台灣高等法院台中分院刑事判決 九十四年度上訴字第五三三號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○ 男 五選任辯護人 陳漢洲 律師
王展星 律師右上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第四二一號中華民國九十三年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二０三八六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於背信及其定執行刑部分均撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴（違反公司法部分）駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○與戊○○原係同居人，在同居期間之民國八十二年三月十三日，雙方訂立合夥契約，共同在臺中市○○路○○○號經營金格銀樓，約定經營權各百分之五十，並自八十三年間起，申請設立金格金銀珠寶有限公司（下稱金格公司），由甲○○擔任該公司之負責人。其後於八十六年間，甲○○又欲設立金士頓金銀珠寶有限公司（下稱金士頓公司）、喬伊詩國際事業有限公司（下稱喬伊詩公司）、金莎金銀珠寶有限公司（下稱金莎公司），並均自任為負責人。其明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，不得以申請文件表明收足，竟為達順利設立金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司及使金格公司增資之目的，基於概括之犯意：Ⅰ先於八十六年十月三日，將股本新臺幣（下同）六百萬元之現金，存入中國農民銀行南屯分行帳號七三六─０二─五０四六六─七號金士頓公司股東繳款專戶，用以虛偽表示金士頓公司之股東已繳納股款，以此方式取得設立所需之資本股款證明文件，並委由不知情之會計師許秀英查核後，出具查核報告書等文件，於同年月二十日向主管機關臺灣省政府建設廳申辦成立金士頓公司。Ⅱ甲○○於金士頓公司驗資後第四天即同年月九日（起訴書誤為七日），旋即將金士頓公司之上開資本六百萬元提出，再轉存至中國農民銀行南屯分行帳號七三六─０二─五０四九六─五號喬伊詩公司股東繳款專戶，用以虛偽表示喬伊詩公司之股東已繳納股款，以此方式取得設立所需之資本股款證明文件，並委由不知情之會計師許秀英查核後，出具查核報告書等文件，於同年月二十七日向主管機關臺灣省政府建設廳申辦成立喬伊詩公司。Ⅲ甲○○於喬伊詩公司驗資後之同年月十七日，已先將偽充為喬伊詩公司之上開資本六百萬元提出，另將自戊○○之弟陳金進處取得之六百萬元，併同存入中國農民銀行南屯分行七三六─０二─五０四九二─八號金莎公司股東繳款專戶，湊足金莎公司資本額為一千二百萬元，用以虛偽表示金莎公司之股東已繳納股款，以此方式取得設立所需之資本股款證明文件，並委由不知情之會計師許秀英查核後，出具查核報告書等文件，於同年十一月三日向主管機關臺灣省政府建設廳申辦成立金莎公司。Ⅳ在金莎公司驗資後之同年十月二十一日，甲○○又將金莎公司之上開資本一千二百萬元提出，轉存至中國農民銀行南屯分行帳號七三六─０二─五０四六七─九號金格公司帳戶，用以虛偽表示金格公司之股東已繳納增資股款，以此方式取得增資所需之資本股款證明文件，並委由不知情之會計師吳如璟查核後，出具查核報告書等文件，向主管機關臺灣省政府建設廳申辦將金格公司之資本額增資至一千八百萬元。但在金格公司增資案驗資後之同年月三十日，甲○○又將金格公司之上開增資股款一千二百萬元提出。甲○○即連續以上述公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之方式，先後設立金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司，並均自任負責人，另將金格公司之資本增資至一千八百萬元，實際上金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司於設立時以及金格公司於增資時分別繳納之股款，均已於驗資後全數提領出，未再補足。
