臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第597號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 陳銘釗律師上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第1180號中華民國94年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵續字第145號、92年度偵字第568
9、7179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係位於臺中市○○區○○路○巷○○○號一樓「東海福酪生化科技股份有限公司」（原名「東海福酪股份有限公司」，自民國八十九年九月間起更名；以下簡稱「東海福酪公司」）之董事兼業務總監，其與「東海福酪公司」之負責人兼總經理林原正（經檢察官另行提起公訴，已經本院判處罪刑，因上訴逾期而告確定））均明知「東海福酪公司」並無牛乳生產工廠，而公司所販售之優格（YOGURT ）乳製品，又係未依法辦理工廠設立登記之地下工廠所生產，竟仍共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，利用不知情之公司業務人員對外召開說明會，聲稱創辦二十一世紀的希望「東海福酪事業集團」，強調該集團資產雄厚、組織健全，深具發展願景，可按月發放紅利、迅速還本，並散發有關「福酪優格」之型錄及推行儲值消費回饋專案，誘使不知詳情之客戶與「東海福酪公司」簽訂投資契約書以吸取大筆資金。被告並經林原正之授意，於：㈠八十九年二月間，在臺中縣教師會報內，刊登有關「福酪優格」之試吃廣告，嗣告訴人乙○○傳真個人之資料至「東海福酪公司」後，被告即與告訴人乙○○聯絡，並在告訴人乙○○位於臺中市○區○○○路之住處，洽談有關優格產品之訂購事宜，經告訴人乙○○同意向「東海福酪公司」訂購三年總價新臺幣（下同）二萬八千八百元之優格；一個月以後，被告即進一步向告訴人乙○○稱：「東海福酪公司」為極具發展潛力之公司，產品銷售情形甚佳，且現正投入於生化科技之研究中，即玉山商業銀行亦將參與投資等語，雖告訴人乙○○質以：現經濟景況欠佳，為何有如此好之投資訊息？等語，被告仍誆稱：伊為「東海福酪公司」之高級主管，如有風吹草動，伊會事先知道，不會讓告訴人乙○○受有損失等語，致使告訴人乙○○信以為真，而於八十九年四月七日起，陸續投資「東海福酪公司」，前後共達四百二十二萬四千四百元之多。惟「東海福酪公司」旋自九十年一月十八日起，因陸續跳票而倒閉，公司負責人林原正亦逃逸無蹤；㈡被告復以同一方式，取信於告訴人甲○○，使告訴人甲○○於八十九年四月二十九日，在臺中市○○路○段○號二樓，與被告簽立所謂之專案合約書，而投資「東海福酪公司」三十六萬元；八十九年五月九日間，再簽立合約，投資一百零八萬元，九十年一月四日，復投資五十萬元於「東海福酪公司」之中清休息站專案，「東海福酪公司」則簽發玉山商業銀行為付款人、面額合計一百四十四萬元之本票二紙以供擔保，使告訴人甲○○誤以為「玉山商業銀行」亦有投資「東海福酪公司」。嗣於九十年一月五日，告訴人甲○○從電視上得知「東海福酪公司」倒閉，始知受騙。因認被告所為，係涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，並與林原正均為共同正犯。