臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十四年度上訴字第三七號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一二三二號中華民國九十三年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之海洛因貳包（驗餘合計淨重貳點零伍公克）及摻有海洛因之香煙壹支、殘沾海洛因之塑膠鏟管壹支，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之安非他命陸包（合計毛重玖點捌公克）及殘沾安非他命之塑膠鏟管壹支沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年玖月，從刑部分併執行之。
事 實
一、甲○○素行不佳，前曾於：⑴民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定（上開緩刑嗣經裁定撤銷確定）；⑵繼於八十三年五月二日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定；⑶於八十四年間因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑六月確定；⑷又於八十四年一月二十七日因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七月確定（前開⑶、⑷部分之罪刑嗣經法院裁定定其應執行刑為有期徒刑一年確定）；⑸於八十四年七月十三日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月確定；⑹再於八十六年一月二十二日，因違反麻醉藥品管理條例案件經本院判處有期徒刑八月確定；⑺於八十六年十月十五日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑九月確定；⑻另於八十九年十二月二十二日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以八十九年度訴字第一○八四號、八十九年度易字第一四三九號案件，各判處有期徒刑七月確定（嗣上開二刑期經法院裁定定其應執行刑為有期徒刑一年確定），前開⑴至⑻所示之罪刑經入監接續執行後，最後一次於九十二年十月二十日經假釋出獄並付保護管束，並於九十二年十一月六日縮刑假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢。又曾因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒後，並無繼續施用毒品之傾向，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十八日，以八十九年度偵字第二八七二、三一四
六、四六一六號案件為不起訴之處分；又因上開經臺灣彰化地方法院分別以八十九年度訴字第一○八四號、八十九年度易字第一四三九號案件判處罪刑確定之施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，經裁定送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，乃續行執行強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，而於九十年三月二十二日停止戒治，所餘期間付保護管束（其停止戒治後續執行上開徒刑，迄九十年十月二十日始假釋出監）；詎仍不知警惕，於釋放後五年之內，復另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三月間某日起至同年十一月八日晚上十一時止，先後在彰化縣○村鄉○○村○○路○○○號其祖厝內或彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號其住處內，以塑膠鏟管將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約一星期施用一次。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年三月間某日起至同年十一月八日晚上十一時止，先後在其上開祖厝內或住處內，以塑膠鏟管將少許安非他命放入玻璃球內，以火燒烤再吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均約一星期施用一次。嗣於九十三年七月三日十四時四十分許，為警採取其尿液送驗後檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應。又於同年七月十六日下午一時十分許，甲○○正在上開祖厝內施用摻有海洛因之香煙一支時，為警當場查獲，並扣得上開其所有之摻有海洛因香煙一支、殘沾海洛因塑膠鏟管一支（即扣案塑膠鏟管二支中較短之一支）、殘沾甲基安非他命之塑膠鏟管一支（即扣案塑膠鏟管二支中較長之一支）及其所有供施用安非他命所用之吸食器一組等物。復於同年十一月九日十三時許，為警在彰化市○○路○○○號前查獲，並扣得其所有之海洛因二包（驗餘合計淨重二點○五公克）及安非他命六包（合計毛重九點八公克）等物。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送併辦（九十三年度毒偵字第四○○五號、第四三○五號）。
理由
一、被告甲○○雖經本院合法傳喚而無正當理由不到庭。惟查右開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時分別供認不諱，並有扣案之上開摻有海洛因香煙一支、殘沾海洛因塑膠鏟管一支（即扣案塑膠鏟管二支中較短之一支）、殘沾甲基安非他命之塑膠鏟管一支（即扣案塑膠鏟管二支中較長之一支）、吸食器一組及海洛因二包、安非他命六包等物足稽。而上開海洛因二包經鑑定結果確均含有海洛因成分，亦有法務部調查局鑑定通知書一份附卷可按。另被告三次為警查獲時所採取之尿液經檢驗結果，均檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認結果報告及彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書等各一份在卷可稽。又被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒後，因並無繼續施用毒品之傾向，乃由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年七月十八日，以八十九年度偵字第二八七二、三一四六、四六一六號案件為不起訴之處分；又於八十九年十二月二十二日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，乃續行執行強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，而於九十年三月二十二日停止戒治，所餘期間付保護管束（其停止戒治後續執行上開徒刑，迄九十年十月二十日始假釋出監），亦有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按。其於釋放後五年之內再犯本件施用毒品之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法施用。被告非法施用海洛因及安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其為供施用第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，已為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至其先後多次施用第一級毒品海洛因及先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別論以一罪，並加重其刑。另其所犯之上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告素行不佳，前曾於：⑴八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，緩刑二年確定（上開緩刑嗣經裁定撤銷確定）；⑵繼於八十三年五月二日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定；⑶於八十四年間因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑六月確定；⑷又於八十四年一月二十七日因違反麻醉藥品管理條例案件經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七月確定（前開⑶、⑷部分之罪刑嗣經法院裁定定其應執行刑為有期徒刑一年確定）；⑸於八十四年七月十三日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月確定；⑹再於八十六年一月二十二日，因違反麻醉藥品管理條例案件經本院判處有期徒刑八月確定；⑺於八十六年十月十五日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑九月確定；⑻另於八十九年十二月二十二日，因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以八十九年度訴字第一○八四號、八十九年度易字第一四三九號案件，各判處有期徒刑七月確定（嗣上開二刑期經法院裁定定其應執行刑為有期徒刑一年確定），前開⑴至⑻所示之罪刑經入監接續執行後，最後一次於九十二年十月二十日經假釋出獄並付保護管束，並於九十二年十一月六日縮刑假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依法遞加其刑。又被告於九十三年三月間及自九十三年七月十七日以後施用海洛因及安非他命部分，雖未經起訴，但因與起訴部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係自九十三年三月間某日起即開始施用上開第一級毒品及第二級毒品，原判決認係自同年四月底某日起始開始施用，已有未合。次查原判決就被告自九十三年七月十七日以後施用海洛因及安非他命部分，未及併予審判，亦有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳（前曾有多次施用毒品之犯罪前科，已如前述）、及其犯罪之動機、目的、施用毒品海洛因及安非他命之期間、次數、所生危害及犯後坦承犯罪等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又扣案之上開海洛因二包、安非他命六包及摻有海洛因香煙一支、殘沾海洛因塑膠鏟管一支、殘沾甲基安非他命之塑膠鏟管一支（其上殘沾之物分別係海洛因及安非他命無誤一節，業經被告供明在卷，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之確認結果報告一件在卷可稽，其上之殘沾物應分別為海洛因及甲基安非他命無訛；又前開殘沾之海洛因及安非他命，因已與香煙及塑膠鏟管無法析離，是前開香煙及塑膠鏟管二支亦均應視為毒品），均係查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；至扣案之吸食器一組，係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告陳明在卷，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。另被告為警查獲時，所查扣之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支，因與本件施用第一、二級毒品之犯行無關；又警方於查獲被告時另起獲扣案之其餘疑似海洛因、安非他命、行動電話、晶片卡、分裝袋、布質鉛筆盒、磅秤、玻璃吸管等物，被告於警詢時堅決否認為其所有，並供稱上開物品分別係與其併同為警查獲之案外人姚秋源等人所有，且本院又查無證據足認前揭物品與本件施用第一、二級毒品之犯行有關，依從刑依附於主刑之原則，自無法於本件中宣告沒收，附此說明。
三、被告經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第十款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品部分得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良中 華 民 國 九十四 年 二 月 二十三 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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