臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上重更(二)字第13號
上 訴 人即 被 告 丙○○ 男 3選任辯護人 林世祿 律師上 訴 人即 被 告 乙○○ 男選任辯護人 張淑琪 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一三一三號中華民國九十二年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外）均沒收銷燬之、包裝沒收、如附表参所示之物均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表貳所示第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表参所示之物均沒收、因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
主刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外）均沒收銷燬之、包裝沒收、如附表参所示之物均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表貳所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表参所示之物均沒收、因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、丙○○綽號「阿義」，前曾於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年九月七日執行完畢；乙○○綽號「牛郎」（以臺語「無豐」發音），前曾於八十五年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，入監執行後於八十八年二月十三日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於八十九年三月二十日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；竟均不知警惕，丙○○與乙○○共同基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡（販賣第二級毒品部分係基於概括之犯意），自九十年六月間某日起，以丙○○所有之0000000000號行動電話（未扣案）、0000000000號行動電話及乙○○所有之0000000000號等行動電話為聯絡工具，先後與真實姓名不詳、綽號「阿海」、「阿合」、「二哥」之成年男子、真實姓名不詳、綽號「明明」之成年女子等人聯絡後，約定在臺中市○○路、大雅路口、臺中市第一廣場或臺中市○○路接近北屯路口處等地，以營利為目的販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，伺機販售圖利，並將海洛因及安非他命以分裝夾鍊袋分裝，俟欲購買毒品海洛因、安非他命之不詳姓名者撥打上開行動電話洽購。於九十年七月十七日前三天內，均在晚上七至十一時許，經購買安非他命之人與丙○○聯絡好價格、數量、交付地點後，由丙○○將安非他命約零點五公克，交由乙○○送至台中市○○路黃昏市場前，交付與丙○○所約定之人二次，一次由乙○○收取二千元，另一次由丙○○自己收取（有無收得價款不詳）；九十年七月十六日晚上，由丙○○與購買安非他命之人聯絡後，丙○○再叫乙○○將不詳數量之安非他命，送至台中市○○路交付與購買之人，並收取二萬元，取回後交與丙○○。
二、丙○○與余沛汝（綽號「小萱」）二人於九十年三月間相識後，進而交往成為男女朋友關係，並自九十年四月間起共同租住在臺中市○○街○○○號三樓三○三室，乙○○則自九十年六月間起，住居在由丙○○提供之臺中市○○街○○○號五樓五○二室房間，丙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年六月初某日起，在其與余沛汝共同居住之上址處，先後各二次同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與余沛汝施用，並在台中市不詳地點，連續多次同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與乙○○施用。