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，無非以：右揭事實，業據告訴人乙○○、甲○○指述甚詳，且查：㈠被告自八十九年四月份起，即擔任「東海福酪公司」之董事與業務總監，嗣後「東海福酪公司」辦理增資募集資金、變更公司名稱及營業項目之決策等，被告均有參與，且「東海福酪公司」之股票樣張上，被告亦列名常務董事，故被告應為「東海福酪公司」之決策核心人物無訛，此有「東海福酪公司」之董事名單及該公司之董事會議事錄、推銷型錄上之股票樣張等附卷可稽；㈡「東海福酪公司」之營業項目均屬批發買賣等業務，並無生產工廠等情，被告完全知曉，林原正亦於偵查中證稱：「公司是代銷乳製品，並沒有工廠，公司所有的幹部都是我訓練出來的，也是我授意他們去拉客戶」等語，然被告在林原正之授意下對外推展業務之時，均宣稱該公司確有投資牛乳及羊乳生產工廠，並向投資者誆稱可購買大批之優格，再由「東海福酪公司」代為銷售以賺取利潤；再「東海福酪公司」所推銷販售之優格製品均由位於雲林縣○○鄉○○路一之二號、未依法辦理工廠設立登記之地下工廠所生產等情，有雲林縣政府各機關違章工廠查處紀錄表在卷可考，被告為該公司之董事及業務總監，既已知曉該公司之產品係來自地下工廠，竟仍以儲值優惠方案之方式，誘使告訴人甲○○簽訂契約，以此方式吸取資金一百四十四萬元，並從中獲取大筆佣金，又以中清休息站之投資方案，誘使告訴人甲○○與其簽約，而再度支付五十七萬元，不久「東海福酪公司」即因跳票而倒閉，被告以不實之資訊使告訴人甲○○與其簽訂投資契約，致發生重大損失，亦有告訴人甲○○提出之投資合約書數張在卷可參；㈢被告辯稱其僅負責業務推廣，並不經手公司之財務云云，然查，「東海福酪公司」於八十九年十月十七日為辦理發行新股、增資登記而編製之資產負債表、試算表等，均由被告所編製，則其當為主辦之會計人員，此有「東海福酪公司」八十九年十月十七日之資產負債表、試算表可佐；被告既為「東海福酪公司」之董事、業務總監，又為承辦會計人員，其對公司營運狀況之了解，當不下於公司之負責人林原正，被告之辯解顯屬卸責之詞，並無足採等，為其主要之論據。訊據被告固不否認伊自八十九年四月間起，即擔任「東海福酪公司」之業務總監，惟堅詞否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊在「東海福酪公司」只負責業務行銷之工作，並未擔任會計一職，是關於公司之資金運用及財務情形如何，伊並不清楚，否則伊不會投資於「東海福酪公司」，致自身亦成為受害人；且「東海福酪公司」於倒閉前，業務蒸蒸日上，營運亦無任何異常現象，是公司會倒閉，伊亦覺得意外，至告訴人所稱詐欺情事，則並無此事等語。選任辯護人亦為被告辯護稱：被告並非「東海福酪公司」之董事，亦非決策核心人物，而僅為乳品銷售部門之主管，至有關「東海福酪公司」業務之走向、行銷之策略及各種投資專案之擬定與產品之規劃等，均由林原正一手主導，另財務及會計部門亦由林原正直接指揮，均非被告所能置喙；再「東海福酪公司」於九十年一月十八日發生跳票前，營運情形並無任何異常現象，公司突然宣告倒閉，全體員工均感意外；而告訴人乙○○於公司倒閉後，尚與被告及其餘被害人一同對林原正提出刑事告訴及對「東海福酪公司」提出確認董事當選無效之訴，若被告果有詐騙告訴人乙○○之行為，告訴人乙○○何以會與被告一同提出告訴及民事訴訟？又告訴人甲○○部分，被告經手之第一筆款項，即為退還告訴人甲○○三百餘萬元之投資款，被告如有為自己不法所有之意圖，又如何會退還告訴人甲○○之上開投資款？是被告並無公訴意旨所指之犯行等語。
三、經查：㈠被告是否為「東海福酪公司」之董事，尚有疑義：
