臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2668號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 劉進堂 律師上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣苗栗地方法院90年度訴字第30號中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署86年度偵字第1391號、89年度偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、彭業坤（於民國90年12月16日死亡，業經台灣苗栗地方法院判決公訴不受理），於苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」（下稱：白布帆大橋新建工程）時係苗栗縣政府建設局土木課技士，自82年4月間起至84年10月間止，奉派主辦白布帆大橋新建工程，綜理該工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜。丙○○時任苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜，均為依據法令從事公務之人員。依行政院訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第26點規定：「各機關應指派監工確實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之檢（試）驗工作」。而依苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司（下稱：中基公司）設計該工程規格，係於橋樑二側分設A1（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、A2（大安溪南岸）橋台，另於A1、A2橋台間，分設P1至P4橋墩，用以共同撐持橋面，另於橋台沉箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沉箱、墩柱包覆於內，二者間隙處則填充天然砂石，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台。彭業坤、丙○○均明知其中A1橋柱與翼牆，依原設計圖所示，係各自獨立之結構體，二者之間應填充天然砂石，惟現場施工結果，該翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上120公分，該工程施工結果，既與原設計圖不符，且因翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上。而減省鋼筋、水泥、天然級配等建材之使用及人力等費用，此部分應自工程款中扣除，惟彭業坤、丙○○竟共同基於圖利日泰營造有限公司不法利益之犯意，違背監工應確實監督承包商履行合約按圖說施工，並依規定辦理工程及材料檢驗工作之法令，未將該減省之用料及人力費用扣除，圖利日泰營造有限公司125,151元，日泰營造有限公司因而獲得該利益。嗣於85年8月間，因賀伯颱風帶來豪雨沖刷大安溪河岸，致該翼牆剝離、橋面坍塌。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠、按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於90年2月1日起訴繫屬於第一審之本院，則同案被告吳瑞堂、證人謝劉福、甲○○於調查局或偵查中之供述或作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。是上訴人即被告（下稱被告）丙○○爭辯共同被告吳瑞堂、證人謝劉福、甲○○於調查局之供述或證詞屬傳聞證據，無證據能力，尚有誤解。