三、嗣九十年七月十七日（起訴書誤載為九十年七月十六日）上午六時許，為警在臺中市○○街○○○號門前查獲丙○○，並起出其所有、供以販賣之附表壹編號一所示之海洛因八包、附表貳編號一所示之安非他命七包、其所有、供販賣海洛因及販賣安非他命所用之附表参編號一之電子磅秤一個、附表参編號三之分裝夾鍊袋一包、附表参編號六之0000000000號行動電話一支等物扣案；隨後並為警在其居住之臺中市○○街○○○號三樓三○三室內，起出丙○○所有、供販賣所用之如附表壹編號二所示之海洛因五包、如附表貳編號二所示之安非他命二包、其所有供販賣海洛因及安非他命所用如附表参編號四之分裝夾鍊袋五包等物扣案；另隨即於乙○○位於臺中市○○街○○○號五樓五○二室居處查獲黃東融，並於上址屋內起出乙○○所有供以販賣之如附表壹編號三所示之海洛因十五包、附表貳編號三所示之安非他命六包、乙○○所有供販賣海洛因及安非他命所用如附表参編號二之電子磅秤一個、如附表参編號五所示之分裝夾鍊袋十一包、如附表参編號七所示之行動電話一支等物扣案。
四、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○二人均矢口否認犯右揭犯行，被告丙○○辯稱：伊並未販賣第一、二級毒品及轉讓第
一、二級毒品，乙○○於警訊供稱向綽號「明明」購買重約○‧四公克之海洛因三千元，向伊拿含袋重約○‧七公克之海洛因一包給對方，收取一千至三千元，顯然不合理，警察在台中市○○街○○○號前查獲伊時，於伊身上或住處查獲之毒品並無重約○‧七公克者，監聽記錄上亦無伊打0000000000號電話與被告乙○○之事實，乙○○、余沛汝均否認伊有轉讓毒品與渠等施用，況余沛汝與伊同居，所有財物不分彼此，自不生轉讓問題，且轉讓毒品亦係販賣毒品之方法行為，亦無於販賣罪責外另予論科之理，監聽錄音帶上沒有伊之聲音云云。被告乙○○辯稱：伊未販賣第一、二級毒品，伊施用之毒品係向綽號「明明」之女子購買，警訊筆錄不實在，伊係被刑求，警員江百忠用拳頭打伊身體胸部、腹部以及臉部，打了好幾下，警訊筆錄時如伊之意思與警員意思不符錄音即中斷，查獲之毒品係伊自己要施用，在伊處查獲之毒品與在丙○○處查獲之毒品純度不同，自非丙○○交付，原審就販賣對象究為何人並未查證，監聽譯文上亦無丙○○使用0000000000號電話與伊使用之0000000000號電話聯絡之紀錄，監聽的範圍超過檢察官核發監察的範圍，不能作為證據云云，惟查：
（一）被告丙○○與乙○○二人確有右開共同販賣海洛因及安非他命之犯行，業據被告乙○○於九十年七月十七日警訊時供承：「我是幫丙○○將毒品交給對方都不太認識，因為只見過、交易毒品時間很短，雙方沒有交談，都是丙○○用0000000000手機打給我0000000000號手機，或是叫我去他三樓三○三室，當面跟他拿毒品，再依他的指示拿給對方，但是有些錢是丙○○自己收，有時候是我收取後再交給他。『問：你於何時開始替丙○○交貨與收款？』是於今年（九十年）六月間開始替丙○○送貨（毒品海洛因及安非他命），．．．，『問：你每次送多少貨（毒品數量）給買主？收取多少錢？』每次約送海洛因壹包（約含袋重零點七公克）給對方收取新臺幣壹至参仟元不等，安非他命每次送約壹包（約含袋重一公克）給對方收取新臺幣壹至参仟元，金額高低依毒品重量及丙○○與對方交情而定。『問：你為丙○○送毒品時間、地點、數量、款項經過為何？』地點大都是在臺中市○○路黃昏市場前，最近三天內有二次，都是在晚上十九時至二十三時間，由丙○○打電話給我叫我至三樓三○三室內拿毒品安非他命（約重零點五公克），然後叫我送至臺中市○○路黃昏市場前，交待我要收款新臺幣貳仟元，其中一次是我收取，另一次是丙○○自己收取的（有無取得價款不詳），我送去給交易地點不認識男子，就我之前供稱瘦黑男子，另一個年約二十至三十歲男子交給他，向瘦黑男子收新臺幣貳仟元後拿回來再至三○三室拿給丙○○本人」「昨天（十六日）晚上，丙○○的朋友男性年約三十歲，皮膚黑黑人瘦瘦的，由丙○○聯絡後，再叫我去台中市○○路向該人收二萬元。」等語綦詳，並有上開警訊錄音帶一捲扣案可佐。被告乙○○上揭所供交付毒品收取價款，均為明確述明所交付之毒品為安非他命，因此本院採對被告有利之認定，而認所交付之毒品為安非他命。