⒈依「東海福酪公司」之登記資料顯示：被告係於「東海福
酪公司」第一次增資時，加入成為「東海福酪公司」之股東，並自八十九年四月十六日起，擔任「東海福酪公司」之董事，告訴人乙○○則於「東海福酪公司」第二次增資時，加入成為「東海福酪公司」之股東，並自八十九年十一月八日起，擔任「東海福酪公司」之董事，惟渠二人業於九十二年間，為共同原告，向「東海福酪公司」提起請求確認董事委任關係不存在之訴，經原審法院民事庭以九十二年度訴字第二七○一號事件受理在案，並於九十三年六月十八日獲得第一審勝訴判決，有該判決書影本一份在卷可佐（附於原審卷第四十一頁以下），是上開被告為「東海福酪公司」之登記資料是否屬實，自尚有疑義。
⒉雖該判決係因「東海福酪公司」未於言詞辯論期日到場，
本於一造辯論判決而作成，且「東海福酪公司」已於九十年一月間倒閉，對於該訴訟之無心應訴，乃得想見，惟告訴人乙○○既與被告一同起訴，無異告訴人乙○○亦認同被告並非「東海福酪公司」之董事，公訴意旨以被告為「東海福酪公司」之董事，對於「東海福酪公司」辦理增資募集資金、變更公司名稱及營業項目之決策等，均有參與，進一步推論被告應屬「東海福酪公司」之決策核心人物，此部分之立論似乏基礎。況被告及告訴人乙○○如與「東海福酪公司」間，確有董事之委任關係存在，則就此層面而言，渠二人與聞公司決策之地位相同，又如何認告訴人乙○○僅為普通之投資人，而被告利用其優勢之資訊地位，隱瞞「東海福酪公司」之經營實況，對於告訴人乙○○施以詐術？⒊至「東海福酪公司」之股票樣張上（見「東海福酪事業集
團」宣傳型錄第八頁），雖將被告列名為常務董事，惟核被告從未擔任「東海福酪公司」之常務董事，「東海福酪公司」實際發行之股票上，被告亦未列名為共同簽發之常務董事，此業依「東海福酪公司」之登記資料可認（並可參偵續卷第五十二之股票影本），自無從以該股票樣張上之記載，執為被告確屬「東海福酪公司」決策核心人物之推論。
㈡被告並未主管「東海福酪公司」之財務或資金流向，亦非財務或會計人員：
⒈依「東海福酪事業集團」宣傳型錄第二十一頁以下經營團
隊介紹顯示：「東海福酪事業集團」設有總管理部、業務部、研發暨生產管理部門、物流服務中心等，被告為業務部總監，與總管理部不相隸屬，總管理部則有總經理特別助理潘貞諭（掌管理事務）、黃巧琳（掌控公司薪資發放及勞健保等人事業務）、財務部經理蘇美如（「會計系統頭號人物，主管公司金流動脈」）三人，均受總經理林原正之直接指揮；證人蔡志昌（「東海福酪公司」業務部南區管理處長）亦於原審九十三年十一月二日審理時到庭證稱：「（被告是否是公司的財務會計？）不是，我們公司有會計人員」、「（就你所知，被告對於公司整體財務狀況瞭解多少？）應該是不瞭解，都是由林原正自己掌控公司的財務」等語（見原審卷㈠第二二五頁、第二二六頁審判筆錄），足見被告辯稱其並非公司之財務或會計人員，對於公司之資金流向與財務情形亦不瞭解等語，當屬可採。
⒉再「東海福酪公司」於八十九年十月十七日，為辦理發行
新股及增資登記而編製之資產負債表及試算表，在「製表」及「主辦會計」人員欄內，雖均有「丙○○」之印文（見「東海福酪公司」登記卷），然被告實際上並非「東海福酪公司」之財務或會計人員，已如前述；且從常情而論，一般公司對於財務或會計事項，多置有專責人員以為處理，被告既身為「東海福酪公司」之業務總監，豈有餘力復為公司製作會計表冊？再從該資產負債表及試算表上之印文型式觀之，與「東海福酪公司」登記卷內其餘之董事、監察人印文型式均屬相同，足見該等印章應為「東海福酪公司」所代刻，則該印章是否確實在被告之持有中，自非無疑；況告訴人乙○○亦與被告共同提起確認董事委任關係不存在之訴，證人即偵查中共同被告林原正亦陳稱：「（公司帳何人作？）會計及出納」（見偵續卷第二十七頁檢察官訊問筆錄），足見在本件中，殊不能以公司登記資料中印文之存在，執為文書形式上亦屬真正之推論。