㈡、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款有明文規定。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；且具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本件臺灣新竹地方法院檢察署履勘現場筆錄（見85他317卷，第3頁）係檢察官率同書記官並會同苗栗縣調查站及苗栗縣政府、卓蘭鎮公所等相關人員履勘現場時，由書記官紀錄勘驗情形而製作之文書，並繪製勘驗現場略圖，經查並無顯不可信之情況，應認上開文書得作為證據。被告丙○○爭辯其證據能力，不足採取。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開白布帆大橋新建工程發包興建時，被告彭業坤主辦該工程之委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜；被告丙○○則負責就近辦理該工程監工事宜等事實，有白布帆大橋新建工程監工日報及營繕工程結算驗收證明書各1冊可稽，並為兩造所是認。
㈡、吳順係上開白布帆大橋新建工程承包施作之日泰公司實際負責人，吳瑞堂則係該公司派駐施工現場負責人，葉蒼賢為該工程之工地主任，有白布帆大橋新建工程合約（含設計圖）及該新建工程設計第二次修正設計變更預算書各1冊可憑，且為兩造所不爭。
㈢、關於白布帆大橋工程原設計及發包內容，顯示A1橋柱、沉箱與翼牆是否各自獨立之結構體（爭點一）。經查：
⒈關於橋樑的橋柱、沉箱及翼牆在橋樑的功能，其中橋柱是支
撐橋樑上部結構的載重，沉箱是將橋柱的載重傳遞到基礎土壤，翼牆則為包覆橋台背填的土壤；在一般橋樑的設計及建築上，靠岸的橋柱與沉箱是一體的，翼牆與橋柱、沉箱是分開的。而系爭白布帆大橋新建工程的翼牆與橋柱、沉箱是分開的等事實，業據證人即系爭白布帆大橋新建工程設計人甲○○於原審法院審理中結證明確（見原審卷㈢，第166頁）。並有系爭白布帆大橋新建工程合約（證據清單編號5.）及預算書（證據清單編號6.）內的設計圖顯示其中翼牆與橋柱、沉箱均有獨立分開之結構體及造型、尺寸、用料之說明圖即附圖一的系爭白布帆大橋新建工程的縱斷面圖N.S.、橫斷面圖N.S.、沉箱鐵腳大樣圖及每座沉箱工程數量表、每座沉箱鋼筋數量表，以及附圖二的墩式橋台平面圖N.S.、墩式橋台剖詳圖（A-A剖視）N.S.、橋台翼牆之甲種擋土牆詳圖、胸牆詳圖S=1/50（B-B剖視）等的設計圖暨該擋土牆的尺寸及鋼筋配置表、工程數量表、設置明細表等可稽。
⒉上開白布帆大橋新建工程雖曾經變更設計，但經第二次修正
後，系爭工程有關翼牆與沉箱二者設計上並未作任何變更，此可從系爭白布帆大橋新建工程設計第二次修正設計變更預算書（證據清單編號13）內之第2-23及第3-23號平面圖、縱斷面圖，及該預算書內之工程數量計算表第17頁及第18頁之A1、A2台及翼牆計算明細，與系爭白布帆大橋新建工程設計預算書（證據清單編號6.）內之工程數量計算表第17頁及第18頁之A1、A2台及翼牆計算明細之數據，比對結果，二者完全一樣，並未增、減工程，或增加原物料，可資證明。再觀之系爭白布帆大橋新建工程之營繕工程結算驗收證明書（證據清單編號14）內之第2-23號及第3-23號平面圖、縱斷面圖，也顯示在系爭工程結算時，系爭工程的翼牆設計亦未變更至明。此復經證人即系爭白布帆大橋新建工程原設計人甲○○於原審法院審理中當場比對上述原設計圖與第二次變更後之設計圖後結證關於翼牆與橋柱、沉箱是分開的情形，並沒有變更等語明確（見原審卷㈢，第166頁）。
㈣、關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，是否與原設計圖不符（爭點二）。經查：
⒈上開白布帆大橋新建工程施工結果，部分翼牆有跨座於A1橋
柱之沉箱上（但跨座之寬度部分，是否與原設計圖不符，尚有爭執）之事實，有系爭白布帆大橋新建工程之施工照片（見87年3月23日搜索日泰營造公司所查扣照片編號E3、附件㈠蓋有「技士彭業坤」騎縫章之施工照片編號④）、從側面拍攝白布帆大橋受損後之照片（見85年8月9日會勘照片A2）、鳥瞰照片（見附件㈢編號B9照片）及丈量照片（見原審卷㈠，第109頁）可稽，並經證人即設計系爭白布帆大橋新建工程之甲○○證述屬實，證人即系爭白布帆大橋災害毀損後承包修復工程之謝劉福亦於87年2月6日苗栗縣調查站調查時證述其當時在施作大橋搶修工程時，有見到該橋翼牆自東側包護到沈箱時即施作在沈箱上，而非施作在沈箱外圍（見86偵1391卷，第25-2頁）等語可佐，且為兩造所不爭執，至堪認定。
⒉依上開二之㈢所述，系爭白布帆大橋工程原設計及發包內容
，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但施工結果，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與原設計圖不符甚明。