（二）被告乙○○雖辯稱：警訊前曾被刑求，警訊所供如與警員意思不合錄音即中斷，警訊筆錄不實在云云，然證人即被告乙○○指認毆打其胸部、腹部及臉部之警員江百忠，於原審法院及本院前審訊問時均堅決否認有毆打被告乙○○之情事，又卷附台灣台中監獄九十二年七月一日中監澄衛字第○九二○○○五三五五號函記載被告乙○○於九十年七月十七日入台灣台中戒治所執行戒治處分時，身體狀況並無異常，亦無就診記錄（見本院上訴卷㈠第一九六頁），與被告乙○○所述被毆打之情事不符，再原審勘驗該次警訊錄音帶，警訊係採一問一答方式，在警察問完你上述查獲物品是要注射毒品用，為何．．．．．所得？被告乙○○尚未回答之前其母即到場，警察並對其說明被告乙○○涉犯毒品案，被告乙○○於原審時坦認上開警訊筆錄內容，係其自己所供述，不是照筆錄念，被告乙○○於警訊為上開供述時，其母親有在場，於制作筆錄之過程中，警察不兇，被告乙○○並未遭到刑求等語（見原審卷一第二五三至二五五頁），證人即被告乙○○之母吳謝寶美於本院前審調查時證稱：伊到警察局的時候他們已經在製作筆錄了，不知道做了多久，後來警員叫伊在旁邊坐，他們製作筆錄的時候伊可以看得到，他們講的很小聲，伊沒有聽到等語（見本院上訴卷㈠第一六二、一六三頁），證人即警員張謨吉於本院前審調查時證稱：伊係依乙○○之自由意願陳述製作筆錄，並沒有誤導他如何回答，伊只是要調查事實而已，且伊在訊問被告乙○○的時候，他的父母親也有在場，至於錄音時間與筆錄時間不一，是因為剛實施錄音伊等操作不是很熟悉的緣故（見本院上訴卷㈡第六、七頁），經本院前審再勘驗該次警訊錄音紀錄，被告確未受到強暴、脅迫，雖在第六十八分鐘及一三七分鐘處錄音有喀一聲，然被告乙○○之陳述前後連續並未中斷，且該等陳述並非本案爭點（見本院上訴卷㈠第二四二至二四四頁及卷㈡九十三年二月十二日筆錄），堪認被告乙○○之警訊自白係出於其自由意識下所為之供述，堪予採信。雖被告乙○○於本院審理中否認有販賣上開毒品之行為（見本院卷二第九十九、二二四頁、更一卷第二四０頁），核屬事後卸責及迴護之詞，尚難憑採。足見被告乙○○於警訊中所供被告二人有販賣該毒品事實，核與事証相符，並非虛妄，具有可信之特別情況，且為證明被告二人犯罪事實必要，自得為證據，至堪憑採。
（三）被告丙○○、乙○○二人自九十年六月間起係以被告丙○○所有之0000000000號行動電話（未扣案）、0000000000號行動電話及被告乙○○所有之0000000000號等行動電話作為聯絡工具，與真實姓名不詳、綽號「阿海」、「阿合」等成年男子及真實姓名不詳、綽號「明明」之成年女子等人聯絡後，約定在臺中市○○路、大雅路口、臺中市第一廣場或臺中市○○路接近北屯路口處等地，向前開之人購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，已據被告丙○○、乙○○二人供承在卷，又渠二人另向真實姓名不詳、綽號「二哥」之人購入前開毒品，亦有前揭行動電話之監聽譯文在卷可憑。
（四）本件雖因向被告丙○○、乙○○二人購買毒品海洛因、安非他命之人，所使用與被告丙○○、乙○○二人聯絡洽購之行動電話申請人與實際使用人有所不同，而難以追查到向被告丙○○、乙○○二人購買海洛因、安非他命者之真實姓名、年籍等資料，業據證人即查獲員警江百忠於原審法院證述在卷。
（五）毒品海洛因純度不同之因甚多，或係不同批或係稀釋比例不同，是以尚難以在被告乙○○處查獲之毒品與在被告丙○○處查獲之毒品純度不同即認該毒品非被告丙○○交付，另毒品海洛因之純度高者價格較貴，重量並因包裝袋之不同而異，並因購買者需求之多寡而隨時異其重量，亦難以被告乙○○於警訊供稱向綽號明明購買重約○‧四公克之海洛因三千元，向被告丙○○拿含袋重約○‧七公克之海洛因一包給對方，收取一千至三千元及警察在台中市○○街○○○號前查獲被告丙○○時在其身上或住處查獲之毒品並無重約○‧七公克者，即認被告乙○○所述不實而為有利被告丙○○之認定。
（六）被告丙○○、乙○○雖不言明毒品海洛因、安非他命之進價，並否認販賣，而無從查知其中之差價，然毒品海洛因及安非他命，查緝甚嚴，取得不易，且販賣之罪責極重，如無利可圖被告等當無甘冒重罪為之，況買受之對象與被告間亦無特別之親朋關係，被告等營利販賣之意圖，而共同購入上開數量不少之海洛因及安非他命殊堪認定。再參以本件被告二人除為警查獲所購買如附表一、二所示之數量非少毒品後，即有販賣行為，有如上述外，且另為警方查獲為被告丙○○二人所有如附表三之電子磅秤、分裝夾鍊袋、及聯絡用之行動電話等物，屬一般販賣毒品者常供為販賣毒品所需用之物品，更可見被告丙○○二人，確係基於營利販賣之意圖，而共同購入上開毒品至明。又販賣毒品罪，意圖營利其有販入之行為，即屬販賣毒品既遂罪，被告二人為販賣毒品海洛因，並不以販入之後復行賣出為要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。被告二人既已販入毒品海洛因，縱尚未賣出，仍屬販賣毒品海洛因罪。
