臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上重訴字第15號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 張居德律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國94年3月4日第一審判決（民國93年度訴字第1502號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國93年度偵字第5122、5818、7699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日，扣案之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠五九型口徑九釐米制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣貳個）各壹枝、制式九釐米子彈壹佰陸拾柒顆、改造八點九釐米子彈陸顆及改造九釐米子彈肆顆均沒收；又連續販賣第壹級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第壹級毒品所得之新台幣壹拾捌萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
被訴販賣第貳級毒品部分無罪。
事 實
一、丁○○前於民國（下同）八十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例及犯竊盜罪等案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑八月、六月、三年、一年，後經裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月確定，嗣入監執行，於八十四年九月十一日假釋出獄，後因故經撤銷假釋，復於八十八年二月二十日入監執行殘刑有期徒刑三年二十七日，並於九十一年一月二十二日始因縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改：
（一）、丁○○未經許可，於九十二年二、三月間之某日，在其
位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○號住處，接受許森棓（九十二年五月十七日死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）寄託，由許森棓將其未經許可所持有、具有殺傷力之以仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠五九型口徑九釐米制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）各一枝、彈匣二個及子彈共二百五十八顆（其中二百四十三顆為制式九釐米子彈，六顆為改造九釐米子彈，另九顆為改造八點九釐米子彈）交予丁○○寄放，丁○○即將之埋藏在其住處花圃地下以為之寄藏。嗣於九十三年七月三日十四時許，丁○○主動打電話與彰化縣警察局彰化分局聯絡，並報繳上開改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）一枝及上開子彈中之五顆改造九釐米子彈（經試射用去一顆，僅剩四顆），惟丁○○仍將上開制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝、彈匣二個及剩餘子彈二百五十三顆，埋藏在其上開住處之花圃地下繼續藏放。後經警循線於九十三年八月五日中午十二時三十分許，在上開藏放處查獲，並扣得上開制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝、彈匣二個及剩餘子彈二百五十三顆（其中二百四十三顆為制式九釐米子彈，經試射七十六顆，其中七十四顆可擊發而用畢，另二顆為不發彈，僅剩一百六十七顆；另一顆係改造九釐米子彈經試射可擊發，具殺傷力，已用畢；餘九顆則為八點九釐米改造子彈，經試射三顆均可擊發，認具殺傷力，惟經試射後僅剩六顆），始查知上情。
丁○○於本案偵查中及審判中自白並供述前開全部半自動改造手槍、制式半自動手槍各一枝及子彈共二百五十八顆之來源，係由受許森棓寄託而寄藏，因而查獲許森棓未經許可持有前開手槍及子彈。