㈤、關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，重疊120公分之事證如下：
⒈上開白布帆大橋新建工程的A1沈箱、翼牆有重疊120公分之
事實，除上述丈量照片（見原審卷㈠第109頁）可資證明外，並經檢察官於85年8月9日勘驗現場屬實（見86偵4913卷，第3頁）。
⒉同案被告葉蒼賢於88年10月19日苗栗縣調查站詢問其有關現
場履勘發現白布帆大橋橋台橋柱未依設計施作於沈箱中央，而係偏靠於沈箱北側偏離中心點約1.2米位置，是否屬實？葉蒼賢亦答稱「是的」（見86偵1391卷，第117頁）；葉蒼賢並於同日與設計師甲○○對質時供稱A1橋台翼牆施工，計有1.2米厚度之牆壁跨座於沈箱上之原因是因沈箱施放時發生位置偏宜（南移）所致等語（見86偵1391卷，第122頁）可考。
⒊另同案被告吳瑞堂於同日在苗栗縣調查站詢問時亦坦稱現場
履勘所發現A1橋柱未依設計施作於沈箱中央，而係偏靠北側偏離中心點約1.2米位置乙情屬實（見86偵13 91卷，第117頁）可佐。
㈥、關於部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，與設計圖比較，是否可減少鋼筋、混凝土、天然級配等建材及人力等費用，合計125,151元（爭點四）。經查：
⒈白布帆大橋新建工程A1橋柱與翼牆二者之間應填充天然砂石
料，有附圖一之縱斷面圖N.S.及附圖二之墩式橋台剖詳（A-A剖視）N.S.可按，並為兩造所是認。
⒉上開白布帆大橋新建工程施工結果因翼牆跨座於A1橋柱之沉
箱上，與設計圖比較，可減少鋼筋、混凝土、天然級配等建材及人力等費用，合計為125,151元之事實，業據證人即該大橋之設計師甲○○於原審到庭結證屬實（見原審卷㈢，第
171、172、203頁），並提出其親筆簽名確認之附圖三詳列以原合約單價之計算式之計算書為憑。觀之白布帆大橋工程原設計及發包內容，顯示A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體（詳前述二之㈢），而施工結果造成翼牆跨座於沈箱而重疊120公分的情形（如附圖三計算書所繪D剖面圖），顯見其中就該圖A、B、C三部分重疊必然可減省鋼筋、混泥土等建材費用及相關的人力等費用，又A1橋柱與翼牆二者之間之面積減少當然也可減省填充天然砂石料等建材及相關的人力等費用，故證人甲○○之證詞應堪採信。
㈦、關於被告等於驗收結算時，如有前項減省費用存在，是否未將減省建材及人力之費用扣除（爭點五）。經查：
從上開白布帆大橋新建工程營繕工程結算驗收證明書內，被告彭業坤簽認的7/23、2/23結算竣工圖、結算明細表、工程數量計算表等資料，與該工程第二次修正設計變更預算書內的7/23、2/23之設計圖、設計變更預算詳細表、工程數量計算表等資料，互相核對結果，於結算驗收時，技士彭業坤就系爭A1橋柱、沈箱與翼牆之工程數量計算表係完全影印複製第二次修正設計變更預算書內的工程數量計算表內容，而為結算驗收，足見系爭白布帆大橋新建工程於結算驗收時，就翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上因而減省建材及人力之前述費用125,151 元，並未予以扣除，甚為明確。
㈧、關於翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上違反設計圖，被告丙○○是否知情（爭點三）。經查：
⒈被告丙○○於88年12月22日苗栗調查站詢問時坦承系爭白布
帆大橋新建工程A1橋台之沈箱於施放過程，發生向南側偏移而占用原設計應行施作翼牆之位置，該段緊鄰沈箱之翼牆，於施工時，為配合銜接兩側之翼牆頂面，故不得不縮減該段翼牆基腳之寬度，而將部分翼牆跨座於沈箱上面，彭業坤與我在該工程施工期間，平均每週最少會至施工現場監看工程執行狀況一次，前述A1橋台因沈箱偏移而將該段翼牆跨座於沈箱上施工等，是我和彭業坤一同至現場監工時發覺的等語（見89偵139卷，第4頁反面、第5頁）。
⒉共犯彭業坤於89年5月19日檢察官偵訊時供稱：是丙○○打
電話告訴我翼牆有跨座沈箱之上，我再去現場會勘（見86偵1391卷，第162頁）。被告丙○○於同一期日檢察官訊問時亦坦承：「我到現場有看到（翼牆）跨座在沈箱上面」等語（見86偵1391卷，第164頁）。
⒊由被告丙○○及彭業坤兩人之前開供詞參互以觀，足證對於
