臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2436號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 陳端輝 律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣南投地方法院94年度重訴字第3號中華民國94年10月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第538、710、880號） ，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）91年間因贓物案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑5月確定，於91年9月20日執行完畢；又於93年間，因詐欺案件經台灣南投地方法院判處有期徒刑 6月，經本院駁回上訴而確定，現於臺灣臺中監獄南投分監執行中。詎仍不知悔改，因向張培源友人以新台幣（下同） 8千元購買手機王八卡數張後無法使用，遂於 94年1月29日下午委託陳龍山與謝宏明向綽號「班長」之張培源索回 8千元，並表明願給付一半之酬勞 4千元給陳龍山及謝宏明，乙○○並帶同陳龍山及謝宏明至張培源住處後即先行離去。張培源向陳龍山、謝宏明表示該王八卡係由綽號「宏達」之人賣出，其僅介紹買賣，並隨即帶陳龍山與謝宏明至李永龍住處找「宏達」，然因未遇「宏達」致催討未果。後乙○○邀約陳龍山、謝宏明及綽號「小琪」之林佩宜於同日晚間8時 30分許至南投縣南投市○○路○街○號1之1之「多之多遊藝場」見面，同日晚間8時27分許3人依約到達後，先由陳龍山進入該遊藝場找乙○○，因未找到乙○○，遂走出遊藝場，當時人在該址二樓之乙○○經蔡文路告知上情後走出遊藝場，謝宏明向乙○○表示雖催討債務未果亦應給付酬勞，乙○○不應允， 2人產生口角，謝宏明動手拍打乙○○，乙○○與謝宏明進而發生扭打，乙○○並自所攜帶之黑色YESN肩包內取出其所有預藏之全長約30公分、刀刃長19.5公分之單面開封非管制刀械 1把，扭打中將謝宏明之上衣左衣袖劃破，並將自己之左膝後內側割傷，陳龍山見狀欲趨前勸架，乙○○預見以上開刀械刺入他人腹部之身體要害，足生致人死亡之結果，竟基於縱使發生陳龍山死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，於當日晚間 8時45分許，持上開刀械刺向陳龍山之左腹部，並往上內側切開肋骨，劃過胃後壁，刺入肝臟左葉，刺入深度達14公分。陳龍山被刺後與謝宏明沿中興路1街往南方向逃離，乙○○並揚言 「不要走、要回去取槍」後，又返回多之多遊藝場騎乘車號000－000號機車至行政院衛生署南投醫院（下稱南投醫院）就醫，林佩宜見狀亦驅車離去，乙○○途中將上開刀械棄置於南投市○○○路 ○○號國泰大樓前。陳龍山中刀後逃離至三和2路10 號之新天地餐廳前因血流過多倒地，經路人謝明憲於同日晚間 8時53分許向南投派出所報案、 8時55分許新天地餐廳老闆劉威宜也向南投縣政府消防局南投分隊報案， 8時58分許南投縣消防局南投分隊救護車抵達後，於 9時06分將陳龍山送抵南投醫院，經急救後於同日晚間10時06分不治死亡。而乙○○於同日晚間 8時55分至南投醫院就醫，稍後因知悉陳龍山亦因刀傷入院就醫，即倉促離開醫院，匆忙中將其身分證遺留在南投醫院櫃檯，嗣南投派出所員警賴珍水、何智協至南投醫院查訪時，發現乙○○因受刀傷至該院就醫，竟於亦受刀傷之陳龍山入院治療時倉皇離去，並遺留身分證在醫院，且賴珍水曾因偵辦過陳龍山之案件，又曾至多之多遊藝場臨檢過乙○○，遂至該遊藝場查訪並調閱監視錄影帶，經詢問蔡文路得知陳龍山於當日晚間 8時30分許曾至該遊藝場找尋乙○○，因而認乙○○涉有重嫌，之後於 94年1月30日17時25分在上開國泰大樓前起獲兇刀1把，而乙○○則於94年1月31日13時許向警方投案，並扣得黑色YESN肩包1個。