（二）、又丁○○另意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之
概括犯意，自九十三年二月間之某日起至同年八月四日中午十二時許止（起訴書載為至同年七月間之某日止），約一、二星期一次，或由鍾麗貞以其所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與丁○○所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，或由丁○○撥打鍾麗貞上開門號之行動電話與鍾麗貞聯絡，或由丁○○撥打鍾麗貞之友人蔡東周之門號0000000000號行動電話與鍾麗貞聯絡，雙方約在丁○○上開住處附近路邊、彰化縣伸港鄉福安宮附近或彰化縣和美鎮嘉犁派出所前等處，由丁○○以每台錢（約三點七五公克）海洛因約新台幣（下同）一萬八千元之代價，先後販賣一萬八千元、九千元及五千元之海洛因給鍾麗貞按序二次、三次及五次；另丁○○並於同年六月初及七月底，以提供海洛因誘使鍾麗貞與其至彰化縣彰化市○○路之米蘭汽車旅館發生性行為各一次，事後則分別交付市價約五千元之海洛因給鍾麗貞以為代價（丁○○販賣海洛因給鍾麗貞部分之次數，因鍾麗貞僅能記起上述十二次交易，故為此記載；鍾麗貞前開期間向丁○○購得海洛因及性行為換得海洛因，而施用第一級毒品海洛因，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十三年毒偵字第二七一六號偵查終結緩起訴處分期間為三年確定）。丁○○又承前開意圖營利之概括犯意，先後自九十二年十一月間之某日起至同年七月三日止，約二十幾天一次，或由乙○○以門號0000000000號行動電話與丁○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，或由丁○○撥打乙○○上開門號之行動電話與乙○○聯絡，雙方約在丁○○上開住處或乙○○所經營位於彰化縣○○鎮○○路○○○號「港龍燒臘店」內，由乙○○以九千元之價格，每次向丁○○購買半錢海洛因，共十次（乙○○前開期間，向丁○○購得海洛因，而犯施用第一級毒品海洛因罪部分，經原審法院另案九十三年度訴字第一０八三號判決乙○○連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑八月，提起上訴後，由本院九十三年度上訴字第一九七三號判決上訴駁回，緩刑五年確定）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局、和美分局分別報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○（以下稱被告）對其上開受許森棓寄託而寄藏該等手槍及子彈等之犯罪事實坦白承認，卷查被告丁○○於警訊及原審法院偵審中，也已坦承不諱，並有如事實欄所示之該等改造手槍、制式手槍、改造子彈及制式子彈等扣案可證，及查獲手槍、子彈之現場照片共十二幀附卷可資佐證；而該等手槍、子彈，經先後送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，除制式子彈中有二顆為不發彈，確認為無殺傷力外，其餘之改造手槍、制式手槍、改造子彈及制式子彈均確定可擊發而具有殺傷力，亦有該局出具之九十三年七月二十日刑鑑字第○九三○一四○三三二號、同年九月二十九日刑鑑字第○九三○一六七○九三號槍彈鑑定書各一份在卷可憑（見偵字第五一二二號卷第五十二頁至第五十四頁及偵字第五八一八號卷第一０六頁至第一０八頁）。是被告此部分寄藏槍枝及子彈之犯行均堪可認定。
二、次查訊之被告雖不否認卷附為警監聽錄音之譯文，確係其本人分別與鍾麗貞之對話，惟其矢口否認有於上述時、地分別販賣海洛因與鍾麗貞及乙○○等二人犯行，辯稱：渠並未販賣海洛因給鍾麗貞、乙○○等人，監聽之內容，係與鍾麗貞談論盆栽買賣之過程，並非販賣海洛因等語。惟查被告丁○○於上述時、地經電話與鍾麗貞聯絡後，以前開代價，先後販賣海洛因給鍾麗貞共十二次（包括其中性行為二次，每次代價五千元）之犯罪事實，業據證人鍾麗貞先後於檢察官偵查中及原審法院審理中結證明確（另證人鍾麗貞之警詢筆錄係屬審判外陳述，業經檢察官於原審法院準備程序時捨棄作為證據，故不進行證據評價）。並有被告與證人鍾麗貞經警監聽之電話錄音及監聽譯文扣案與附卷可相佐證，依電話監聽之內容所示，被告確實至少有販賣一萬八千元數量之海洛因二次給鍾麗貞（因電話中，被告詢問鍾麗貞「妳要處理嗎？