（七）證人余沛汝於偵訊時證稱：九十年四月與丙○○同居，同年六月間在查獲地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各二次，係向丙○○拿的（見四九五七號偵查卷第五十六頁）等語，被告乙○○於警訊中亦供稱：於九十年六月間開始替丙○○送貨（毒品海洛因及安非他命），因被告丙○○會拿海洛因或安非他命給我施用等語明確，被告丙○○既因被告乙○○幫其販賣毒品而無償轉讓毒品供被告乙○○施用，被告乙○○自九十年六月間即幫其送毒品，迄次月十七日始被查獲，被告丙○○轉讓之次數自甚多（確實次數不詳），參以證人余沛汝及被告乙○○於九十年七月十七日上午六時許為警查獲之際，確有施用毒品海洛因、安非他命之習慣（證人余沛汝所犯施用毒品海洛因及安非他命犯行，已被臺灣高雄地方法院裁定撤銷停止戒治，而續行執行強制戒治在案；被告乙○○所犯施用海洛因及施用安非他命犯行，則於九十年十二月二十日經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第一一七六號案件分別判處有期徒刑一年四月、十月，並定應執行刑為有期徒刑二年確定），分據證人余沛汝、被告乙○○於原審法院訊問時陳述在卷，並有證人余沛汝及被告乙○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，且證人余沛汝係被告丙○○之同居女友，被告乙○○則為與被告丙○○往來密切之朋友，被告丙○○且提供其住處，倘非被告丙○○確有上開轉讓毒品海洛因及安非他命之犯行，當無蓄意攀誣被告丙○○之理，證人余沛汝及被告乙○○前開所述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實必要，足堪採信。至證人余沛汝及被告乙○○二人嗣後雖均翻異前詞，改稱被告丙○○並未轉讓海洛因或安非他命供其等施用云云，顯均係事後迴護被告丙○○之詞，不足採信。又被告乙○○及證人余沛汝二人嗣後既均已翻供，改稱被告丙○○並未轉讓海洛因或安非他命供其等施用云云，而據被告乙○○、證人余沛汝二人所為供詞，並未供明被告丙○○轉讓海洛因、安非他命供其等施用，係將二種海洛因及安非他命之毒品同時或係分別轉讓之情事，此部分其等所供並不明確，自無法據被告乙○○證人余沛汝二人所供直接確定本件毒品同時或係分別轉讓之情形，惟參酌依被告乙○○於本院訊問時所為供述：「（法官問：「被告乙○○取得一、二級毒品是分別去取得或是同時取得？」）被告乙○○答：我都是兩種一起毒品同時一起買，……沒有先買一種毒品，再買另一種毒品，都是一起買。」（參本院卷六十五頁），就被告乙○○供述而言，其所獲得之毒品均係同時一次取得情形，且再依「罪疑唯輕」有利於被告之法理，均應認被告丙○○係同時轉讓海洛因、安非他命供被告乙○○、證人余沛汝二人施用，從有利被告之認定。
（八）此外，復有法務部調查局鑑定通知書二件、法務部調查局檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一紙在卷可憑，並有附表壹所示之第一級毒品海洛因、附表貳所示之第二級毒品安非他命、附表参所示供販賣海洛因及安非他命所用之物扣案可資佐證（被告丙○○於警、偵訊時及被告乙○○於原審法院訊問、審理時均供稱上開物品分為渠二人所有，衡諸附表壹、貳所示之海洛因及安非他命重量、純度及附表参所示扣案電子磅秤、分裝夾鍊袋之性質及數量，堪認扣案附表壹所示之海洛因、附表貳所示之安非他命均係被告丙○○等所有供販賣之毒品、如附表参所示之物則係被告丙○○等所有供販賣海洛因及安非他命所用之物），本件事證已臻明確，被告丙○○、乙○○二人右開所辯，均係脫卸之詞，咸不足採，其犯行均堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法販賣，核被告丙○○、乙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○另犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告丙○○為供販賣、轉讓第一級毒品及為供販賣、轉讓第二級毒品、被告乙○○為供販賣第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○所犯一行為同時轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。