二、甲○○於八十六年間，向同居人戊○○提議欲成立金士頓公司，由於欠缺資金，雙方約定各出資三百萬元，屆時出資額各登記二分之一，委由甲○○辦理相關設立登記事宜，且由戊○○請胞弟陳金進提供其所有之土地向中國農民銀行貸款，作為辦理公司登記之用。詎甲○○竟意圖為自己不法之利益，於八十六年十月二十日委由不知情之會計師許秀英辦理金士頓公司設立登記時，違背與戊○○間之前開約定，完全未將戊○○列為股東，致生損害於戊○○本人之利益。嗣於九十年十一月間，戊○○與甲○○因理念不合發生爭執，甲○○否認與戊○○間有合夥關係，經戊○○向主管機關查詢金士頓公司設立登記資料，始察知上情。
三、案經戊○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告違反公司法部分：
一、被告右揭違反公司法部分，迭據被告於原審及本院審理供承在卷，核與告訴人戊○○指訴之情節相符，並有許秀英會計師事務所查核報告書（金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司）、公司章程（金士頓公司、金莎公司、金格公司）、有限公司變更登記事項卡（金士頓公司、金格公司、喬伊詩公司、金莎公司）、金格公司增加資本登記資本額查核報告書、公司基本資料查詢（金格公司、金士頓公司）、詹啟吉會計師事務所查核報告書、金莎公司資產負債表、中國農民銀行大額通貨交易人身分紀錄單、經濟部中部辦公室函送之金士頓公司設立資料、中國農民銀行南屯分行帳號七三六─０二─五０四六六─七號戶名金士頓公司、帳號七三六─０二─五０四六七─九號戶名金格公司、帳號七三六─０二─五０四九二─八號戶名金莎公司、帳號七三六─０二─五０四九六─五號戶名喬伊詩公司之存款對帳單、存摺存款取款憑條等件附卷可稽，足見被告此部分之自白，確與事實相符，堪予採信。從而，被告右開犯罪事實一違反公司法之犯行，事證明確，洵堪認定。
貳、被告甲○○被訴背信部分：
一、訊據被告甲○○對於其於八十六年十月間辦理金士頓公司設立登記時，除將其中三百萬元之出資額登記在自己名下外，另外三百萬元出資額部分，登記情形如下：丁○三十萬元、辛○○三十萬元、庚○○六十萬元、陳火秋六十萬元、吳慧美六十萬元、吳雯惠三十萬元、吳青霏三十萬元等事實坦承不諱，雖矢口否認有何背信之犯行，辯稱：Ⅰ告訴人指稱伊與被告於八十二年三月十三日合夥經營位於台中市○○路○○○號金格銀樓云云並非事實，且據台灣高等法院台中分院檢察署九十二年度上聲議字第一０三七號處分書認定在案。Ⅱ被告支付薪資予告訴人，請其照顧金格銀樓，並支付上開處所租金予告訴人之母丁○，且多年未有分配股利之事，顯見被告與告訴人間非合夥關係。Ⅲ告訴人在該案中亦陳稱，陳金進借用一千五百萬元供金格公司周轉之用，既稱借用，即非告訴人投資款甚明。且該一千五百萬元，係輾轉做為設立金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司及金格公司增資之用，告訴人無投資三百萬元之事實。Ⅳ陳金進一千五百萬元之貸款，均係由被告償還，金士頓銀樓原本即在經營，當初是為了設立公司，才借用告訴人陳秀霞之母親及妹妹名義，充作人頭股東辦理公司登記，倘若告訴人戊○○有出資，當初直接登記為戊○○名義即可云云。
二、本院查：㈠被告經營相關銀樓公司、行號之成立時間、名稱、營業所及股東姓名、持股