上開白布帆大橋新建工程的翼牆有跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖乙情，被告丙○○係知情的，且同案被告彭業坤也是知情的。
㈨、關於被告丙○○與共犯彭業坤是否有違背法令，圖利廠商之主觀犯罪故意（爭點六）。
⒈按行政院訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第26點規定：
「各機關應指派監工確實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之檢（試）驗工作」。
⒉上開工程無論是原工程合約之設計圖，或第1、2次變更設計
圖，關於翼牆及沈箱均有獨立之結構圖及造型、尺寸、用料之說明書。因而縱使從A1橋台放樣施工，會發生翼牆與沈箱重疊15或20公分之情況，在施作翼牆基座時，一定會發現翼牆基座與圖說不符；翼牆往上施工時，更會發現翼牆無法做成圖說之造型及應有之規格。惟被告丙○○、彭業坤對於上開白布帆大橋新建工程既均負有監工之責，且對於翼牆有跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖之情事，也均知情（如前述），竟不依規定確實監督承包商履行合約，按圖說施工，或認為按圖施工確有困難，也應依程序向設計單位反應改善後再施工，其等竟不依約或依規定向設計單位反應改善，仍任由包商未按圖說施工，且於施工結果與原設計不符，可減省的材料、工錢等費用125,151元，依規定也應自工程款扣除，但驗收結算時竣工圖竟仍以原設計圖影印，表明翼牆與沈箱各自獨立，合乎圖說規格、尺寸及造型；結算書也以預算書影印計價，完全棄守監造、稽核之功能，在在顯示被告丙○○與彭業坤主觀上有圖利之犯罪故意。
三、被告丙○○辯解，本院之判斷：
㈠、被告丙○○辯稱：其於本件翼牆工程施作時，並不知有跨座沉箱之事，亦不知跨座沉箱與設計圖不符云云。經查：上開翼牆工程施工時跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖之事，被告丙○○是知情的，前已詳述（見前述二之㈧），被告丙○○徒以調查人員誤導而為錯誤之附和陳述飾圖卸責，不足採。
㈡、被告丙○○辯稱：本件翼牆部分跨座沉箱之事實，並無違反設計圖云云。經查：系爭白布帆大橋工程原設計及發包內容，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但施工結果，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與原設計圖不符之情，前亦已詳述（見前述二之㈣）。雖證人甲○○於原審法院審理中證述：依圖號7/23之設計圖（參附圖二）施工，翼牆靠沉箱正面部分約有20公分跨座等語（見原審卷㈢第175頁），固然可證明依原設計圖系爭翼牆會有部分與沉箱跨座重疊之情形，但此情形在施作翼牆基座時，一定會發現翼牆基座與圖說不符；翼牆往上施工時，更會發現翼牆無法作成圖說之造型及應有的規格，不問施工結果是否會影響結構之安全，施工單位或負責監工之被告丙○○等不依約或依規定向設計單位反應改善，而作成翼牆跨座沉箱120公分之結果，有違反設計圖之情形甚為明確，
㈢、被告丙○○辯稱：本件翼牆跨座沉箱是否為1.2公尺，尚有爭議云云。經查：上開白布帆大橋工程施工結果，翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上120公分之事實，業已說明如上（詳前述二之㈤）。至於證人甲○○於94年9月23日原審法院審理中所證依丈量照片（原審卷㈠，第109頁）推估翼牆跨座於沈箱上不到1公尺云云，惟查證人甲○○同時自承於系爭翼牆施工期間及本案案發後都沒有看過工地，該丈量照片也不是我照的（見原審卷㈢，第183頁）。參以丈量照片中量尺所置放的角度及相關位置會影響丈量結果，故單憑照片實無法正確判斷實際的尺寸，是甲○○上開「不到1公尺」之推估，難予採信。
㈣、被告丙○○謂其無圖利日泰營造有限公司之意圖，也無圖利之行為乙節，惟查被告有違背法令，圖利廠商之主觀犯罪故意及圖利行為，前已述及（見前述二），且查系爭翼牆施工期間長達1月以上，翼牆與沈箱重疊之半圓深120公分、長、高數公尺，體積龐大，若無圖利包商的故意，不應視而不見。縱如被告丙○○所自承其手上沒有合約書、工程書、預算書，1個多月才到現場1次為真，則以此種不論包商如何施工都可以的態度擔任監工，其圖利包商之心態至為明顯。是其上開所辯，係卸責之詞。