要多少？」後，鍾麗貞答稱和上次一樣，被告再反問「一八」，經鍾麗貞於檢察官偵查中及原審法院審理作證時，一致確認「一八」即指一萬八千元，用以向被告購買一台錢海洛因無誤）。被告亦承認為警監聽之內容，確係其本人與證人鍾麗貞之通話，僅辯稱上述通話係在與證人談論盆栽買賣之過程等語。然此與證人鍾麗貞於檢察官偵查中及原審法院審理時，明確證稱其並無種植盆栽、樹木之興趣，也未曾向被告購買盆栽或樹木等語在卷，足認被告此點所辯，尚屬無據。再查被告原審法院選任辯護人另指證人鍾麗貞前於警訊及檢察官偵查中所證被告販賣海洛因與原審法院審理中所述互有出入，而主張其所證有不實之處，不能採為不利於被告認定之依據等語，惟查證人鍾麗貞之警訊筆錄業因被告選任辯護人於原審法院準備程序時，主張係屬審判外之陳述，依法應認為無證據能力，而經公訴人當庭捨棄作為認定被告有罪之證據（見原審卷第一０四頁），選任辯護人就此並無異議，且亦未主張引用證人鍾麗貞之警訊筆錄為證據，是證人鍾麗貞人之警訊筆錄已不在本案證據評價之範圍，原審法院自無從就其警訊筆錄進行論斷，是選任辯護人於本件審判程序中，再引述證人鍾麗貞等人之警訊筆錄為被告辯護，實有矛盾，又查證人鍾麗貞前於檢察官偵查中雖證稱其自九十三年二月間至七月間，平均每一、二星期即向被告購買海洛因一次等語。此與其後在原審法院審理時所證述被告販賣毒品給其等之次數固然有不一致之情形，然鍾麗貞在原審法院審理時，經確認後，僅能肯定被告有販賣海洛因予伊共十二次。經查證人鍾麗貞供述被告有販賣海洛因之基本事實，故本院在依據嚴格證據法則之精神及審酌被告利益之情況下，自僅能認定被告販賣海洛因給鍾麗貞十二次。至被告及其原審選任辯護人均辯稱：證人鍾麗貞係因與被告存有過節，惟證人鍾麗貞於原審法院審理中堅決否認其與被告間存有何恩怨；被告及其選任辯護人就此點所辯，均不能提出具體相關之證據資料以供查證，自不可採為有利於被告之認定。再參酌證人鍾麗貞於前開期間內，向被告購買海洛因及性行為換得海洛因，而施用第一級毒品海洛因犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官九十三年度毒偵字第二七一六號偵查終結，因供述毒品海洛因來源係被告所販賣提供，而緩起訴處分期間三年確定，有該緩起訴處分書影本一份附本院卷可憑，是證人鍾麗貞證述向被告購買（包含性行為）海洛因共十二次，經前開各方面調查核與事實相符，足可採為判決之基楚。次查被告於前開時、地，販賣第一級毒品海洛因與乙○○犯行，據雖證人乙○○於警訊中證稱：我從九十二年十一月左右，就開始向他（指被告）購買海洛因十多次，我每次都向他購買海洛因半錢，價格均為新臺幣壹萬元，每次都為二十幾天就向他訂購一次等語（見偵字第七六九九號卷第二十二頁反面）。證人乙○○於檢察官偵查中經具結證稱：約於去年（九十二年）十一月左右開始跟他（指被告）買；約二十幾天買一次；我都買海洛因半錢，約九千元至二萬元」等語（見偵字第五八一八號卷第一六一頁）。證人乙○○前開警訊筆錄為審判外之陳述，經被告原審選任辯護人主張為無證據能力，惟經第一審檢察署檢察官於原審法院準備程序中陳述乙○○在偵查中已經證述在卷，惟並未捨棄請求將乙○○警訊筆錄，列為傳聞證據之例。（見原審卷第一０四頁反面及第一０五頁反面）。查證人乙○○於原審法院審理中經傳喚於九十四年一月二十一日上午十時三十分及九十四年二月十八日上午九時三十分到庭作證，因應送達人已遷移他處之郵務文書不能送達事由報告書及彰化縣警察局和美分局和美派出所簡復表記載該員即證人已非居住彰化縣○○鎮○○里○○路○○號等情（見原審卷第一四四頁、第一九一頁至第一九八頁）。復經本院函彰化縣和美鎮戶政事務所復查結果乙○○於九十三年十一月初，已搬離該處所（即彰化縣○○鎮○○里○○路○○號），目前不知其去處，亦無法聯絡等情，有該戶政事務所九十四年六月九日彰和戶字第０九四０００二０四０號函檢送乙○○遷徒相關資料影本三份在卷可憑（見本院卷第一０五頁至第一０八頁），是證人乙○○現所在地不明而無法傳喚。查被告以外之人於審判中有所在地不明，而無法情形傳喚情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。本件證人乙○○前開期間，向被告購得海洛因，而犯施用第一級毒品海洛因罪部分，經原審法院另案九十三年度訴字第一０八三號判處有期徒刑八月，提起上訴後，由本院九十三年度上訴字第一九七三號判決上訴駁回，因斟酌其犯罪後積極協助警察查緝毒品來源，悔改之表現信而有徵，而宣告緩刑五年確定，有上開刑事判決影本二件附本院卷可憑。是證人乙○○於警詢筆錄及檢察官偵查中向檢察官所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之三第三款規定，得為證據。本院審酌對被告有利之情況下，認定由證人乙○○以九千元之價格，每次向被告購買半錢海洛因，共十次。是被告前開販賣海洛因予鍾麗貞、乙○○等二人之犯罪事證，亦堪認定，被告否認販賣前開第一級毒品海洛因之辯解，係屬嗣後推諉之詞，不足採信。