依本院卷附被告提出之銀樓店面及公司行號一覽表、金飾買入登記簿、公司設立登記表、登記事項卡、營利事業登記證、公司執照、台中市金銀珠寶商業同業公會會員代表大會手冊等影本所示，參酌本院卷附告訴人代理人於九十四年三月三十日提出之聲請證據調查狀內容及附件影本：
⑴七十年間，在台中市○○路○○○號，成立豪華銀樓，嗣於七十四年底更名為上
億銀樓有限公司門市部，再更名上億銀樓有限公司，並於八十六年四月間遷址至台中市○○路○○○號。登記股東包括：被告甲○○（二十四萬元）、吳慧美（四十八萬元）、陳火秋（十二萬元）、丁○（十二萬元）、告訴人戊○○（十二萬元）、吳青霏（十二萬元）。
⑵七十五年間，在台中市○○路○段○○○號，成立上億銀樓有限公司，七十六年
底因故停業⑶八十二年間，在台中市○○路○○○號，成立金格銀樓，八十三年三月改制為金
格金銀珠寶有限公司，九十年十月遷移至台中市○○路○段○○○號。登記股東包括：被告甲○○（三百六十萬元）、吳慧美（六十萬元）、陳火秋（一百萬元）、吳雯惠（二十萬元）、戊○○（六十萬元）。
⑷八十四年一月間，在台中市○○路○○○號，成立尚格金銀珠寶有限公司，八十
六年十月更名為金莎金銀珠寶有限公司。登記股東包括：被告甲○○（六百萬元）、吳慧美（一百二十萬元）、丁○（六十萬元）、告訴人戊○○（一百二十萬元）、吳政昌（六十萬元）、吳慧美（一百二十萬元）、吳青霏（六十萬元）、吳雯慧（一百二十萬元）。
⑸八十五年五月，在台中市○○路○段○○○號，成立上億銀樓有限公司門市部，
八十六年十月更名為喬伊詩國際事業有限公司，九十年十月改名金格金銀珠寶有限公司。登記股東包括：被告甲○○（三百萬元）、吳慧美（六十萬元）、陳火秋（六十萬元）、告訴人戊○○（三十萬元）、吳政昌（三十萬元）、丙○○（六十萬元）、吳青霏（三十萬元）、己○○（三十萬元）。
⑹八十六年十月三日成立金土頓金銀珠寶有限公司，九十二年十二月遷移至台中市
○○路○○號，並更名為金士頓國際事業有限公司。登記股東包括：庚○○（六十萬元）、被告甲○○（三百萬元）、吳慧美（六十萬元）、陳火秋（六十萬元）、丁○（三十萬元）、吳雯惠（三十萬元）、辛○○（三十萬元）、吳青霏（三十萬元）。
⑺八十七年七月，在台中市○○路○○○號，成立金格金銀珠寶有限公司金洋分公司。
⑻上開股東中，陳火秋係被告甲○○之配偶，吳政昌為長子，吳慧美係大女兒、吳
雯惠為二女兒、吳青霏為三女兒。丁○係被告甲○○配偶陳火秋之二嫂，亦係告訴人戊○○之母，辛○○、己○○均係戊○○之妹，除麗玲為員工，除告訴人戊○○是否實際出資尚有爭議外，其餘親屬均未實際出資等情，業據被告及告訴人戊○○、證人丁○、庚○○、辛○○、己○○等人一致供述在卷。
㈡本院依下列理由，認被告與告訴人戊○○就金士頓公司確有股權之約定⑴被告於九十二年十月十日警詢時，就其與告訴人戊○○關係供稱：「我與戊○○
於七十二年至九十年十一月三日止之同居關係」「（八十二年三月十三日與戊○○訂立合夥契約書，約定各出資二百萬元，在台中市○區○○路○○○號經營珠寶業）該契約書使我簽立的無誤，因當時我與她同居，其要求我簽立該契約書供其母親丁○審核，其母親才會放心她與我同居」「（就上開公司為虛偽股款繳款證明違反公司法之事）這是家族企業轉投資運作，而公司之財務等事宜均由她處理，且轉投資處理係由她主導，怎會說我淘空公司股款」「所有之事皆由她主導，而公司之財務等事宜君由她處理，我沒有違反公司法及偽造文書等情事」「我確實有向其胞弟陳金進商借土地向農民銀行借貸，利息及本金亦由本人償還，所以她們皆無出資」等語。再於九十二年十二月五日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：你成立金士頓公司資本何來？）