㈢被告對於公司產品之規劃及各種投資專案內容之擬定，並無決策之權：
公訴意旨雖認被告與林原正有共同犯意之聯絡，而以各種投資專案誘使客戶或投資人簽訂合約，以吸取大筆資金並向他人詐取財物。然查，證人蔡志昌證稱：「（公司後來有推出幾種投資方案，這些投資方案是由誰決定？是由誰交代下來去推動的？）是由董事長林原正提出企劃方案，然後執行的」、「（就你所知，被告是否有參與這些投資方案的訂立？）沒有，都是林原正董事長自己策劃的」等語（見原審卷㈠第二二五頁審判筆錄），證人廖芳基（「東海福酪公司」業務員）亦於原審九十三年十一月二日審理時證稱：「（公司每一個投資專案出來，你們如何得知詳細的內容？）公司會說明，會教育訓練」、「（是誰負責教育訓練的？）由高階主管，董事長林原正最多，他會開教育訓練，訓練大家」、「（除了林原正外，其他的高階主管是指何人？）還有林原正的太太袁如意，都是他們二人比較多」、「（被告是否會上臺講課？）我沒有什麼印象」等語（見原審卷㈠第二二二頁審判筆錄），即林原正亦自承：「公司所有的幹部都是我訓練出來的，也是我授意他們去拉客戶」（見偵字第五六八九號卷第六十一頁檢察官訊問筆錄），足見被告對於「東海福酪公司」各種產品之規劃及投資專案內容之擬定，並無決策之權。
㈣「東海福酪公司」並非虛設之公司行號，且於倒閉之前營運
並無異常現象，被告對於雲林乳品加工廠為未辦理工廠設立登記之地下工廠一節，亦未必知情：
⒈按「東海福酪公司」本以乳品之銷售為本業（參偵字第七
○八四號卷第十五頁「東海福酪公司」營利事業登記證、「東海福酪事業集團」宣傳型錄第四頁集團願景示意圖），關於「東海福酪公司」於九十年一月間倒閉前之營運情形，證人蔡志昌證稱：「（東海福酪公司的乳品是從哪裡取得來賣的？）第一期是跟東海大學乳品廠取得，第二期是跟雲林乳品廠合作」、「（請你描述一下東海福酪公司從民國八十八年到八十九年的乳品銷售業績如何？）很不錯，而且不斷的成長」、「（為何公司會倒閉？）不知道，公司突然說倒閉就倒閉」等語，證人廖芳基亦證稱：「當時公司在臺中作得很大，沒有人懷疑公司營運的問題。那時候公家機關、學校很多都是我們公司的客戶」、「我剛進去的時候，公司的業績一直往上衝，沒有人懷疑公司的營運」等語（見原審卷㈠第二二一頁、第二二四頁、第二二七頁審判筆錄）；再依東海大學實習牧場以九十三年十月十八日九三東牧字第○五四二號函檢送之「東海福酪公司」委任代工生產資料顯示（附於原審卷㈠第一二八頁、第一二九頁）：「東海福酪公司」係於八十九年二月二日起至八十九年十月三十一日止，委任東海大學實習牧場所屬牛乳加工廠生產優酪乳，每月代工生產之乳品價金為一百餘萬元至三百餘萬元不等，期間價金合計則約達三千萬元，依「東海福酪公司」同一時期之實收資本額僅為二千八百萬元（至八十九年十月間始增為八千八百九十九萬元），且會以高於進貨之價格售出上開乳品，則證人蔡志昌、廖芳基所稱：公司於倒閉前，營運情形甚佳等情，自係屬實。
⒉另「東海福酪公司」自與東海大學實習牧場終止契約後，