又被告丙○○、乙○○二人就上開販賣第一級毒品及第二級毒品犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告丙○○、乙○○二人多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，及被告丙○○先後多次之轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，依連續犯之規定，各論以一罪，被告丙○○、乙○○二人共同基於營利意圖，先後所販入第一級毒品海洛因為接續一行為。被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪三罪間；被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪二罪間，均犯意各別，罪質互殊，應予分論併罰。再被告丙○○前曾於八十六年十一月一日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，入監執行後，已於八十七年九月七日執行完畢；被告乙○○前曾於八十五年十月十九日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，分別經判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，入監執行後經假釋付保護管束，並於八十九年三月二十日未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，被告丙○○於五年以內再犯本件有期徒刑以上之三罪，被告乙○○於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，各遞加重其刑（有關被告二人販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，及被告二人販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，均依法不得再加重，僅就被告二人所犯連續販賣第二級毒品無期徒刑以外部分遞加重之，及就被告丙○○所犯連續轉讓第一級毒品部分遞加重之）。又被告丙○○、乙○○二人所販入第一級毒品數量，尚非如專門販毒之大毒梟毒品數量之鉅大，及惡性亦不如專以販毒維生之毒梟重大，衡以毒品危害防制條例第四條第一項法定本刑為死刑、無期徒刑，觀諸被告等上開犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科以被告上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告等之刑。原審就被告丙○○、乙○○論罪科刑，固非無見，惟原審㈠認被告乙○○與丙○○除上揭事實所敘之外，另論被告二人有販賣第一、二級毒品罪給陳志仁等人，尚有未當。（理由如下，不另無罪諭知部分敘明）㈡又原審未認被告丙○○所犯係同時轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，為想像競合犯，亦有未合。被告丙○○、乙○○就上開罪行上訴，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告丙○○、乙○○二人之素行、犯罪之動機、目的均係為得一己之利而販入毒品、販賣毒品之期間長短、因販賣毒品所得之財物、販賣毒品流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害、被告丙○○轉讓毒品之次數及被告丙○○、乙○○二人犯罪後猶設詞狡辯、難認有悔意、態度難認良好等一切情狀，就被告丙○○、乙○○二人分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並各定其應執行之刑。又扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外），如附表貳所示之第二級毒品安非他命，均為查獲供販賣用之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，包裝則依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，扣案如附表参所示之物，分別係被告丙○○、乙○○二人所有供販賣毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收，另販賣第二級毒品所得二萬二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○、乙○○二人之財產抵償之。