答：資本額六百萬元，陳金進（戊○○弟）拿土地去向農民銀行借錢二千萬元，一千五百萬元借我，五百萬元他自己留著用，借我的一千五百萬元中，只有將六百萬元存在金士頓公司帳戶，以便辦理公司登記，另外九百萬元後來有領來用」「（問：喬伊詩國際事業有限公司何時登記？）答：八十六年十月二十七日登記。資本額六百萬元，八十六年十月七日從金士頓的帳戶內資金六百萬元，轉到喬伊詩設立在中國農民銀行的帳戶」「（問：為何成立金士頓後又成立喬伊詩？）答：本來是喬伊詩銀樓，是之後才設立登記為公司，都是戊○○在辦理」等語。再於九十三年七月二六日原審審理時，就證人陳金進及戊○○（即告訴人）有關貸款清償之證述，供稱：「他們說的金錢往來我都不知道，都不是我在管，都是告訴人和我女兒交互管理帳務，．．」等語。參酌證人即告訴人戊○○於九十三年六月十四日及同年七月二十六日原審審理時證稱：伊與被告自七十六年開始同居，「與被告同居後，七十六年九月上億銀樓被搶，被告沒有心情經營，我比較會顧店，就開始在被告的店內學習上班，受僱薪水剛開始二萬二千元，二年後有調薪水，約三萬元，後來我就沒有再到別的銀樓上班。做了二年後，離開一陣子，約九個月，我那時又去做美髮，被告與他太太叫我回去幫忙，還是繼續在上億銀樓」「（金格銀樓公司平常除了我以外，還有）己○○、辛○○（在管理）」「八十二年與被告合夥開設金格銀樓，用合夥商號經營」「（問：你與被告同居後感情如何？）答：因為之前我很信任被告，也沒有什麼事，我跟被告商量要領養一個小孩，自從我八十九年領養孩子後，被告就百般挑剔，後來開設金莎公司、金士頓公司後，我們商量就金格公司所賺的錢來償還利息、本金，償還到九十年就剩得比較少，九十年五月我要求被告要分給我金格公司、金士頓、金莎公司的紅利，兩人因此而吵架」「每日賺的錢，都要將帳簿拿到公園路跟被告女兒報帳，看收了多少錢跟黃金等，被告也都會看，我都會打電話問利息什麼時候要付，被告沒有其他工作，當然是金格賺的錢來清償的，不然他要拿什麼東西來償還」等語，就被告與告訴人同居近二十年（不論始期為七十二年或七十六年）、告訴人實際從事金格銀樓公司大雅店之經營，並參與相關銀樓財務管理等情，應屬實情。
⑵偵查卷附八十二年三月十三日合夥契約書載明：「甲方甲○○，乙方戊○○甲乙
雙方各出資新台幣二百萬元，各擁有百分之五十經營權，於大雅路六０二號經營金銀珠寶業，由乙負責掌店，甲方提供人才、經營設備規劃和經營技巧及提供各種專業之黃金、白金、Ｋ金成色鑑定及黏接修理技術，含尖端處理方式及珠玉寶石翡翠之鑑定技巧，期使店務可以順利發展，唯日後甲乙雙方皆不得以任何理由或軟硬方式迫使對方退出經營權，若有上述情事，則需賠償對方新台幣一千萬元作為補償金，如有第三者欲介入經營，則以全店之總資產的加倍為壹股計算」等語。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。如係金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條定有明文。本院審酌：Ⅰ上開合夥契約之真正為被告及告訴人一致供明在卷。Ⅱ告訴人確有經營金格公司之事實，並管理該公司財務工作，期間長達十餘年。Ⅲ該公司之營業處所係告訴人之母丁○所有，有租賃契約書、法院公證書等影本附九十一年度發查字第一八三０號偵查卷可憑等事實，不論告訴人起初是否有出資之事實，依前開事證，告訴人就金格公司實質上有股權存在應可認定。
⑶設立金士頓公司所需六百萬元資金，係被告與告訴人本於同財共居關係，共同向
陳金進所借用及償還①證人陳金進於偵查中結證稱：「（問：有無向農民銀行借款二千萬元？）答：
有。約在八十六年間去借款，因為我姐姐戊○○拜託我拿土地去借錢，說要六百萬投資金士頓公司，我先拿了六百萬元給戊○○，八十六年十月十七日又領了六百萬借給戊○○，戊○○說要投資金莎公司。一共借給戊○○約一千五百萬元，並且約定戊○○及甲○○各一半」等語；於原審審理時結證稱：「．．
