臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十四年度上訴字第七二五號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林洸鍇律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十四年二月二十二日第一審判決（民國九十三年度訴字第三八五號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十三年度偵字第三六六號），各提起一部分上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院依檢察官之聲請，以民國（下同）八十八年度毒聲字第七五四號及八十九年度毒聲字第二Ｏ四號先後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，由同院檢察署檢察官分別以八十八年度偵字第二五二三號、八十九年度毒偵字第三七七號（起訴書誤載為第二二七號）為不起訴處分確定。其後乙○○復於八十九年六月間因施用第二級毒品安非他命，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月十六日停止戒治交付保護管束，於同年九月三日保護管束期滿；並因上開施用毒品案件，經同院判處有期徒刑四月，得易科罰金，嗣經上訴，而於同年十月十二日為同院合議庭判決駁回上訴確定，並於九十年十一月十二日易科罰金執行完畢。惟乙○○猶不知戒絕，於九十三年四月一日下午十一時二十分許（檢察官誤為四月二日上午十時四十五分許）往前回溯九十六小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品安非他命一次，於同年月一日下午五時許在台中縣大里市○○○路○○○號之羅馬假期汽車旅館二一三號房，因與其夫謝承勳共同涉嫌販賣毒品案件（經同院以九十三年度訴字第五○三號審理中）為警查獲時，一併查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重○‧三九公克、空包裝重○‧五五公克）、第二級毒品安非他命四包（合計淨重五七‧○一公克、包裝重二‧四二公克）及謝承勳所有供施用第二級毒品所用之吸食器一組（含吸食罐一個、藥鏟一支及吸食炮球二個）、行動電話、熱融感應器、研磨機及夾鏈袋一大包等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何施用毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於前案執行完畢後即未再施用安非他命，查獲當時伊因感冒，有服用國安感冒液、咳辛糖漿、膠囊及白色藥錠，且因伊丈夫謝承勳有吸食安非他命，伊可能因長期與夫同居而被動吸入安非他命各等語。
二、經查：
（一）被告於九十三年四月一日下午五時許，在台中縣大里市○○○路○○○號之羅馬假期汽車旅館二一三號房為警查獲後，經警於同日下午十一時二十分許，採其尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗科以螢光免疫酵素分析法初步檢驗結果，呈安非他命類藥物陽性反應；嗣警方復將其尿液送詮昕科技股份有限公司以氣象層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）檢驗結果，亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應（安非他命檢出濃度為二○○七ｎｇ／ｍｌ，甲基安非他命檢出濃度為二四七七三ｎｇ／ｍｌ），分別有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十三年四月一日檢驗報告、詮昕科技股份有限公司九十三年六月三日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份及刑事警察局偵六隊一組檢驗吸食毒嫌犯尿液真實姓名對照表二份附卷可稽。而所謂「氣相層析質譜儀」檢驗法，是利用「氣相層析儀」與「質譜儀」二部份，氣相層析儀是將物質氣化後，經過分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，再經過檢測器測定各種物質所表現之不同滯留時間，來判斷是何種物質，此種判斷方法，為避免因相同之物質有不同之滯留時間而產生誤判，故事前須做好各種物質之分離研究；另質譜儀部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄質譜圖，因此在物質判斷上有若「指紋鑑定」；是以「氣相層析質譜儀」所為之鑑定，若扣除人為錯誤因素外，其精確程度達百分之百（見行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年三月一日〈八三〉北總內字第一八五號函）；是以被告尿液於初驗後復經以氣相層析質譜儀複驗，且本案復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，上開尿液檢驗結果之正確性應足以確認。
（二）被告雖以前開情詞置辯，惟經原審法院將被告所提出之國安感冒液、咳辛糖漿、膠囊及白色藥錠送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，該局以電子天秤法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法、氣象層析質譜分析法（ＧＣ／ＭＳ）鑑驗，認：「送驗藥物中並未發現足以造成尿液呈安非他命陽性反應之成分」，有該部九十三年十一月十二日（九三）安鑑字第○○一一五號鑑驗通知書一份在卷可稽；另法務部法醫研究所亦以九十三年十二月二十三日法醫毒字第○九三○○○四五四二號函表示：「依據行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第○九二○○○四四一九號函說明，經查驗登記核可之感冒藥物均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，服用後尿液經氣相層析質譜分析法檢測，不會產生安非他命及甲基安非他命陽性反應」，有上開函文在卷可查，是本案被告尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，應可排除係因服用感冒藥物所致。
（三）再參照法務部調查局（83）發技（一）字第八三一００一八五號函示：「於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢測出煙毒或甲基安他命反應，文獻上尚無此類研究報告，然按本局檢驗煙毒經驗研判，若非共處於空間密閉狹小，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應」，則因吸食二手煙導致尿液檢出甲基安非他命反應之可能性極低，僅行為人於吸用者正長時間連續吸用時，與其長時間共處於相當狹窄密閉之室內，始有因吸入夠量之安非他命致尿液呈陽性反應之可能。被告辯稱：因伊丈夫謝承勳有吸食安非他命，伊可能因長期與夫同居而被動吸入安非他命等語，固非無可能，然吸入夠量二手安非他命對身體所生作用，與直接施用上開毒品，已幾無差異，行為人當無不知自己已吸入夠量毒品之理，被告明知其夫謝承勳施用安非他命，仍在謝承勳施用當時與之長時間共處於狹窄密室，從而因吸入夠量二手煙，致得由其尿液中檢出甲基安非他命陽性反應者，應亦具有藉機施用安非他命之不確定故意，是縱使被告所辯屬實，其亦顯有施用安非他命之認識與故意甚明，從而被告前開所辯，尚不足據為對其有利之判斷。又其於本院審理時請函臺灣板橋地方法院檢察署調閱被告杜釗利涉嫌傷害致人於死等罪案件卷，有關該案被告燒烤吸安，男嬰吸入毒煙而致死經法醫研究所解剖鑑定等相關資料云云。本院查所聲請調閱之有關男嬰吸入毒煙暴死事件，其對象為男嬰與本件之被告已二十餘歲之青年究屬有別，其應屬個案與本件究屬有別，因之無調閱之必要，合此敘明。