三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經於九十四年一月二十六日修正公布施行，於同年月二十八日生效，經修正後之該條例（下稱新法），業將原條例第十一條刪除，而將原該條之寄藏改造槍枝之處罰，改移至新法第八條第四項，而法定本刑亦從原本有期徒刑一年以上七年以下提高為有期徒刑三年以上十年以下（併科罰金之額度並未變動），經相比較，自以修正前第十一條第四項之規定較有利於行為人，是依刑法第二條第一項但書規定適用有利於行為人法律之意旨，被告所犯寄藏改造槍枝部分應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定以為論科，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及違犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或死刑，依法不予加重其刑。再被告以一寄藏行為，同時觸犯寄藏制式手槍、改造手槍及子彈等數罪，應依想像競合之規定，從一重之寄藏制式手槍罪處斷。被告所犯寄藏制式手槍罪、連續販賣第一級毒品罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。復查被告曾因犯如犯罪事實欄所示各罪，經原審法院判處應執行有期徒刑四年六月確定，於九十一年一月二十二日始因縮短刑期執行完畢，有其台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪部分因法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重其刑外，其餘各罪均應依法加重其刑。另被告雖先行將其寄藏之上開改造手槍一枝及改造子彈五發向警察機關報繳以自白其此部分寄藏槍、彈犯行，然查其並未一併將其餘所寄藏之制式手槍及二百五十三顆子彈全部報繳提交予警察機關，實有避重就輕之行為，難認有自首之真意與客觀事實，自無從適用自首之規定予以減輕其刑，附此敘明。
四、原審法院認被告所犯寄藏制式手槍罪及連續販賣第一級毒品罪，犯罪事證明確，均堪認定，固非無見，惟查：㈠本件被告未經許可，持有前開半自動玩具手槍及制式半自動手槍各一枝及子彈二百五十八顆，係受許森棓所遺留而持有，業據被告於偵查及審判中自白，雖許森棓於九十二年五月十七日死亡，自不能因許森棓死亡，犯罪主體消滅，國家對許森棓無從追訴用刑罰權（另經檢察官為不起訴處分確定），而謂被告並未供述前開手槍、子彈來源因而查獲，其所謂「因而查獲」係其前手之被查獲與行為人之被告之自白及供述來源間，在客觀上具有相當因果關係者而言。至於被查獲者是否現尚生存，得否為訴訟主體加以追訴處罰，可以不問，法院應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定減輕（參考台灣高等法院暨所屬法院八十五年法律座談會彙編刑事類提案第二十一號提案研討結果，刊載八十六年六月台灣高等法院編印八十五年法律座談會彙編第二四八頁、第二四九頁），被告所犯未經許可持有手槍罪，應依上開規定減輕其刑，原審判決未就被告於偵查及審判中自白並供述全部前開手槍及子彈之來源，依上開規定減輕其刑，自有欠當。㈡次查被告販賣第一級毒品海洛因部分，並有販賣如事實一之（二）所載由乙○○以九千元之價格，每次向被告購買半錢海洛因，共十次之事實，原審判決疏予詳察，僅因乙○○於原審法院審理中經二次傳喚，因遷移他處不明，認被告無此部分之犯罪（因有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知），亦有欠合。㈢又查被告並無承概括犯意先後於九十三年七月十日十五時許、同日二十一時許、同年七月二十一日十九時許、同年七月二十六日十七許、同年七月二十九日十四時許、同年七月三十一日十七時許及同年八月四日二十一時許。