．我總共借款二千萬元，五百萬元我自己用，一千五百萬元借給告訴人開新公司使用，一千五百萬元我是在八十六年十月二日由我的戶頭轉二百萬元給吳雯惠，因為吳雯惠到農民銀行比較遠，所以由我和告訴人去辦理匯款給新公司使用，八十六年十月三日六百萬元由我和告訴人，由我的戶頭轉到金士頓公司集資帳戶，借給告訴人作為股本使用，八十六年十月四日一百二十萬元由我提領現金由告訴人拿回去公司急用，八十六年十月四日六百萬元，由我和告訴人提領六百萬元，由我的戶頭轉到金莎集資帳戶，借給告訴人作為股本使用」「（問：為何被告、吳雯惠、陳火秋要分別償還上開本金中之五百萬元、三十萬元與四百萬元？）答：那個是公司合資所賺的錢，他們只是公司名義繳款人，錢是合資公司所賺」「（問：當初告訴人是如何跟你商談借款的經過？）答：當時八十六年八月底九月初，我在大雅路六○二號，當時告訴人、己○○、辛○○、被告和我及丁○，被告提議要開銀樓，由告訴人叫我從山上下來，到大雅路六零二號開會，被告說銀樓很賺錢，也拿金格銀樓帳簿給我，一個月淨賺六十萬元，我才拿我的祖產土地借給告訴人來投資新公司，是口頭約定告訴人、被告股權一人一半，銀樓賺的錢要優先還我的本金及利息」「（問：那筆借款的本息後來是由何人來償還這一千五百萬元的部分本息？）答：利息八十七年十一月之前是告訴人還的，之後由公司合資共同償還，繳款人包括被告、吳雯惠、告訴人、黃佳琳，八十八年八月三十一日公司經營合賺的五百萬元，後來因為借款是二年期的，到八十八年九月二十三日到期，我到大雅路六○二號找告訴人，問她何時要繳款，當時被告也在場，看到我就走了，後來因為一千五百萬元是告訴人向我借的，我要找告訴人，告訴人才跟我到銀行去商量延到八十九年四月十七日還清一千一百萬元，就有去償還」「（問：八十九年四月十七日清償的一千一百萬元這個款項如何而來？）答：從我母親大雅路那一棟房子借來還的．．．」等語，並有中國農民銀行大額通貨交易人身分紀錄單、該銀行九十三年三月二十四日九三農盛字第九三七三六０００三九號函暨所附之陳金進帳戶存款對帳單、借款申請書、抵押權設定契約書、經濟部中部辦公室函送之金士頓公司設立資料等件附卷可稽。
②被告雖以附件所示內容及本院卷附之相關證物，詳細說明係伊向證人陳金進借
用上開款項及清償之事實，且上開陳金進貸款之利息，被告先後於八十六年十二月二十六日、八十七年一月二十六日、三月二十五日、四月二十七日、五月二十八日、六月二十五日、八月二十六日、九月二十八日、十月二十八日、十一月二十七日、十二月二十四日、八十八年二月二十六日、三月三十日、四月二十八日、五月二十八日、六月二十九日，以自己將利息以現金存入方式支付利息，其餘則另以掌理被告所經營各家銀樓帳務之吳雯惠或員工黃佳琳之名義，分別存款至證人陳金進前開帳戶內等情，亦有中國農民銀行南屯分行函覆原審法院之往來明細表附卷可查。然：
Ⅰ依前開之說明，告訴人就金格公司既有實質股權存在，且與被告有同財共居關
係，是被告不論係以自己、女兒或員工之名義匯款至證人陳金進前開中國農民銀行南屯分行帳戶，所使用之款項均係經營銀樓之營收，參以設立金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司原所繳納之股款，隨即均被悉數提領，輾轉存入金格公司增資帳戶內，自係供金格公司使用，被告復自承金士頓公司係伊所有銀樓中最小間的等語，則用以清償向證人陳金進借用之一千五百萬元，至少相當部分款項，係由告訴人亦有參與經營、營運最久、最穩定之金格公司營收支付。
基此，被告辯稱：上述二筆借款均係伊個人所清償云云，與事實不符。
Ⅱ證人陳金進以所有土地向中國農民銀行借貸合計二千萬元，其中一千五百萬元