㈤、被告丙○○辯稱：上開工程結算驗收時，日泰營造有限公司本得對苗栗縣政府請求超出第二次變更設計之22餘萬元工程款，若結算當時應扣除該跨座重疊部分之工程款12餘萬元，則以上開22萬元之工程款扣抵尚綽綽有餘，此部分縱應扣而未扣，亦因拋棄而不生圖利結果云云。惟查：日泰營造有限公司於系爭工程款結算時，自願拋棄超出第二次變更設計之22餘萬元工程款之請求權，與被告丙○○、彭業坤等係依據法令從事公務之人員，應依法律命令所定，執行其職務乃屬兩回事。被告丙○○係奉命擔任系爭工程之監工，對於營造商明顯未依設計圖說進行系爭翼牆的施工，且於工程結算驗收時，就翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，因而減省建材及人力之費用為125,151元，也未予扣除（前已詳述，見二之㈦），確有圖得日泰營造有限公司該125,15 1元之不法利益，不能因日泰營造有限公司有拋棄其他部分的工程款而卸免其責。
四、證人甲○○依被告所提之模型，於本院證稱：本案如按圖施工，後踵版會嵌入沈箱內。如果只是連接，不嵌入，則翼牆封頂與帽樑間會留有二米三的間距，而與設計圖不符。如依設計圖則翼牆封頂版與帽樑要連接，不留間距。如果封頂版與帽樑緊密連接，則後踵版無法按圖施作。基腳版沒有少做。設計圖有部分不能按圖施工，翼牆跨坐在Ａ1橋柱沈箱上
120 公分是看照片判斷的。按圖施工會有二米三的距離，為了克服該問題，在基腳版維持原設計尺寸條件下，翼牆往沈箱靠近，就可與該封頂版密合。靠近之後，牆身背面就要組模，不會影響結構安全云云（見本院卷第108至110頁）。但本院將甲○○所證述判斷之情形，送請行政院公共工程委員會鑑定，該會認：⒉如果按圖施工，翼牆基礎之後踵版「並不會嵌入」沈箱內，應非所謂「無法嵌入」沈箱內。⒊若依照設圖之位置及尺寸施工，翼牆基礎之後踵版並不會與沈箱連接，經該會計算，在行車方向處仍相距96．5公分。⒋依照設計圖，後踵版並不會與沈箱連接。如果施工時將後踵版與沈箱連接，則會造成翼牆封頂版寬度由原設計100公分縮小為3．5公分。並不會發生所謂「會留有間距二米三」之情形。⒍並不會有「翼牆封頂版與帽樑之間是二米三」之情形，因此亦不會有所謂「與設計圖不符」之情形。⒎依照設計圖，封頂版寬度100公分，其與橋台帽樑在設計上本就應該相互連接。⒏依照原設圖之位置及尺寸，封頂版與帽樑本就緊密連接；且基礎之後踵版與沈箱之間仍相距96．5公分，並不會造成所謂「後踵版無法按圖施作」之情形。⒒依照設計圖之位置及尺寸，並不會有翼牆之牆身及基腳版不能施作之情形。亦無被告所問「往外推以後這是不是表示基腳版沒有少做」及證人所回答「對，沒有少做」之情形。⒓基腳版應可以按設計圖之位置及尺寸施作。⒖一般而言，照片係表達平面情況，會受到拍攝角度及無法顯示實際比例之因素影響，應很難從「看照片判斷」就能看出120公分之長度或距離。⒗依照設計圖之位置及尺寸，翼牆封頂版與帽樑間並不會有所謂「會有二米三的距離」之情形，亦不應該產生所謂「為了要克服該尺寸問題，在基腳版維持原設計尺寸的條件下，翼牆往沈箱靠近，就可與該封頂版密合」之情形。⒘應不會產生所謂「翼牆靠近」之情形。原設計圖橋台翼牆之交角雖為圓弧型，但無論交角係何種形狀，施工時，牆身背面皆需要組立模板，並非所謂採採圓弧型設計，「牆身背面就要組模」。⒙依照原設計圖之位置及尺寸，並不會有所謂「基腳版往前施作，翼牆往後施作」之情形。若有此種情形發生，亦應依更改（或移動）後尺寸重新作結構分析，才能確認在結構上安全有無影響，並非所謂「不會。只要基腳版尺寸不少就沒有問題」。有該會96年12月10日工程鑑字第09600500900號函所附工程技術委員會鑑定書可憑（見本院卷第143至146頁）。是甲○○於本院所為之證詞，不能為被告有利之證據。被告及其辯護人聲請再送台灣省土木技師公會鑑定，認無必要。
五、駁回上訴及論罪科刑的理由：
㈠、查被告丙○○於行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款有關公務員對於監督之事務圖利罪之處罰規定，已先後於85年
10 月23日、90年11月17日兩度修正公布施行，其行為時法、中間法及裁判時法分述如下：
⒈被告丙○○行為時係觸犯81年7月17日修正公布之貪污治罪
條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」、「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。
⒉中間法即85年10月23日修正公布之該條例，就該圖利罪之犯