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告及臺灣南投地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於上揭時地與謝宏明、被害人陳龍山發生扭打，且持扣案兇刀刺入被害人陳龍山之左腹部之事實，惟矢口否認有何故意殺人之犯行，辯稱：扣案兇刀不是伊的，當時是謝宏明及林佩宜要賣伊手機，伊不要，謝宏明先持刀刺傷伊小腿，又與陳龍山一起毆打伊，要向伊搶扣案黑色肩包內的錢，伊基於自衛而搶下刀子揮舞，並無殺人之故意，且事後就醫時才知有刺到陳龍山；而且陳龍山係因謝宏明延遲送醫而死，與腹部中刀並無相當因果關係；伊於案發後即向警方報案，應有自首之適用云云。經查：
㈠關於本案鬥毆之起因，係因謝宏明、被害人陳龍山於案發當
日晚間 8時30分許至多之多遊藝場前向被告索取酬勞未果而起，業據謝宏明於警詢時、偵查中及原審證述綦詳，另綽號「班長」之張培源亦迭於警、偵訊及原審證述被告當日帶同證人謝宏明、被害人至其住所催討 8千元之王八卡債務，後又至李永龍住處欲找綽號「宏達」之人，李永龍亦於原審證述張培源、謝宏明及被害人有至其住處催討債務等語。另案發當時在場、綽號「小琪」之林佩宜於偵查中結證稱：當日係被告打電話要其前往多之多遊藝場等語 （見偵字第538號偵查卷－以下稱偵查卷，第97頁），並未提及其要賣手機給被告之事。反觀被告原於警詢時供稱：「當天上午被害人與謝宏明要辦理電器分期貸款轉賣電器給我，後因無法辦理，至同日晚間，謝宏明以電話告知林佩宜有手機要賣給我，遂與我相約至多之多遊藝場見面，後因林佩宜及謝宏明出賣之手機我不願收購，與謝宏明、被害人發生鬥毆，謝宏明並出手要搶我的手提包」等語（見偵查卷第11、12頁）；後又於偵查中補稱：當日是因為綽號「班長」之人欠其 8千元，遂帶謝宏明及被害人去班長家，後來我們一起離開（見偵查卷第102頁）；復又於警方借提調查時改稱： 「我就帶他們去找班長，之後我先行離開，直到下午 5點多我才又過去」等語（見偵查卷第123頁） ；被告前後供述不一，已難採信，又其供稱謝宏明及林佩宜要賣手機及謝宏明欲向被告行搶一事，又遭謝宏明否認，且未經林佩宜證實，是其所稱本案係因販賣手機及證人謝宏明、被害人欲向其行搶而起並無證據可資證明。
㈡扣案兇刀為非管制刀械，其上無法採獲指紋供比對，分別有
南投縣政府警察局94年2月25日投警保字第 0940055039號函及內政部警政署刑事警察局94年4月14日刑紋字第0940056848號鑑驗書存卷可佐 （見偵查卷第149、150頁；原審卷第83頁）。而在被告與謝宏明、被害人扭打中，被告自其黑色YESN肩包內取出扣案兇刀乙節，業據謝宏明於警、偵訊及原審證述明確；又證人張培源於警詢時供陳曾看過扣案兇刀 2次，案發當日下午被告至其住處時，有從扣案黑色YESN肩包中亮出扣案兇刀，特徵為刀柄有類似魚鱗形狀，並當場指認兇刀及肩包無誤（見偵查卷第111、117頁），後並於偵查中及原審為一致之證述及指認，足證扣案兇刀確係被告所有，此與被告自承案發當日係背該扣案肩包，且有於當日下午至張培源住處部分一致，且被告亦供稱張培源有看過被告的另一支刀，但不是兇刀等語（見偵查卷第123、135頁），可見被告確有攜帶刀械之舉。又被告於案發當日晚間8時19分4秒，有背1個黑色包包進入多之多遊藝場，被害人於同日時27分40秒許進入該遊藝場，因未找到被告，遂於同日時29分8秒走出遊藝場，被告經蔡文路告知上情後於同日時29分49秒許走出遊藝場，有原審勘驗多之多遊藝場監視錄影光碟（見原審卷第299頁）及蔡文路於警詢之供陳可按 （見偵查卷第44頁）；又被告之黑色YESN肩包長度30公分，寬度25公分，扣案兇刀刀刃部份19.5公分，刀柄部份11公分，刀械為單刃開封金屬刀器，握柄部分為銅製，握柄上有如卷內扣案兇刀照片之特殊花紋，刀子如果直放入背包內，刀柄部份會稍微露出