（四）按人體代謝原理，施用毒品經尿液排出之時間，依施用量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別不同而有差異，一般而言，施用者在施用毒品後四十八小時內所排泄之尿液，均有可能檢驗出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，毒品代謝後之物質經由尿液排出時間約可延長至九十六小時；本件被告於前開時點為警查獲採集之尿液，呈安非他命陽性反應，既如前述，堪認被告於該時點回溯九十六小時內之某時點，必有施用第二級毒品安非他命之犯行。
（五）被告前曾因施用毒品案件，經原審法院依檢察官之聲請，以八十八年度毒聲字第七五四號及八十九年度毒聲字第二Ｏ四號先後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，由同院檢察署檢察官分別以八十八年度偵字第二五二三號、八十九年度毒偵字第三七七號（起訴書誤載為第二二七號）為不起訴處分確定。其後乙○○復於八十九年六月間因施用第二級毒品安非他命，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年一月十六日停止戒治交付保護管束，於同年九月三日保護管束期滿，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及前述不起訴處分書各一份附卷足稽，其於強制戒治期滿後五年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，罪證明確，應予依法論科。
三、核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑四月，得易科罰金，嗣經上訴，而於同年十月十二日為同院合議庭判決駁回上訴確定，並於九十年十一月十二日易科罰金執行完畢，有前述前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本案，為累犯，依法應加重其刑。原判決此部分因依毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十七條，審酌被告有詐欺、違反毒品危害防制條例而觀察勒戒、強制戒治及判刑之前科紀錄，猶不知戒毒癮絕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害不大，犯罪手段尚屬平和，被告施用安非他命一次及犯後否認所犯未見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒月。至被告為警查獲時，警方在現場扣得之物，其中第二級毒品安非他命四包（合計淨重五七‧○一公克、包裝重二‧四二公克），業經原審法院以九十三年度訴字第二四三號判決（謝承勳被訴施用毒品案件）宣告沒收銷燬確定；第一級毒品海洛因二包（合計淨重○‧三九公克、空包裝重○‧五五公克），亦經上開判決宣告沒收銷燬確定，且與行動電話、熱融感應器、研磨機及夾鏈袋一大包均與本案犯罪行為無關，安非他命吸食器一組則經謝承勳於上開案件自白為其所有，有上開判決書一份在卷足參，爰均不另宣告沒收銷燬及沒收。其認事用法及量刑均無不當，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於九十三年四月二日上午十時四十五分許往前回溯九十六小時內之某時點，在不詳地點，有施用第一級毒品海洛因一次，為警於同年月一日下午五時許在台中縣大里市○○○路○○○號之羅馬假期汽車旅館二一三號房查獲，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參見最高法院二十九年上字第三一０五號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（參見最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。
三、公訴人認被告涉有施用第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以被告之尿液經送鑑定，有嗎啡及可待因之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十三年四月一日檢驗報告、詮昕科技股份有限公司九十三年六月三日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽，資為論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無施用毒品海洛因，僅係在採尿前一天服用包含「咳辛」糖漿之感冒藥而已等語。
四、經查：
（一）被告於前開時地為警查獲後，經警於同日下午十一時二十分許，採其尿液送中山醫學大學附設醫院檢驗科初驗呈鴉片類藥物陽性反應，嗣再送詮昕科技股份有限公司複驗，亦呈嗎啡陽性反應（檢出濃度為二五三ｎｇ／ｍｌ），有前揭檢驗報告各一份及刑事警察局偵六隊一組檢驗吸食毒嫌犯尿液真實姓名對照表二份附卷可稽。
（二）被告於警詢迄至本院審理時均一致辯稱：伊查獲前曾經服用感冒糖漿及膠囊等語，經原審法院命被告提出其服用之感冒藥送驗結果，其中感冒藥水「咳辛」確實含有可待因成分，人體服用後足以造成排出之尿液呈嗎啡陽性反應，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十一月十二日（九三）安鑑字第○○一一五號鑑驗通知書一份在卷可稽。同院再以被告前開尿液檢驗報告函請法務部法醫研究所說明是否可能因服用含可待因藥物所致，經該所以九十三年十二月二十三日法醫毒字第○九三○○○四五四二號函覆稱：「因本案嗎啡檢出濃度相當低，是故目前難以單純據此研判其來源，亦即使用含可待因或其他含鴉片類成分之藥品或海洛因毒品皆有可能導致該檢驗結果」，有上開函文附卷足稽，則被告辯稱因服用感冒藥導致其尿液呈嗎啡陽性反應等語，尚非無據；而遍觀現有卷證，既無其他相關佐證，足資說明被告確有施用毒品海洛因之犯行，自不能以被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，遽以認定被告有施用毒品海洛因之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何施用第一級毒品海洛因之行為，該部份犯罪應屬不能證明，揆諸首揭規定及判例意旨，為無罪判決之諭知。經核並無不當，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 劉 連 星法 官 陳 嘉 雄右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分檢察官得上訴，餘均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 九十四 年 五 月 十二 日
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