部分，均提供用在設立金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司及辦理金格公司增資等事務上，且此一千五百萬元中之一千一百萬元，係告訴人於八十九年四月十七日以其母丁○所有位在臺中市○○路○○○號之房屋，向第七商業銀行設定抵押借款而清償等情，為被告供承在卷，並有中國農民銀行南屯分行函覆資料、第七商業銀行九十三年七月五日七國光字第五七二一號函附之轉帳收入傳票、存摺類帳戶取款憑條、活期存款明細資料表、中期擔保放款餘額備查卡等件在卷可憑，可知被告設立金士頓、喬伊詩、金莎等公司及辦理金格公司增資案最初之資金來源，絕大部分皆來自告訴人戊○○之母親丁○及弟弟陳金進所給予之資金。而告訴人之母丁○及弟弟陳金進不僅均未實際參與上開各家公司之經營，對於前述二筆均逾一千萬元之抵押借款，復未要求被告提供任何擔保或給付分文報酬，亦未要求被告書立任何借據，顯與一般私人借貸均會要求書立憑證或提供擔保之常情迥異。再參以被告與告訴人間雖已同居近二十年，但被告與丁○及陳金進間僅係姻親關係（即被告之妻為告訴人與陳金進之姑姑，丁○係被告妻之二嫂），則丁○、陳金進分別基於愛女、助姊之心，在告訴人與被告合夥經營之金格公司營運良好，欲擴展銀樓業務之際，提供個人不動產向銀行抵押借款，貸予告訴人及被告實際上共同經營之事業，應非單純提供資金供被告個人投資之用。
Ⅲ被告另辯稱：銀樓行業具特殊性，不可能合夥云云，但被告所持之理由乃係害
怕被偷被搶，且自承：只有家族企業等語（參原審卷第一六六頁），而參諸被告與告訴人間，原即有姻親關係，且彼此更已同居近二十年之久，關係密切，此由被告與告訴人合夥經營金格銀樓，並於設立金士頓公司、喬伊詩公司、金莎公司後，仍由告訴人掌理原金格公司之店務，亦可證之，告訴人對於被告而言，自與普通合夥人之情形不同，所為此部分辯解，無從資為任何有利於被告之徵憑。
Ⅳ臺灣高等法院臺中分院檢察署九十二年度上聲議字第一０三七號處分書內，雖
依告訴人聲請狀之記載，認定設立金士頓公司所需之股款六百萬元，係被告向證人陳金進所借貸（參偵查卷第十八頁背面第六行）云云，但此處分書之認定為本院所不採，其理由已詳見前述。
⑷告訴人於九十二年十二月十五日檢察官偵查訊問時陳稱：辦理金莎等公司登記，
均係伊提供母親及妹妹身份證件交付被告甲○○處理，並授權被告刻印使用等語。證人辛○○於九十三年一月十四日檢察官偵查時亦證稱：伊於金格銀樓任職，與母親均依戊○○之請，擔任人頭股東，同意刻用印章等語。參酌依前所述，被告甲○○所開設經營之上開多家銀樓公司係屬家族企業，各該公司登記股東名義人，除實際出資之被告甲○○本人及有合夥約定之告訴人戊○○外，其餘股東分屬被告之配偶、子女及告訴人之母親及弟妹等人，且均未實際出資，而被告與告訴人又屬同居關係，辛○○、己○○等人分別受僱於被告甲○○，供職於上開銀樓，是丁○等人事前均同意擔任公司人頭股東，授權被告甲○○為公司股東登記一節，應可認定，此節及其後被告就丁○、辛○○、己○○辦理退股部分亦據本案檢察官認定被告未涉有偽造文書犯行在案。至告訴人主張，其曾要求將股權分別登記其本人、丁○、辛○○各一百萬元部分，證人丁○、辛○○、己○○雖分別於原審及本院審理時證述上情，然上開證人等分別係告訴人之母親及妹妹，事理上言，涉及親人情感、財物糾葛，本難期公正，況辛○○等人分別於上億銀樓有限公司、金莎金銀珠寶有限公司、金格金銀珠寶有限公司擔任人頭股東，且分別供職上開公司，彼等之股權數且完全授權由被告決定，以被告及告訴人尚未反目前，家族間關係之密切，是否確實約定各自股權若干，亦有疑義，依上開證據，僅足以認定被告與告訴人間有出資額各一半之約定。
㈢綜上所陳，被告明知與告訴人戊○○間約定應於設立金士頓公司時，將其中三百
萬元之出資額登記在告訴人戊○○名下，竟未登記，完全未將告訴人戊○○列為股東，其主觀上自有圖得自己不法利益之意思甚明，且登記之結果，亦確實損害告訴人戊○○本人之利益。從而，犯罪事實欄二部分，事證亦臻明確，被告此部分背信犯行，洵堪認定。
