臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十四年度上訴字第八七號
上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○○共 同選任辯護人 丙○○ 律師右上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度易字第三六五號中華民國九十三年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵續字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○、甲○○○夫婦之女林秀莉及女婿連竹山二人，自民國（下同）八十三年間起陸續向朝安宮宮主丁○○借款，於八十四年十一月間林秀莉、連竹山發生財務困難，結算所借款項尚有新台幣（下同）八百萬元未還，丁○○即要求林秀莉、連竹山提供土地設定抵押，林秀莉經徵得乙○○、甲○○○夫婦之同意，即於八十五年一月五日以甲○○○所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段三七、三八地號土地及其上建號二四七號之建物（門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○號），設定第三順位不動產抵押權一千五百萬元予丁○○，擔保上開林秀莉、連竹山等人向丁○○所借之債務，當時因連竹山同時簽發面額分別為六百萬元及二百萬元之支票各一張予丁○○，要求丁○○亦提供屆時清償借款必會塗銷抵押權之保障，丁○○即預先在記載「查埔里地政事務所民國年月日收件字第號抵押權債權額新台幣壹仟伍佰萬元業已全部清償：：：中華民國年月日」之空白抵押權債務清償證明書上簽名蓋章後，連同印鑑證明書一起交予乙○○、甲○○○收受，丁○○則保有抵押權之他項權利証明書。嗣因連竹山所簽發之上開二張支票屆期並未兌現，僅償還部分款項，雙方乃於八十六年五月二十四日進行會帳，連竹山並就未還之款項另行簽發面額一百六十三萬元、五百六十八萬元之本票二張換回未兌現之支票，迄今尚欠丁○○本金七百三十一萬元未還。詎乙○○、甲○○○夫婦明知林秀莉、連竹山二人尚未清償借款，竟基於使公務員登載不實及偽造私文書以行使之犯意聯絡，於八十九年六月八日，未經丁○○同意而由乙○○擅自在前開丁○○預先出具之空白抵押權債務清償證明書上填載「查埔里地政事務所民國『』年『一』月『５』日收件『８５登』字第『０００１３７』號抵押權債權額新台幣壹仟伍佰萬元業已全部清償：：：中華民國『』年『６』月『８』日」之『』內文字等字樣，偽造成抵押權債務清償證明書後，即連同丁○○預先交付之印鑑證明書，一起持至南投縣埔里地政事務所辦理抵押權塗銷登記而行使之，經承辦員向月明發現乙○○未檢附他項權利證明書，即於當日通知補正，並請收發員轉告乙○○可以切結遺失之方式補正，乙○○、甲○○○明知上開不動產抵押權之他項權利證明書尚在丁○○持有保管中，並未遺失，竟由乙○○持甲○○○所交付之印章，虛偽書立切結書切結甲○○○執有之上開房地他項權利證明書因保管不慎於八十九年六月八日遺失（損壞），爰申請准予補發等語，於同年六月十二日提出上開切結書及甲○○○之印鑑證明書補正他項權利證明書之不備，使前開地政事務所不知情之承辦公務員於同年六月十二日准予辦理上開房地抵押權之塗銷手續，而在上開房地異動登記謄本之公文書上登載「登記原因：清償」之不實事項，完成抵押權塗銷登記，足以生損害於丁○○及埔里地政事務所對於土地登記之正確性。嗣丁○○於九十一年三月十五日向前開地政事務所申請土地登記謄本時始發現上開房地抵押權遭塗銷而查悉上情。
二、案經丁○○訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、查上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院審理時雖保持緘默，僅辯稱：伊女林秀莉、女婿連竹山二人與告訴人丁○○間之金錢往來，伊均不知道，伊什麼事情都沒有做，並沒有偽造文書云云，惟其於原審辯稱：抵押權本來就是設定假的，是伊女林秀莉押伊去設定的，說怕財產被案外人劉明益拍賣，要把財產藏起來，所以才會同時辦理設定及塗銷手續，伊女婿連竹山是否有跟告訴人丁○○借錢，他從來沒有跟伊提過，伊都不知道；伊是等到與劉明益之訴訟結束後才去辦理塗銷登記，塗銷的資料早在設定抵押時就在伊手上了，一天就辦理完成了，並沒有寫什麼切結書云云。至上訴人即被告（下稱被告）甲○○○則矢口否認有上開行使偽造私文書等犯行，辯稱：伊並不知伊女林秀莉、女婿連竹山二人與告訴人丁○○間金錢往來之事，亦未參與上開塗銷抵押權登記之事，伊均不知道云云。
二、經查：