0.5公分，斜放則可完全放進背包內，亦於原審勘驗屬實 （見原審卷第351頁） ，益證扣案兇刀為被告案發當時自扣案肩包內取出無誤。而被告一再辯稱扣案兇刀係謝宏明自林佩宜車上取出，已為證人謝宏明及林佩宜否認。
㈢被告於原審聲請傳喚證人李永龍、李永華證明兇刀並非被告
所有，惟據證人李永龍於原審證稱：其欠被害人陳龍山 4千元，案發當日上午10時許被害人陳龍山與謝宏明、張培源至其住處討債，有看到被害人陳龍山拿 1公尺左右之開山刀來，當晚8點多張培源向其轉述案發經過，9點多看到被告腳受傷，被告說是被被害人陳龍山割傷云云（見原審卷第164～167頁）；證人李永華於原審證稱：案發當日下午 1點多，被害人陳龍山、謝宏明等 2人至其住處向其兄李永龍催討一筆積欠被害人陳龍山之1500元毒品債務，嗣李永龍返家該 2人遂與李永龍一同外出，沒有看到有人帶刀云云（見原審卷第220～221頁） ，其等2人對於至其住處之時間、何人前來、積欠之金額、有否攜帶兇器、李永龍是否有在現場供述不一；且關於積欠何人債務部份，被告自承係經張培源介紹向李永龍之朋友買電話卡，並非李永龍積欠陳龍山債務，此與張培源之證述一致；被告遭何人殺傷部分，被告稱係遭謝宏明割傷，並非被害人割傷，均與證人李永龍、李永華之證述有間。而本案發生時間係94年1月29日晚間8時45分許，被告於當日晚間8時55分、被害人於同日晚間 9時6分始分別至南投醫院救治，有南投醫院94年4月25日投醫病字第 0930002164號函及所附之病歷資料、94年10月4日投醫病字第0940005407號函及所附之病歷資料在卷可稽 （見原審卷第112～116頁、第323～328頁），又被告供稱係於被害人陳龍山送醫時即當日晚間 9時許始知被害人中刀，則李永龍何能早於此時點得知此事？綜上可知，李永龍與李永華之證述顯有瑕疵，尚難遽採，依其證詞亦無足證明扣案兇刀並非被告所有。且就被告所有之黑色背包究係攜帶何物品，被告先於警詢時供稱現金2、3萬元（見偵查卷第111、117頁）；後於聲請羈押法院訊問時稱除現金2、3萬元外，還有保險單、裝現金之小皮包，內有身分證等證件；復於偵查中稱有帶一把改造手槍（見偵查卷第135頁）；再於原審稱有帶現金9萬多元、又改稱10幾萬元，前後歧異甚大，更可見被告所言不實。
㈣被告復於原審聲請傳喚證人邱皓，證明張培源受綽號「香蕉
」之人唆使故作不利被告之證詞。被告雖稱係94年7、8月或
8、9月放封（風）時邱皓告訴他上情云云 （見原審卷第340頁），然證人邱皓於原審固證稱有聽到「香蕉」說「如果有的話，要張培源咬死被告」，惟 8月底在監所中央台看到被告時，並沒有告訴他等語（見原審卷第343～344頁）。由上可知，證人邱皓係證稱「香蕉說『如果有的話』，要張培源咬死乙○○」，並非唆使張培源「故」作不利之證述；又邱皓既無告訴被告上情，則被告究係如何得知，甚有可疑；又謝宏明於原審證稱被告曾委託「香蕉」打電話問其案發情形，張培源於原審亦證稱被告邀約「香蕉」至其住處，可見被告與「香蕉」甚為熟識，「香蕉」豈有無端唆使張培源誣陷被告之理？另張培源於警局指認扣案兇刀及肩包時，警方係以3把長度、形狀類似之刀械及2個大小形狀類似、顏色相同之肩包供證人張培源作選擇性指認，若非曾親眼目睹，張培源應無可能正確無誤指出扣案兇刀即為編號②之刀械（見偵查卷第111、117頁）、扣案肩包係編號①之包包（見偵查卷第111、119頁），益證張培源之證詞足資採信。被告與謝宏明扭打時，被告自扣案黑色肩包中取出兇刀揮舞，並將謝宏明之上衣左衣袖劃破及將自己之左膝後內側割傷，經證人謝宏明於原審證述屬實 （見原審卷第171頁），並庭呈當日所穿之毛衣外套，及南投醫院載有被告「左膝裂傷」之診斷證明書 1紙為證。又經函查南投醫院被告之病歷，可知被告所受傷害之部位係位於左膝後內側，有南投醫院 94年4月25日投醫病字第0930002164號函及所附之病歷在卷可參，則被告於警詢時所辯：當時右手抱在頭部微蹲在地上，左腳被謝宏明持刀刺傷以觀（見偵查卷第12頁），以微蹲之姿並無可能刺傷左膝後內側，應係被告與謝宏明扭打時不慎將自己之左膝後內側劃傷較符合實情。