即轉與設於雲林縣○○鄉○○村○○路一之二號之「竺勁有限公司」訂立「產銷合作契約書」，由「竺勁有限公司」以代工之方式，生產「東海福酪有限公司」所需之優格等情，亦有選任辯護人提出之該「產銷合作契約書」影本一份在卷可查（附於原審卷㈠第五十三頁以下）；證人蘇景禧（「東海福酪公司」派駐該「竺勁有限公司」乳品加工廠之生產線經理）亦證稱：「（乳品加工廠後來是否有生產？）有生產，生產差不多二個月」、「（你在這兩個月每個月的產量大概是多少？）剛開始一個禮拜至二個禮拜一天一噸多，以後差不多每天一噸半至二噸左右」（見原審卷㈠第二一一頁審判筆錄），足見該「竺勁有限公司」之乳品加工廠，亦確有運作及生產情事。
⒊公訴意旨雖認被告應明知該「竺勁有限公司」之乳品加工
廠係屬未辦理工廠設立登記之地下工廠，然查：系爭「產銷合作契約書」係由林原正代表「東海福酪公司」與「竺勁有限公司」簽立，其上明確載明：「甲方（按：即「竺勁有限公司」）願在其向雲林縣政府所租賃的廠房（雲林縣○○鄉○○村○○路一之二號）作為與乙方產銷合作之製造廠（甲方應提供其與雲林縣政府之租賃契約書影本乙份，供乙方參證之）」、「合作期間：與甲方向雲林縣政府租賃期間相同‧‧‧」，「竺勁有限公司」因能提出向雲林縣政府承租廠房之證明，則「東海福酪公司」之人員是否知悉「竺勁有限公司」並未辦理工廠設立登記，自非無疑。況依「東海福酪公司」登記卷所附之「雲林縣政府各機關查處紀錄表」，其上明確記載查處「竺勁有限公司」乳品加工廠之日期為九十年二月二日，已在「東海福酪公司」發生跳票、宣告倒閉之後，證人蘇景禧亦證稱：「（這間乳品廠的設立產銷過程，被告知道多少？）被告知道的可能有限，她在那邊只是負責她的業務，生產線這邊她不清楚」、「（就你所知，這間工廠是否合法設立的？）以我所知是合法的，是雲林縣政府設立的」等語（見原審卷㈠第二一五頁審判筆錄），按證人蘇景禧為「東海福酪公司」派駐該加工廠之生產線經理，尚為如此陳述，又如何認被告於推廣業務之時（在雲林縣政府查處前），有認識到該「竺勁有限公司」之乳品加工廠為地下工廠？㈤再依告訴人乙○○、甲○○之指述，亦無從認被告有施用詐術之行為：
⒈告訴人乙○○稱：被告向伊強力推銷「東海福酪事業集團
」是很有潛力之公司，而且該公司優格產品之銷售情況非常好，目前正從事生化科技研究，並有玉山商業銀行即將投資該公司，且其為公司之高級主管，與負責人林原正又為至交好友，如有風吹草動，其會事先知悉，不會讓伊有損失，伊因相信丙○○，乃自八十九年四月七日起，陸續投資四百二十二萬四千四百元等語（見偵字第五六八九號卷警詢筆錄、發查字第五一一四號卷告訴狀）。然查，告訴人乙○○為退休之教師，具有相當之智識程度，對於投資具有風險，應於事前加以評估一事，應有認知，惟其卻陳稱：因為相信被告，所以沒有評估風險，雖然知道有風險，但因被告極力保證，所以才相信投資的等語（見偵字第五六八九號卷第六十一頁檢察官訊問筆錄），無異將客觀上無法消除之風險因素，在主觀上輕易移轉由被告承擔，然此種風險是否真能藉由被告之保證而消除？依一般與告訴人具有相同智識程度之人，是否將因被告之此種保證而陷於錯誤？均值懷疑。況被告於向告訴人推銷之時，係作何保證？有否稱：玉山商業銀行亦將投資「東海福酪公司」等？均屬尚未獲得證明之事；而被告與告訴人乙○○同，亦有投資「東海福酪公司」之行為，並因「東海福酪公司」之倒閉而受有損害（詳於後述），則其縱有極力鼓吹告訴人乙○○投資「東海福酪公司」之事實，是否確係出於內心之真意，而非基於詐欺之故意？亦有合理懷疑之空間；另「東海福酪公司」於倒閉前，營運情形確係良好等情，亦已於前敘明甚詳，而乙○○於九十年一月「東海福酪公司」倒閉前，均有按月取得依約應得之紅利，亦為其所自承在卷（見偵續卷第八十九頁檢察官訊問筆錄），是實無從依憑告訴人乙○○上開之指述，遽認被告有施用詐術之行為。
⒉告訴人甲○○雖指稱：伊有陸續投資「東海福酪公司」達
