臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2405號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第977號中華民國94年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第1940號），提起上訴，並經同署檢察官移送併辦（94年度毒偵字第5257號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之海洛因伍包（合計淨重叁點玖伍公克、空包裝重貳點柒捌公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因伍包（合計淨重叁點玖伍公克、空包裝重貳點柒捌公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前曾於民國（下同）82年間因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑三年六月確定；又於83年間因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑三年四月確定，經入監接續執行，於91年4月12日假釋付保護管束，並於 92年10月17日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。其又曾因毒品案件，經送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於88年9月4日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，保護管束期間已於 89年2月22日屆滿而執行完畢，並由法院於 89年8月14日判決免刑確定；其於前開強制戒治執行完畢之五年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院於94年2月4日以93年度訴字第1198號分別判處有期徒刑十一月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月確定；詎仍不知警惕，又另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月11日上午 9時許起至同年8月13日止，以平均一星期施用一次之量，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處及彰化縣彰化市○○街○○巷○○號 2樓租處等地，以將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命） 之概括犯意，自94年4月11日起至同年8月13日止， 以平均一星期施用一次之量，在其前址住處及租屋處，以將少許甲基安非他命放在鋁箔紙上，以火燒烤再吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先於 94年4月11日下午10時30分許，為警在其上開彰化縣彰化市○○街○○巷○○號2樓租處查獲， 並扣得其所有、供己施用之海洛因5包（合計淨重3點95公克、空包裝重 2點78公克） ，復於94年8月16日13時20分許，在彰化市○○路○ 段地下道前為警查獲，經採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化、和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，且有彰化縣警察局彰化、和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各 2件、法務部調查局鑑定通知書 1件在卷可稽，並有被告所有、供己施用之海洛因5包（合計淨重3點95公克、空包裝重 2點78公克）扣案可佐，被告就其有連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可考，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應直接依法追訴判決，固毋庸再行該條例針對「初犯」所規定之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，然若係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之罪者，則應重新依該條例第20條第 1項、第 2項關於「初犯」之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之治療程序，再於上開治療程序執行完畢後始由檢察官為不起訴處分，而非直接加以追訴處罰，此觀諸現行生效施行之毒品危害防制條例（於92年7月9日修正公布、自93年1月9日施行）第20條、第23條之規定甚明。而考諸前開毒品危害防制條例之修正理由主要係認觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者仍適用初犯之規定（即該條例第20條第 3項之規定），即先經觀察、勒戒、強制戒治之程序【見該條例第20條修法理由五第 3項修正理由（二）】，且為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇【見該條例第23條修正理由三（二）】，凡此俱見現行毒品危害防制條例於修正時刪除修正前二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品犯簡化區分為初犯、再犯外，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，併以強制戒治方式祛除心癮之措施。由是觀之，現行毒品危害防制條例仍採「刑罰處遇程序」與「治療之保安處分程序」二者併行之方式，並將施用毒品者區分為「初犯」與「再犯」之不同，詳言之，倘毒品施用者係前經觀察、勒戒或強制戒制等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因認前所執行之觀察、勒戒或強制戒治足收戒除毒癮之效，自應重新先經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後由檢察官直接為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰，反觀，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收祛除毒癮之實效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而對之直接追訴處罰，不再施以保安處分之治療程序，是現行毒品危害防制條例所採「初犯」與「再犯」之界分，已揚棄過去修正前毒品危害防制條例所採一、二、三犯之判斷標準及處遇程序，且側重於觀察、勒戒或強制戒治等治療程序是否確實收其成效。因之，對於所謂「初犯」與「再犯」之區別，除應視其是否於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者外，尚應兼顧其前次所施予觀察、勒戒、強制戒治程序之成效以資判斷，如此方能貫徹現行毒品危害防制條例之修正立法意旨。且細繹現行毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由可知，所謂「再犯」應係指依該條例規定執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，再犯施用毒品罪者均屬之（見該條例第20條修法理由二後段），是對於現行毒品危害防治條例第20條第 3項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯」之解釋，自應限於該施用毒品之行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內均未再有任何施用毒品之犯行，始足當之，茍其施用毒品之犯行，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內曾因再犯施用第一、二級毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後復為施用毒品者（即修正前毒品危害防制條例所稱之三犯或三犯以上），因其於治療程序之保安處分執行完畢五年內，既仍有繼續施用毒品之犯行，即難認前所執行之治療程序有何戒除其身心毒癮之成效可言，自不得僅憑該次施用毒品犯行係在前次執行治療程序之保安處分完畢後，五年後再犯一端，即依現行毒品危害防制條例第20條第 3項規定，逕認為「初犯」，而適用同條第1、2項之觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，否則無異使接受治療程序執行成效不彰，而屢犯施用毒品罪之行為人，僅因其施用毒品行為與前次觀察、勒戒或強制戒治完畢之時間相距已逾五年，反得循初犯之保安處分程序，獲邀寬典，不啻與前揭毒品危害防制條例之修法初衷背道而馳，是就此情形，仍應認屬「再犯」之範疇，直接適用刑事刑罰處遇之程序，始符修法之本旨。查本件被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因評定有繼續施用毒品之傾向，乃經法院裁定執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於88年9月4日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，前開保護管束期間已於89年 2月22日屆滿而執行完畢，並由原審法院於89年 8月14日以87年度訴緝字第65號判決免刑確定；再於前開強制戒治執行完畢之五年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院於92年2月4日以93年度訴字第1198號分別判處有期徒刑十一月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，而被告本件連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖均係在前次強制戒治執行完畢五年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢五年內，曾因施用第一、二級毒品罪經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於強制戒治執行完畢後五年內均無任何施用第一、二級毒品之犯行，且其既已於上開強制戒治執行完畢五年內再犯施用第一、二級毒品之罪，已符合毒品危害防制條第23條第 2項之所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，即均無「初犯」規定之適用，自均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而均應直接訴追處罰，附予敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而甲基安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪及同條第 2項之施用第二級毒品罪。其為供施用第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖未敘及被告於94年 4月11日下午9時許施用海洛因1次以外之其餘連續施用海洛因犯行，亦未敘及被告於94年4月12日或其前4日內之某時，施用甲基安非他命 1次以外之其餘連續施用甲基安非他命之犯行，然上開被告連續施用海洛因及連續施用甲基安非他命之犯行，與公訴人起訴書所載被告施用海洛因及施用甲基安非他命各 1次之犯行部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，併經檢察官移送併辦，本院自應併予審判，附此敘明。又被告先後多次之施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。再被告前曾於82年間因違反肅清煙毒條例等案件，經法院以判處有期徒刑三年六月確定；又於83年間因違反肅清煙毒等案件，經法院判處有期徒刑三年四月確定，經入監接續執行，於91年 4月12日假釋付保護管束，並於92年10月17日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各 1份在卷可考，其於五年以內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定，各遞加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟因未及審酌檢察官移送併辦部分而有未洽，被告以原審量刑過重為詞提起上訴雖無理由，然公訴人執此上訴指摘原判決不當，則非無據，原判決既有可議即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因及施用毒品甲基安非他命之期間、次數、所生危害及犯罪後之態度、檢察官移送併辦部分與原審認定被告施用毒品之期間僅相差 2日等一切情狀，仍分別量處與原審相同刑度、如主文第 2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之海洛因5包（合計淨重3點95公克、空包裝重 2點78公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第 2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 宜 民法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴；第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳中 華 民 國 95 年 1 月 20 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
I