（一）被告乙○○、甲○○○夫婦之女林秀莉、女婿連竹山於八十三年間起陸續向朝安宮宮主即告訴人丁○○借款，於八十四年十一月間林秀莉、連竹山發生財務困難，結算所借款項尚有八百萬元未還，告訴人即要求林秀莉、連竹山提供土地設定抵押，林秀莉經徵得被告二人同意，即於八十五年一月五日以被告甲○○○所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段三七、三八地號土地及其上建號二四七號之建物（門牌號碼南投縣○里鎮○○路○○號），設定第三順位不動產抵押權一千五百萬元予告訴人，擔保上開林秀莉、連竹山二人向告訴人所借之債務；當時因連竹山同時開立六百萬元、二百萬元之支票二張予告訴人，要求告訴人亦提供屆時清償借款必會塗銷抵押權之保障，告訴人即預先在未記載清償日期及埔里地政事務所本件抵押權登記之收件日期及件號之空白抵押權債務清償證明書上簽名蓋章後，連同印鑑證明書一起交予被告二人收受，自己則保有上開抵押權之他項權利証明書，嗣因連竹山上開支票屆期並未兌現，僅償還部分款項，於八十六年五月二十四日雙方會帳時，連竹山復就未還之款項另行簽發面額一百六十三萬元、五百六十八萬元之本票二張換回未兌現之支票，迄今尚欠告訴人本金七百三十一萬元未還等事實，迭據告訴人於偵查、原審及本院審理時陳述明確，並有轉帳傳票、本票各二紙、彰化銀行活期儲蓄存款存摺、霧峰鄉農會匯款委託書三張、取款憑條一張、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地異動登記謄本四份、建物異動登記謄本二份、抵押權債務清償證明書、告訴人印鑑證明書、土地登記申請書各一份等在卷可稽，堪信為真實。
（二）至被告乙○○於原審雖辯稱：伊不知道伊女婿有向告訴人借款，當初抵押權是設定假的，是伊女兒說怕伊財產被案外人劉明益執行，要把財產藏起來，所以才會同時辦理設定及塗銷手續云云。被告甲○○○亦辯稱：伊不知道林秀莉、連竹山是否已還錢云云。惟被告二人於八十六年間曾以案外人梁政裕（即上開房地第二順位抵押權人）為被告請求塗銷抵押權，主張：伊等女兒林秀莉因需
工程押標金，向案外人劉明益借款二百五十萬元，由伊等出面擔保，伊等僅在借據上簽名，並未簽署任何抵押設定書，當時借款人為劉明益，並非梁政裕，嗣伊等發現甲○○○所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段三七、三八地號土地及其地上建物（即建號二四七號房屋），被虛偽設定四百八十萬元之抵押權予梁政裕，登記債務人為伊等二人，然伊等既不認識梁政裕，亦不曾設定抵押權予梁政裕，上開抵押權之設定為虛偽，為此求為確認上開房地上四百八十萬元之抵押權不存在云云。而證人梁政裕則陳稱：乙○○、甲○○○等於八十三年一月五日向伊表示欲借款二百五十萬元，於八十三年一月七日伊至魚池鄉農會信用部提款交由劉明益，且全權委託劉明益代為處理本件借貸及設定抵押之相關事宜，乙○○、甲○○○等於同日由劉明益處取得借款二百五十萬元，同時交付乙紙本票予劉明益，後甲○○○、林秀莉、伊及劉明益至王文達代書處辦理系爭抵押權之設定事宜，當時林秀莉代乙○○、甲○○○等簽發上述本票，甲○○○親捺指印，同日晚乙○○至上開代書處簽名及在本票上捺指印，是本件抵押權並非不實設定等語；該案最後經本院民事庭以八十七年度上字第三○號判決認定該案借貸之出借人確係梁政裕無誤，而於八十九年一月十一日判決駁回乙○○、甲○○○之訴等情，亦有上開案號之民事判決一份在卷可按，足見被告二人係與案外人梁政裕進行訴訟，而非與案外人劉明益，案外人劉明益亦未主張是被告二人之債權人欲執行被告甲○○○所有之上開房地，且梁政裕已有第二順位抵押權，被告自無再設定第三順位假抵押權以隱藏財產之理。況倘若是設定虛偽抵押權，告訴人應連同他項權利證明書一起交付被告二人，供其等於訴訟結束後自行塗銷抵押權，斷無僅交付抵押權清償證明書、印鑑證明書予被告二人，而刻意保留他項權利證明書之必要。此外，被告甲○○○於九十三年一月三十日偵訊時亦陳稱：告訴人在經營神壇，伊女婿是他的信徒，伊和先生去拜拜時，告訴人對伊說伊女婿欠他六百萬元等語，顯見被告乙○○辯稱：伊不知道林秀莉、連竹山是否有向告訴人借錢，是因與劉明益進行訴訟要隱藏財產始設定假抵押給告訴人云云，與事實不符，亦不足取。又被告甲○○○於原審準備程序時陳稱：伊女兒八十五年設定後就跑掉了，至今都沒有聯絡等語，被告乙○○亦陳稱：伊財產都已經被伊女兒及女婿花用殆盡了，現在也不知道他們在哪裡等語，顯然對於林秀莉、連竹山財務狀況不佳已躲避他處之事實甚為明瞭，被告甲○○○辯稱：伊不知道伊女兒有沒有還錢給告訴人云云，亦難憑信。