至被告丙○○為警查獲時，雖另扣得皮包、手提包、鐵盒、削尖吸管、玻璃吸管、紙盒、吸食器、現金二十九萬零八百元、二十二萬元、十萬元等物；被告乙○○為警查獲時，另經扣得鐵盒、手提包、塑膠盒、吸食器、酒精燈、削尖吸管、玻璃吸管、注射針筒、分裝夾鏈袋、手提箱、0000000000號行動電話、現金二萬元、二萬一千六百元，惟被告二人均否認前開物品係渠二人供犯本案之罪使用或預備用或因本案犯罪所得之物，衡以前揭物品性質上或僅供一般日常生活使用，或僅係供犯施用第一、二級毒品之罪所用之物，與被告二人所犯本案之罪間並無關係，亦無其他證據足認上開扣案之現款係被告二人販賣毒品海洛因、安非他命所得之現款，爰均不予宣告沒收，另被告丙○○所有、供販賣毒品聯絡所用之行動電話（門號0000000000號）一支，並未扣案，且被告丙○○供稱：上開門號卡一枚已折斷，且前開行動電話一支已找不到等語，復查無其他證據足證該未扣案之門號卡一枚及行動電話一支現仍存在，顯已滅失，爰不宣告沒收，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年六月間某日起，並與同圖謀不法利得之乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因予陳志仁，因認被告二人此部分另犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌云云，經查：雖證人陳志仁於本院前審調查時證稱：「當庭的被告丙○○就是伊所說的阿義，伊跟他沒有仇恨，跟他買了約幾千元之海洛因，是被查獲之前在台中市買的，時間忘記了（見本院上訴卷㈠第一八○至一八二頁）」、「伊之前所犯毒品案件已被裁定戒治，該案毒品來源係零星到處買，有向當庭的被告丙○○買過毒品，伊所說阿義就是丙○○，在台中向他買，是在被查獲（九十年五月二十日）之前一個禮拜左右買的，數量、價格忘記了，是以電話聯絡購買，丙○○的電話是伊在江玉鈴手機上抄下來的（見本院上訴卷㈡第一三○至一三五頁）」，且證人陳志仁於警訊中亦証述：「（所施用之毒）係向江玉鈴及阿義購買的……，阿義即為警方提供之照片上之人（見偵查卷第三六、三七頁），惟證人陳志仁於偵查中則稱：「（檢察官問：為何於警訊稱有向他們購買？）答：我只說跟我朋友阿義長得很像，但不確定。」（見四九五七號偵查卷第四九頁）証人已否認其有向丙○○購買毒品之事實，前後所供不一，則該證人上開不利於丙○○之指訴，尚非一貫，則其於警訊及審理中所證各詞是否與事實相符，証言有嚴重瑕庛，而丙○○此部分之犯行，除證人陳志仁之證述外，尚乏其他證據以資補強，自不足以遽行認定被告丙○○有此部分之犯行，此外查無其他證據足認被告丙○○、乙○○犯此部分罪行，因與右開判罪部分有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○二人，除事實一所述之外，另基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意連絡及行為分擔，自九十年六月起，連續共同販賣第一級毒品、第二級毒品予不特定之第三人多次。其方式係由丙○○以其行動電話０９２５─０６１１１９號、０９２１─３３７４８０號，與乙○○之行動電話０９３３─１９７８０６號連絡，由丙○○將毒品交由乙○○至約定處所交付買主並收取貨款、或由丙○○於嗣後親自收取貨款。渠等販售毒品之價格則係海洛因每小包毛重約０．七公克、每包新台幣（下同）一至三千元不等，安非他命每小包毛重約一公克、每包一至三千元不等，依毒品之重量及丙○○與買主之交情而定。因認被告二人犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。經查：