罪構成要件修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，並修正法定刑其中之罰金刑度提高為「得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」。
⒊裁判時法即90年11月17日修正公布之該條例，就該圖利罪之
構成要件修正為為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，至於刑度則與修正前相同，並無變更。換言之，新法的犯罪構成要件，以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異。
⒋刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公
布，並於95年7月1日施行。貪污治罪條例第2條亦配合修正。但被告無論依修正前後之規定，均為公務員，並無新法有利於被告之情形，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時法。刑法第28條亦同時修正為：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。考其立法意旨，係將修正前共同正犯包括陰謀共同正犯及預備共同正犯之範圍，縮小在著手實行犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，爰將實施修正為實行，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更。又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，依修正前即行為時之規定，牽連犯數罪者，應從一重之罪處斷。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
㈡、本件被告丙○○之行為同時符合行為時法、中間法及裁判時法之構成要件，故有新舊法比較適用問題。新法即裁判時法以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，且因而獲得利益為要件，將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除圖利國庫行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，比較行為時法及中間時法之犯罪構成要件，雖然以裁判時法對被告丙○○較為有利，但因新舊法就刑度方面比較結果，以行為時法對被告最有利，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時法處斷。
㈢、被告丙○○所為，核觸犯行為時法即81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之依據法令從事公務之人員對於監督之事務，直接圖利罪。
㈣、被告丙○○與彭業坤間，就上開直接圖利罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，依修正前刑法第28條規定，應論以共同正犯。檢察官認其2人與吳順、吳瑞堂、葉蒼賢也有犯意的聯絡及行為的分擔，同屬共同正犯，但原審法院認檢察官所舉證據尚不足證明被告丙○○等2人與吳順等3人有如何的犯意聯絡及行為分擔，故不予併論（吳順等3人業經原審法院判處無罪確定）。
㈤、附件一所示檢察官之公訴事實，其中有關被告丙○○部分，除犯前述圖利罪外，檢察官認被告丙○○另涉犯刑法第193條之監工人員違背建築術成規罪嫌，而與圖利罪有方法結果之牽連關係，訴請從一重罪處斷。惟按刑法第193條之承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險罪，其所稱之「建築物」，固指定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須上面有屋面，周圍有門壁，足以避風雨而適於人之起居出入者，始足當之。至於僅供人車通行之橋樑，並無牆壁等類設備，顯非適於吾人起居之用，尚難以建築物論。本案被告丙○○雖為系爭白布帆大橋新建工程之監工人員，縱認其監工時有違背建築術成規，但因白布帆大橋非屬「建築物」，被告丙○○之行為核與刑法第193條之監工人員違背建築術成規罪之構成要件尚屬有間，其行為不能論處該罪名，原應為無罪之諭知，但檢察官起訴認與前述圖利罪有刑法修正前方法結果之裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知。