（三）再告訴人一再指稱：伊除了在上開抵押權債務清償證明書上簽名蓋章外，並未填載其餘文字等語，本院衡諸上開抵押權債務清償證明書有用電腦字體記載「新台幣壹仟伍佰萬元」、「甲○○○小姐存照」、「立債務清償證明書人：丁○○住址：台中縣○○鄉○○村○○路○○○號」等具體文字，而非單純例稿，倘若告訴人交付該清償證明書予被告時已預先約定辦理塗銷之日期，應亦會以打字之方式撰寫，且觀諸卷附南投縣埔里地政事務所檢附被告乙○○辦理塗銷抵押權登記時所提出之土地登記申請書上蓋有「中華民國捌玖年陸月捌日第１０９９５號」收件章，亦恰與抵押權債務清償證明書上填載之日期「八十九年六月八日」相同，可見告訴人上開指訴應屬真實，而被告甲○○○並不識字之情，業據被告二人陳述一致在卷，則上開清償證明書上「」、「一」、「５」、「８５登」、「０００１３７」、「」、「６」、「８」等字跡，應係被告乙○○事後為辦理塗銷上開抵押權始為填載之事實，自堪認定。而被告二人於八十七、八十八年間曾多次前往朝安宮，請求告訴人辦理塗銷抵押權登記乙情，亦據朝安宮信徒即證人陳炳楠、陳炳坤、陳朝民等三人於偵查中分別到庭證述在卷（見偵續卷第九八頁至第九九頁），參以告訴人仍執有他項權利證明書正本未交予被告二人之情，顯見被告乙○○事後手寫填載上開清償證明書，係未經告訴人之同意而偽造填載甚明。
（四）又證人即埔里地政事務所之承辦公務員向月明於原審審理中到庭證稱：伊當初在埔里地政事務所辦理審查業務，本案塗銷抵押案件是單一窗口收案後分配給伊的，申請時沒有他項權利證明書，伊於八十九年六月八日開補正書要申請人補正，同月十二日才來補正，因為權利人已經將清償證明書、印鑑證明交給債務人，一般來說權利證明書也會一併交給債務人，伊就依前例辦理塗銷登記」等語（見原審卷第九六頁至第九七頁），此外復有南投縣埔里地政事務所土地登記補正通知書、地政資訊化作業連繫單、切結書、被告甲○○○八十九年六
月十二日印鑑證明書各一份、土地登記謄本二份、記載「登記原因：清償」之土地異動登記謄本四份、建物異動登記謄本二份，足見被告乙○○辯稱：塗銷的資料早在設定抵押時就在伊手上了，伊去辦理塗銷登記，一天就辦理完成了，並沒有寫什麼切結書云云，顯不足採。
（五）此外，被告乙○○於九十一年十二月三日偵查時自白稱：「（問：塗銷房子抵押你自己去的你太太知道？）我有告訴他，我自己去辦的」等語（見他案卷第四五頁反面），於九十三年六月一日偵訊時亦自承稱：「辦理本件的土地他項權利塗銷登記是我去辦的，我太太印章是我向她拿來蓋的，我太太的印章是她拿給我全權處理」等語（見偵續卷第一三四頁）。另衡諸被告甲○○○曾與被告乙○○一起前往朝安宮請求告訴人塗銷抵押乙節，已如前述，足見被告甲○○○縱不識字，但對於其所有之上開房地為告訴人設定抵押權，且與被告乙○○均明知告訴人不願意辦理抵押權塗銷登記，告訴人係應被告之女婿連竹山之要求，為提供屆時連竹山清償借款必會塗銷抵押權之保障，始先交付其印章、印鑑證明書予被告乙○○等情，委無可疑。是被告甲○○○對於被告乙○○偽造上開抵押權清償證明書，並以虛偽不實之切結書使公務員登載不實塗銷抵押權登記之犯行自具有犯意之聯絡，被告甲○○○辯稱：伊不識字，伊女兒、女婿與告訴人間金錢往來之事，伊均不知情，亦不知上開塗銷抵押權之事云云，顯屬卸責之詞，不足憑採。
（六）至證人即設定上開抵押權之承辦代書謝宗憲證稱：「上開抵押權之設定是我代為送件的，所以設定抵押權之事我清楚，其他事情就不記得了。我沒有印象告訴人有交付抵押權清償證明書及印鑑證明之事，只記得當天文件交齊。至抵押權清償證明書因時間太久了，且又是電腦打字的，也沒有我的簽名，所以細節不太清楚」等語，雖不能證明告訴人有無交付上開抵押權清償證明書，及所交付之抵押權清償證明書是否為空白？但亦無法證明告訴人於交付抵押權清償證明書時，內容已填載完畢，故並無法資為有利於被告二人之證明，併此敘明。
（七）又當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。查本件被告二人及其選任辯護人對於證人梁政裕、向月明、陳炳楠、陳炳坤、陳朝民等人上開於審判外之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據。另告訴人之指訴係陳述其親身體驗之被害經過，並非傳聞證據，縱令其未依法接受交付詰問，仍符合直接審理及言詞審理原則，亦具有證據能力。均附此說明。
（八）綜上所述，足證被告二人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，其二人之犯行均堪以認定。
二、又關於刑法第四十一條易科罰金之規定，業經總統於九十年一月十日公布修正為凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日易科罰金，並自同年月十二日起生效，比較新舊法律，以修正後之規定對被告較為有利，自應適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定定被告易科罰金之折算標準，併此敘明。