五百餘萬元之行為，然核其於八十九年六月十九日前之各種投資行為，分別係廖芳基及林英麗向其招攬，被告丙○○則於簽約當時並未在場（見偵字第七○八四號卷第十二頁告訴人甲○○警詢筆錄，並見甲○○其餘警詢、檢察官訊問中之陳述及原審卷㈠第三十頁所附選任辯護人提出之甲○○投資情形附表），自無從認被告於此之前，有何詐騙告訴人甲○○之行為存在。另告訴人甲○○曾於八十九年底，要求退還投資款，經被告代為洽辦手續，而自「東海福酪公司」領回三百餘萬元等情，亦據告訴人甲○○證稱屬實（見偵字第七○八四號卷第二十頁、偵續卷第九十頁檢察官訊問筆錄），矧被告有詐騙告訴人甲○○之意，又何能將該「東海福酪公司」已取得之三百餘萬元退還告訴人甲○○？再告訴人甲○○雖於九十年一月四日，經由被告之推介，與「東海福酪公司」簽立「東海福酪（生化科技）股份有限公司中清休息站專案投資合約書」（見發查字第八九五號卷第七頁以下），而交付五十七萬六千元之款項予「東海福酪公司」，未幾，「東海福酪公司」即因陸續跳票而宣告倒閉；然被告亦有投資該專案（見偵續卷第四十五頁以下），且經檢察官訊以：「丙○○有無騙妳？」，告訴人甲○○竟答稱：「我也不知道」（見偵字第七○八四號卷第二十頁檢察官訊問筆錄），是實無從認被告對告訴人甲○○有何施用詐術之行為。
⒊另告訴人乙○○、甲○○聲請本院向玉山銀行台中分行調
取被告於該銀行所開設之帳戶自八十九年至九十一年間之存提款資料，據該銀行所函覆被告於該銀行所開設0000000000000號活儲帳戶於該段期間之往來交易明細所示，尚未見有何資金往來異常之處，難以遽認被告有何不法所有之意圖或對告訴人乙○○、甲○○有何施用詐術之行為。
㈥被告本身亦因投資「東海福酪公司」而受有損害：
被告迭稱其有投資「東海福酪公司」之事實，此除經證人蔡志昌證述屬實外（見原審卷㈠第二二七頁審判筆錄），並有「東海福酪公司」登記卷所附之股東出資資料及被告提出之「東海福酪（生化科技）股份有限公司中清休息站專案投資合約書」、「東海福酪公司」增資認股轉換憑證、認股憑證、股票等在卷可佐（附於偵續卷第四十五頁以下及本院卷第一○四至一一七頁）），堪認屬實。按被告既有就其所推銷之投資方案，親自參與投資，並因「東海福酪公司」之倒閉，亦受有損害，且其投資之數額非少，實難認其於向告訴人乙○○或甲○○推銷各種投資方案之時，主觀上有何詐欺之故意存在。
四、綜上所述，被告雖為「東海福酪公司」之業務總監，然對於「東海福酪公司」之行銷策略、產品規劃等，並無決策之權，即與所謂之決策核心人物有間，且其既未主管公司之會計或財務，對於公司之資金流向或財務情形若何，自無法完全明瞭，再依其本身亦有投資「東海福酪公司」，且其數額非少，實難認其於向告訴人乙○○、甲○○推銷投資方案之時，主觀上係基於詐欺之故意。此外，復查無被告有任何施用詐術之行為，或與林原正間有任何意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，既不能證明被告犯罪，依法應為其無罪判決之諭知。原審判決以被告被訴之犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，並無違誤之處，檢察官上訴意旨猶指被告犯罪，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民法 官 許 秀 芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
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