參、查被告右開違反公司法之行為後，公司法第九條業於九十年十一月十二日修正公布施行，同年月十四日生效，修正後公司法第九條第一項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，與修正前公司法第九條第三項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前公司法第九條第三項之規定，公訴人漏未比較新舊法，而請求以修正後公司法第九條第一項規定論處，尚有未洽。核被告就犯罪事實欄一之行為，係犯修正前公司法第九條第三項之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。被告多次違反該條項之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。原審因而適用修正前公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條等規定，並審酌被告一時思慮欠周，為圖設立公司及增資登記方便，虛偽表示收足股款，雖均有實際經營各該公司，且未因此造成其他交易上之紛爭等情狀，量處有期徒刑四月，並依修正後第四十一條第一項前段、第二項之規定，為易科罰金之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴（檢察官就被告違反公司法部分並未上訴）認此部分量刑過重，參酌本罪之法定刑，有期徒刑部分為五年以下，二月以上，難謂過重甚明，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
肆、被告就犯罪事實欄二之犯行，則係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認：Ⅰ上開陳金進向銀行貸借之一千五百萬元完全係由告訴人借用；Ⅱ被告與告訴人間約定三百萬元之出資額應分別登記告訴人戊○○及丁○、辛○○名義等情，已見前述，被告上訴，否認此部分犯行，檢察官上訴認原審量刑過輕及就被告辦理辛○○等人退股之事，涉犯偽造文書罪漏未審酌等情，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。查被告與告訴人係有親屬關係，且彼等相識時，被告已是使君有婦，二人發生不倫之戀，進而同居近二十年，就本件言，被告就經營銀樓固具有專業能力，且有相當經驗，其與告訴人於八十二年間訂立合夥契約時，不論告訴人是否實際出資，或其出資額是否達到二百萬元，然其既與告訴人有合夥約定，多年來告訴人不計同居人名份，實際上亦從事金格銀樓之經營及財務之管理，就被告事業所得即享受約定出資額比例之權利，其後設立金士頓公司之財務又係透過告訴人家人提供不動產向銀行貸借取得，而該債務之清償，又無法與上開經營合夥事業所得脫離關係，其竟違背原先之約定，故意不將告訴人戊○○登記為股東，損害告訴人戊○○之利益，爰審酌上情，被告犯罪之動機、目的並非良善，犯後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並與上開上訴駁回部分定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，併此敘明）。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第三百四十二條第一項、修正後第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊右正本證明與原本無異。
除違反公司法部分得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
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