㈤按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生亦不違背其本意者，為間接故意（最高法院88年度台上字第4021號判決參照）。
被告坦承有持刀揮舞，並將被害人刺傷，然否認有殺人之故意，惟以被告所持之刀械甚為尖銳，且刀刃處長達19.5公分，已當庭勘驗如上述，被告當預見以該刀械刺入他人腹部之身體要害，足生致人死亡之結果；而被害人之死因為單刃刀刺傷及出血性休克，傷勢為刀刺傷，由左腹部刺入，往內上側切開肋骨，劃過胃後壁，刺入肝臟左葉，刺入體內深度約14公分，刀傷為單刃，比對現場提供刀器（即本案扣案兇刀），並無矛盾；且死因分析其腹腔出血血塊形成明顯，表示被刺時未立即死亡，刀刺入方向為向內及向上，意外造成機會較少，有驗斷書、中山醫學大學附設醫院病理科解剖鑑定報告書、相驗屍體證明書附卷可稽，由上述鑑定報告可知，若被告所辯係揮舞刀械中不慎傷及被害人，應不致造成深達14公分且為與身體呈縱向之向內及向上之刀刺傷，而應為刀刃尖端劃過被害人與身體呈橫向之長直線狀之割傷，且被告復辯稱係至醫院就醫時始知被害人受傷，惟殊難想像何能刺入他人身體深達14公分，嗣又拔出刀械而能渾然不覺，足證被告並非以防衛之意思揮舞刀械不慎刺傷被害人，而係具殺人之犯意而將刀械刺入被害人之左腹部。又被害人被刺後，與謝宏明沿中興路1街往南方向逃離，被告並揚言 「不要走、要回去取槍」後，又返回多之多遊藝場騎乘車號000－000號機車往署立南投醫院就醫，林佩宜見狀亦驅車離去等情，業據證人林佩宜於偵查中結證明確，核與謝宏明於本院審理時結證相符，此外有現場圖1紙及現場照片22張 （見相驗號卷第14～29頁）、刑案照片3張（見偵字第538號卷第53、54頁）存卷可佐，又被告亦自承鬥毆後即驅車至南投醫院就醫，並將兇刀隨意棄置，由被告將被害人刺中 1刀後未再積極追砍可知，被告對於被害人之死亡，並非以有此希望之明知並有意使其發生之直接殺人故意，而應為無此希望之預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定殺人故意。至被害人中刀後逃離至中興路1街與三和3路之新天地餐廳因血流過多倒地，經謝明憲於同日晚間8時53分向南投派出所報案、8時55分劉威宜向南投縣政府消防局南投分隊報案， 8時58分消防局南投分隊救護車抵達，被害人於 9時06分送抵南投醫院，經急救後於同日晚間10時06分不治死亡，此分別有謝明憲、劉威宜於警詢供陳明確（見相驗卷第7～10頁） ，及南投縣政府警察局受理各類案件紀錄（通報）表、南投縣政府消防局南投分隊緊急傷病送醫服務登記簿、南投醫院94年10月4日投醫病字第0940005407 號函及所附之病歷資料在卷可稽，而經當庭勘驗多之多遊藝場監視錄影光碟，案發當日晚間8時45分49 秒被害人及謝宏明由畫面右側往左側奔跑，被害人雙手按住左側腹部，可知當時係發生鬥毆後被害人與謝宏明正逃離現場中，則以多之多遊藝場監視光碟可知，被告刺傷被害人左腹部之時間約為同日晚間 8時45分許，至被害人及謝宏明逃離至新天地餐廳 （8時53分許）、被害人送至醫院救治（9時06分許） ，僅短短約20分之時間，可見並無延誤送醫之情形，足證被害人之死亡與被告之行為間有相當因果關係。又謝宏明雖證稱到達新天地餐廳後到等救護車過來約有15、16分鐘，從上述說明以觀，謝宏明就此部份之記憶應有錯誤，被告所辯被害人非因遭刺而係延遲就醫致死無足可採。