㈥、原審適用民國81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第16條，刑法第2條第1項，修正前刑法第11條、、第37條第2項規定，審酌被告丙○○無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其素行良好，犯罪之手段、所圖得日泰營造有限公司之利益，及其身為依據法令從事公務之人員，竟與同為公務員之彭業坤共同對於監督之事務圖利他人，有辱官箴，對國家社會所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。並以被告丙○○觸犯81年7月17日修正公布之貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，併依同條例第16條規定宣告褫奪公權3年。被告丙○○係圖得日泰營造有限公司取得125,151元之不法利益，其個人或共犯均未因犯罪而取得財物，故不另諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈦、被告上訴意旨略以：被告只是協助監工，一切行政作業皆是由縣政府主導，鎮公所無權干涉，縣政府做任何作為，亦毋須知會鎮公所。Ａ1橋台沈箱並無所謂偏心，已經原審調查屬實，被告供陳跨座是因沈箱偏心所致，是遭調查人員誤導所致。共犯彭坤業所稱係於監工過程發現翼牆跨座沈箱事，並由伊請教陳光政云云，係將時序錯置，與陳光政之證述不符。依設計圖17／23所示，翼牆背面，並非垂直，而係內傾（1：0．1）之斜面，故翼牆體高於沈箱頂，不但內傾，且為維持牆體厚度尺寸，配合沈箱弧形，尚須內凹呈弧形，這在工程施工上不僅費時費工，且模板不易支撐，容易倒塌危及施工人員及安全，唯若照此方式施工，則不會有翼牆跨座沈箱問題。承包商只好將沈箱向上呈凹弧形段拉直施工並加厚牆身，此動作即使翼牆跨座在沈箱上，此舉即為檢方所質疑，為何有跨座於沈箱上面之主因。本件監工日報及驗收記錄上之簽章均非被告所有。白布帆大橋工程於84年5月19 日辦理工程初驗，被告未參與驗收，被告並無圖利之行為。本件實際上亦不生圖利之結果，因原後踵版位置與沈箱重疊，故實際施作方式係將沈箱重疊之後踵版往前挪至前方與前趾相接，後踵版並無偷工減料。又翼牆雖跨座於牆上，但並未節省任何材料，事實上因加厚牆身，拉直內凹弧形，而多增加材料之支出，並未偷工減料。系爭工程結算驗收時，日泰公司本得對苗栗縣政府請求超出第二次變更設計之22餘萬元工程款，若節算當時扣除該跨座重疊部分之工程款12餘萬元，則以上開22萬元之工程款扣除綽綽有餘，此部分應扣而未扣，亦因拋棄而不生圖利之結果云云。惟查被告確有圖利日泰公司之意圖，並有圖利之行為，圖得利益為125151元之事實，已如前述，被告仍以上詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 97 年 1 月 11 日附錄：本判決論罪科刑法條全文民國81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第6 條有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
附件一：（公訴事實）彭業坤係苗栗縣政府建設局土木課技士，自民國82年 4月間起，至84年10月間止，奉派主辦苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」，綜理該工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜，丙○○則係苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜，均為依據法令從事公務之人員，亦屬上開工程監工人員；另吳順係該工程承包施作之日泰營造有限公司（下稱日泰公司）實際負責人，吳瑞堂係該公司派駐施工現場負責人，葉蒼賢則為工地主任，俱屬承攬工程人員。