三、按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件，有制作權人簽名蓋章之空白文書，本無文書之內容存在，如無制作權之人，未得其同意私自制作其內容，仍屬文書之偽造行為（最高法院四十四年台上字第一九二號判例參照）。查被告二人於收受上開抵押權債務清償證明書時，雖已有告訴人之簽名蓋章，但嗣其二人未得告訴人之同意即擅自在該抵押權清償證明書上填載前述虛偽內容後並持以行使，使辦理塗銷抵押權登記業務之不知情公務員將此不實之「清償」登記原因登載在其職務上所掌之土地、建物異動登記謄本上，足以生損害於告訴人丁○○及埔里地政事務所對於土地、建物異動登記之正確性，核其二人所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪。至其二人偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其二人基於共同行使偽造私文書、使公務員登載不實之意思，事前同謀，推由被告乙○○一人實施，仍成立共同正犯（司法院大法官釋字第一○九號解釋參照）。另其等所犯之上開二罪間具有方法、結果關係，應依牽連犯之規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。至公訴人雖未就行使偽造私文書罪部分起訴，但因此部分與已起訴之使公務員登載不實罪部分係屬具有牽連犯關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法，由職權主義之訴訟制度改為改良式當事人進行主義，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。而為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，刑事訴訟法復於九十二年二月六日修正公布，調整審判期日進行之順序。修正先前關於檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告之規定，改列於同法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長在審判期日於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。本件原審審判長在審判期日於調查證據程序完畢後，對於被告之被訴事實，僅籠統訊以被告二人稱：「對於檢察官起訴書所載之犯罪事實有何意見？」，疏未就被訴事實逐一訊問被告，即進行科刑資料之調查、命就事實及法律為辯論，暨最後詢問上訴人有無陳述後，即逕行宣示辯論終結，並定期宣判（見原審卷第一一二頁至第一一四頁），已有未合。（二）被告二人知識程度不高，且本件係提供其財產為其女林秀莉、女婿連竹山擔保債務，嗣因怕其財產遭告訴人查封拍賣，始觸犯本件之罪，尚非怙惡不悛之徒，原判決分別予以量處被告二人有期徒刑十月及八月，量刑亦嫌過重。被告二人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、對於告訴人造成之損害非輕、其二人犯罪情節之輕重（被告甲○○○之情節較輕）及其二人犯後迄今尚未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處被告二人如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。復查被告甲○○○前未曾受過有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，其雖係本件之共犯，但並非本件之主謀，且其現患有胸脊壓迫性骨折、骨質疏鬆症等症狀（有診斷證明書一紙在卷可按），其因一時失慮致犯本罪，歷經此偵、審程序及科刑教訓，當知所警惕，並無再犯之虞，本院認其上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑二年，以勵自新。至被告乙○○雖罹患攝護腺癌及巴金森氏症，但因其於本件犯罪之後曾因另犯業務上過失傷害罪經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月確定（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足按，不符累犯之規定），且又係本件犯罪之主謀，迄今亦未與告訴人達成和解，尚難認無再犯之虞，故本院認不宜宣告緩刑，亦附此說明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 九十四 年 五 月 十一 日附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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