（一）被告丙○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文（監聽時間為九十年六、七月間），雖顯示曾與真實姓名不詳、綽號「二哥」之人（使用0000000000號）、真實姓名不詳之0000000000號之男子、0000000000號（該電話使用人為女子）門號之使用人等人，談及購入「糖仔」、「女的」、「粗的」等語之事，並與真實姓名不詳、已成年之「阿昌」（使用0000000000號門號）、「紅毛」（使用0000000000號門號）、「發哥」（使用0000000000號門號）、「阿俊」（使用0000000000號、0000000000號門號）、「勇哥」（使用0000000000號）及真實姓名不詳、已成年之使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話門號之人等人，談及同意販賣「女的」、「男的」、「細的」、「粗的」、「糖果」及交易價格等情事。
（二）被告乙○○使用之0000000000號行動電話監聽譯文（監聽時間為九十年七月間），亦顯示曾與真實姓名不詳、已成年之使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號門號之人等人談及同意出賣「男的」、「細的」、「糖果」及交易價格等情事。
（三）被告丙○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文雖顯示，被告丙○○於九十年七月六日凌晨二時四十二分許，以上開行動電話撥打被告乙○○使用之0000000000號行動電話，聯絡並指示被告乙○○至公園交付「糖果」與買主，並說女的等一下再拿給你；於同日凌晨二時五十六分聯絡稱：你拿四千給他就好，退四千；被告乙○○使用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示，被告丙○○於九十年七月十四日清晨一時十三分以余沛汝使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000電話聯絡，被告丙○○問：你還有女的嗎？被告乙○○答：剩一點，被告丙○○即告知你回來我拿給你等語，同日下午五時三十七分許，被告丙○○以其使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之上開行動電話聯絡、詢問有無將價值二千元之「女的」交付與綽號「阿輝」之人，被告乙○○答稱：有，實重二點五給「阿輝」等語，同月十六日下午六時四十六分、及六時四十八分、八時，復以0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，為如下之對話：「．．．．他可能要換糖果，那你糖果還多少」，「我沒有動過」，「有二、三錢嗎」，「有」，「那要多少跟他換」，「二錢糖果就好」，「換電腦那個說要一男一女」等語。
（四）訊據被告丙○○、乙○○均否認有此部分犯行，又查電話中均屬暗語，尚不能明確認定其暗語所代表之意義，且所錄音之內容，亦不能證明其交易是否完成，既查無確切證據足資證明被告二人犯罪，此部分即應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，故此部分亦不另為無罪之判決，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
刑事第二庭 審判長 李 璋 鵬
法 官 方 艤 駐法 官 蕭 錦 鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬中 華 民 國 94 年 6 月 22 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
附表壹：
一、第一級毒品海洛因八包。
二、第一級毒品海洛因五包。（編號一、二之海洛因十三包，合計淨重三十一點九二公克、
包裝重五點三公克，純度百分之六四點六七，純質淨重二十點六四公克）。
三、第一級毒品海洛因十五包（合計淨重十一點六三公克、包裝重四點七七公克，純度百分之四六點零五，純質淨重五點三六公克）。
附表貳：
一、安非他命七包。
二、安非他命二包。（編號一、二之安非他命九包，實際總毛重為二二點五五公克
、總淨重十八點九四公克，經共取零點三二公克供鑑驗，總餘十八點六二公克）。
三、安非他命六包（合計鑑定前淨重十三點十六公克，鑑定後淨重十三點一四公克，包裝重一點九三公克）。
附表参：
一、電子磅秤一個─被告丙○○所有。
二、電子磅秤一個─被告乙○○所有。
三、分裝夾鍊袋一包─被告丙○○所有。
四、分裝夾鍊袋五包─被告丙○○所有。
五、分裝夾鍊袋十一包─被告乙○○所有。
六、行動電話（門號0000000000號）一支─被告丙○○所有。
七、行動電話（門號0000000000號）一支─被告乙○○所有。
Ａ