㈥又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院著有72年台上字第641號判例參照） 。被告於案發後，因其腿部亦有受傷，而至南投醫院就診，後因知悉被害人亦因刀傷送入同一醫院，遂匆忙離去，而將身分證遺留在醫院等情，業據被告自承在卷，並有南投縣政府警察局南投分局【0129】查訪紀錄表2份在卷可佐 （見警局卷第109、111頁）；另據案發時任南投派出所巡佐兼副所長之警員賴珍水於原審結證稱：曾到多之多遊藝場臨檢過被告，又曾辦過被害人之案件，至醫院時因有員警拿出被告之身分證，而被害人及被告當日均至南投醫院治療刀傷，且被告於得知被害人亦入院沒多久就離開醫院，而其他人均不知案發現場在何處，所以至多之多遊藝場調查並調閱監視錄影帶等語（見原審卷第337～338頁）；同所巡區警員何智協結證稱：其至南投醫院時，醫護人員說有另一位刀傷傷者叫乙○○，將身分證留在醫院後匆促離開醫院，即將此事告知副所長及刑事組人員並將身分證拿給副所長看，副所長說乙○○涉案嫌疑很高等語（見原審卷第345～346頁），可見警方由被告遺留之身分證，及被告與被害人同時治療刀傷等情，已懷疑被告涉有重嫌，並於94年1月29日 23時許在多之多遊藝場向蔡文路詢問得知被害人曾於案發當日晚間 8時30分許至該處找尋被告，有蔡文路於94年1月29日23時許製作之警詢筆錄附卷可稽 （見偵查卷第43～45頁）；而案發當日被告雖向復興派出所備案，惟其僅稱有與陳龍山鬥毆，此有證人賴珍水、南投刑警隊小隊長賴啟賢等於原審證述明確（見原審卷第337、340頁），並有南投縣政府警察局受理各類案件紀錄（通報）表可證（見相驗卷第6頁） ，被告並無自首殺人犯行而接受裁判之意思甚明；而證人賴啟賢證述係於案發次日中午 1點多始接到被告稱與人發生糾紛，對方傷的很嚴重的電話，惟當時承辦之員警已據被告之身分證及證人蔡文路之陳述得知被告涉有重嫌已如前述，揆之前揭說明，被告並不符合刑法第62條自首之要件而得減輕其刑。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採
信，其犯行足以認定。【按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人謝宏明、張培源、林佩宜、蔡文路、謝明憲、劉威宜曾分別於警詢、偵查為陳述，其性質雖屬傳聞證據，，其等所為之上開警詢筆錄、偵查筆錄內容，於原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是上開證人等於警詢、偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人等於警詢、偵查筆錄之證言自具有證據能力。】。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。原審依據上述由，適用刑法第271條第1項、第47條、第37條第2項、第38條第1項第2款，並審酌被告僅因催討8千元債務未果，被害人及謝宏明欲索 4千元酬勞之細故即持刀刺死被害人，踐踏生命尊嚴與價值，造成之損害甚鉅，並致被害人家屬難以抹滅及撫平之傷害，被害人身後尚有老父、老母及 3名年幼子女嗷嗷待哺，且其犯罪後猶飾詞否認犯罪，難認有悔悟之意，以及尚未與被害人家屬達成和解，並對社會之秩序有負面影響，惟其手段係以刺被害人 1刀，未再積極追砍之不確定殺人故意，而非意欲致被害人於死之直接殺人故意等一切情狀，量處被告有期徒刑15年之刑，並認依其殺人之犯罪性質，有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權10年。敘明扣案之兇刀 1把，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認有殺人故意而提起上訴；檢察官提起上訴指摘原判決量刑過輕，均非有理由，應駁回其等上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬法 官 江 錫 麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 95 年 2 月 8 日附錄本案罪論科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
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