款即高達四百零五萬五千八百零四元（見原審卷㈢第六頁），帳號00000000000號帳戶於九十二年九月十八日存款達四百二十八萬六千二百七十九元（見原審卷㈢第二一頁），且上開二帳戶於被告進入臺灣臺中戒治所前，其存提款金額亦有數十萬元至百萬元之各項紀錄。是被告辯稱其於進入臺灣臺中戒治所戒治前，其個人所有資金已在數百萬元以上，自非無據。則被告出所後，雖有多次鉅額存、提款行為，然所為尚未逾其原有資力，自無法僅以其多次高額存、提款，即遽認被告所使用之陳湘妮上開帳戶之金錢即為其販毒所得之不法金錢。雖依調查員監聽結果，被告有與綽號「阿志」、「阿信」、「豬哥」多名不詳姓名之人士對話紀錄，且其對話內容多以暗語為之（例如「硬的」、「茶葉」、「原的」「哪一個」、「２００度以上」等，雖不無可疑；然調查人員自監聽迄今，未曾逮捕任何自被告處購得毒品之人，亦未曾查獲被告當場交易毒品案件。而承辦之調查員湛忠信於原審審理時亦證稱：案發後綽號「阿志」、「阿信」、「豬哥」等人之行動電話亦均已更換，無從查證等語。從而，亦不能僅以監聽譯文內有暗語之交談情形，即因而遽認被告確曾販賣並交付毒品與上開人士。是公訴人認被告係犯販賣第一級毒品罪，自有未洽。惟在基本社會事實同一之範圍內，本院自得變更起訴法條。又被告曾於八十三年間，因施用毒品及非法吸用麻醉藥品罪，經本院以八十三年度上訴字第一六七六號分別判處有期徒刑三年四月及七月確定；又於八十三年間，因販賣麻醉藥品罪，經本院以八十三年度上訴字第四０六二號判處有期徒刑五年三月，並經最高法院以八十四年度台上字第三六七二號判決駁回上訴而確定；上開三罪嗣經本院裁定其應執行有期徒刑八年八月確定。於八十六年四月二日縮短刑期假釋，至九十一年九月十七日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受上開有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之罪之本案，為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外自應依法加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟在臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室搜索，而查獲毒品分裝袋一包，係被告所有並為意圖販賣供分裝海洛因所用之物，已如上述，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原審卻未予宣告沒收，自有未洽。另在上開房間內查扣到意圖販賣而持有之海洛因三十七包，其合計淨重為一千零七十二．六五公克，空包裝重一百六十二．五六公克，原判決於理由一之（一）卻誤載為合計淨重為一千零
七十二．五六公克，空包裝重一百六十二．六五公克，亦有未洽。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部於九十三年三月十九日以調科壹字第０九三００一一三０六０號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊 (一)第三三四頁）。本案扣案之海洛因三十七包，檢驗結果空包裝重一百六
十二．五六公克，係指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，如上所述，包裝袋內仍會有海洛因殘留。是用以包裝該三十七包海洛因之包裝袋（空包裝重一百
六十二．五六公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。原判決卻誤認上開包裝毒品之包裝袋可與毒品析離，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，則有未洽。被告否認犯罪而執前詞上訴指摘原判決不當，雖非有理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳、犯罪之動機、查獲海洛因之數量甚多、對社會所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之海洛因三十七包（合計淨重一千零七十二．六五公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。另扣案之用以包裝該三十七包海洛因之包裝袋（空包裝重一百六十二．五六公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬（最高法院九十四年度台上字第五九六０號判決參照）。至在臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室查扣之毒品分裝袋一包、取毒杓二個、電子磅秤二具、壓模器加壓棒一組、壓模器一只、毒品封口機一具、毒品儲存器三個，均係被告所有並為其意圖販賣供分裝海洛因所用之物，已詳如上述，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併宣告沒收。至在被告身上查扣之現金一百十一萬二千八百五十五元、在臺中縣○○鄉○○○街○○○號三樓三０八室查扣之手機、傳呼機共三具、吸食器一組及在被告位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○號七樓及八樓居所扣得之分裝袋一包、帳戶存摺五本、信用卡四張，均尚乏證據足以證明係供本案犯罪所用之物，自無法併予宣告沒收。另在被告位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○號七樓及八樓居所扣得之第一級毒品海洛因一小包（淨重０．二五公克，空包裝重０．三０公克），係供被告施用所用，與本案無關，應在被告所犯之施用毒品罪之判決內一併宣告沒收銷燬，自無法在本案併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
四、關於扣案之現金及陳湘妮所有設於臺灣中小企業商業銀行潭子分行之帳戶內金錢來源，無法證明係被告販賣毒品所得一情，已詳如上述。從而，本案即無從認被告係以陳湘妮所有上開帳戶掩飾其犯罪所得，是關於被告涉犯洗錢部分之犯行，即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭起訴成罪部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第四十二條第三項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 巫 政 松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 95 年 3 月 9 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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