緣苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司（下稱中基公司）設計該工程規格，係於橋樑二側分設Ａ１（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、Ａ２（大安溪南岸）橋台，另於Ａ１、Ａ２橋台間，分設Ｐ１至Ｐ４橋墩，用以共同撐持橋面，另於橋台沈箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沈箱、墩柱包覆於內，二者間隙處則填充天然級配，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台，其中Ａ１橋台翼牆部分總高度（含基礎底座）為17.2公尺，應有深入地表下厚度1.65公尺、寬度9.77公尺之呈倒Ｔ字型基礎底座，翼牆牆身背側即包覆橋台沈箱、墩柱一側，應有直徑3.2公分、長度1.2公尺之主鋼筋，各區分底部向上至8.2公尺處，每間隔12公分排列1支，底部向上至14.2公尺處，每間隔24公分排列1支，另每間隔30公分，則有直徑1.3公分之副鋼筋等配置方式，另翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起 1公尺處，頂面寬度為50公分，每順下 1公尺加寬斷面20公分，至距頂面高度4公尺處起，每順下1公尺加寬斷面25公分，至距頂面高度9公尺處起，每順下1公尺加寬斷面40公分，使翼牆牆身約略呈Ｌ字型，據此換算至與橋台沈箱等高處，應有 3.395公尺斷面寬度；詎吳順、吳瑞堂、葉蒼賢等人，均知應依上開設計規格施作Ａ１橋台翼牆，且渠等亦知Ａ１橋台施放沈箱位置向南偏移約1.2公尺，已逾越一般橋樑可得容許誤差範圍，依據該工程設計圖說明事項，應即交由設計單位即中基公司檢核沈箱安全性，判斷應否補強或重新施作，竟因思及此舉耗時費工，且損失成本甚鉅，遂共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，為圖符合Ａ１橋台與Ｐ１橋墩間距及翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起1 公尺處等原始設計，依沈箱偏移現狀，仍將Ａ１橋台墩柱施作於原設計位置，使之非位於沈箱中心處而約略偏向北側 1.2公尺，復為配合上開沈箱偏心狀況，僅施作寬約四公尺（應有9.77公尺）翼牆基礎底座，導致翼牆角度不足而再擅減牆身厚度，致與橋台沈箱等高處僅有約2公尺餘（應有3.395公尺）斷面寬度，且於翼牆背側亦未配置主、副鋼筋，逕沿沈箱邊緣捆紮鋼筋固定模版，旋即灌漿施作翼牆，而將翼牆牆身跨座於沈箱上約 1.2公尺，除加重沈箱負載外，並因沈箱、墩柱偏移欠缺橋面應有支撐力，且翼牆未配置主、副鋼筋，亦無足夠斷面寬度、基礎底座，使翼牆減損護衛河岸邊坡及橋台結構安全之能力，將因溪水沖刷翼牆波及橋台沈箱、墩柱及橋面，致生往來橋樑人員、車輛危險；嗣於85年 8月間，因賀伯颱風帶來豪雨沖刷大安溪河岸，終至翼牆剝離、橋面坍塌，使行經該處之車號 00-0000號自用小客車，因未及注意該處所設置斷橋警告標誌而墜落溪底。另彭業坤、丙○○二人，奉派主管上開工程監造事宜，均知上開翼牆工程屬隱蔽部分，應隨時查核此部分施作尺寸、料材、工法等是否符合設計圖說，且予局部驗收後，始准吳順等人續為次項施工流程，且渠等於施工期間，亦知吳順等人將翼牆跨座橋台沈箱之情，竟基於圖利之犯意聯絡，未予即時制止，任令吳順等人續行施作，並於84年10月間，繕造結算驗收證明書、結算明細表、竣工報告等書件報准完工，致該工程驗收人員即技士林文雄等人，自橋樑外觀未能察覺上開隱蔽部分瑕疵，因之陷於錯誤，簽准驗收核定完工，使吳順等人據以領取該工程總工程款86,938,000元，以此方式，直接使吳順等人從中牟取前揭翼牆施作瑕疵部分短用料件合計493,276元及未配置主、副鋼筋之不法利益。
附件二：（追加起訴事實）被告彭業坤、丙○○均係「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」（下稱白布帆大橋工程）監工；吳順、吳瑞堂、葉蒼賢分別係承包商日泰營造有限公司（下稱日泰公司）之負責人、工地負責人、工地主任。被告五人明知白布帆大橋工程關於Ａ１橋柱與翼牆，依原設計圖所示，係各自獨立之結構體，二者之間應填充天然級配，惟現場施工結果，該翼牆部分跨座在Ａ１橋柱沈箱上。該工程施工結果，既與原設計圖不符，且因翼牆部分跨座在Ａ１橋柱沈箱上，而減省鋼筋、水泥、天然級配等建材之使用及人力，此部分應自工程款中扣除，惟被告五人竟共同基於圖利廠商之不法犯意，違背法令，未將該減省之用料及人力扣除，圖利日泰公司新台幣125,151 元。（本院訴卷㈢，第142頁）