由丙○○以其門號0000000000號行動電話與丁○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約在丁○○上開住處或丁○○住處附近，由丁○○分別販賣海洛因一千元、一千五百元、一千元、一千元、二千元、一千元及一千元給丙○○。丁○○即以此為營利之犯行（此部分理由第五項另後敘述），原審誤認被告有此被訴販賣第一級毒品部分之行為，也有不當。被告上訴意旨認原審判決關於寄藏制式手槍罪部分，量刑太重及被告並未販賣第一級毒品海洛因與鍾麗貞等語，雖無可取，惟原審判決既有前揭之可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。被告關於未經許可寄藏制式手罪部分，於偵查及審判中因供述來源，已如上述，依上開規定減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益，其前有多項之犯罪紀錄，品行不佳可見，且其明知吾國係禁止私藏槍、彈武器之國家，而槍、彈對社會治安潛在之危險性亦至為重大，另其亦知海洛因、安非他命均係我國法令公告之毒品，具有成癮性，竟貪圖販賣毒品之暴利，利用吸毒者對毒品之依賴性，不斷將毒品賣與他人，甚至以毒品誘使已婚女子與其發生性行為以換取毒品，此舉除戕害購買毒品之人之身心健康，並破壞其等之家庭生活，更因而造成社會為毒品所毒化，衍生相關之犯罪現象，嚴重影響社會治安，所生危害至為重大，又其犯後仍不知悔改，未能誠實以陳述，態度欠佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其主刑部分應執行之刑，且追繳其犯罪所得之財物（另證人鍾麗貞以和被告發生性關係二次，各以換取相當於五千元之海洛因部分，因此乃係被告販賣毒品所得之不法利益，非屬毒品危害防制條例第十九條第一項所稱之有形的「財物」，故無從依該條之規定併予追徵其價額或以其財產抵償之），其所犯販賣第一級毒品犯行部分，並依法諭知褫奪公權終身，以示懲儆。扣案如主文欄所示之手槍、子彈、彈匣均為違禁物，除其中已因鑑定試射而用畢之子彈及二顆制式子彈為不發彈、不具殺傷力而無從併予宣告沒收外，餘均應依法併予宣告沒收。
五、公訴意旨又以：㈠自九十三年五月中旬之某日起至同年七月三十一日止，由丙○○以門號0000000000號行動電話與丁○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在丁○○上住處，由丙○○以五百元至一千元不等，向丁○○購買海洛因三、四次。㈡自九十一年底之某日起至九十三年七月二十九日止，由戊○○以門號0000000000號行動電話與丁○○所使用之門號0000000000號等行動電話聯絡，雙方約在丁○○上開住處，由戊○○以每次一千元，向丁○○購買安非他命約十次。因認被告犯有此部分之販賣第一級毒品與第二級毒品之犯嫌等情。惟按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另茍積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據，業經高法院三十年上字八一六號、四十年台上字八六號、七十六年台上字四九八六號著有判例足資參照。次按證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，惟其證述之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵不能究明以前，遽採為有罪之判決根據，自難謂為適法（參照最高法院八十四年度台上字第七四五號判決要旨）。查本件檢察官起訴書認被告被訴販賣與丙○○第一級毒品海洛因三、四次及販賣與戊○○第二級毒品安非他命約十次，無非僅據證人丙○○、戊○○之證述及丙○○、戊○○之通訊監察譯文，持為論據。惟訊據被告始終堅決否認被訴前揭販賣海洛因與丙○○及販賣安非他命與戊○○之行為。查證人丙○○於警訊證稱：「我從九十三年五月中旬開始施用毒品就向丁○○購買毒品至查獲為止，共購買多少次我已不記得等語，證人戊○○於警訊證稱：「我吸食安非他命都是向彰化縣伸港鄉綽號「阿堂」（即被告）的男子購買，每次購買金額為一千元，自九十一年底起陸陸續續大約向他（即被告）購買十餘次左右」等語（見偵字第七六九九號卷第二十九頁反面及第三十二頁反面），惟經檢察官於原審法院準備程序時，因經被告選任辯護人主張證人丙○○、戊○○等二人之前揭警訊筆錄係屬審判外之陳述，依法無證據能力，檢察官於該準備程序中捨棄作為證據，故本院不得進行證據評價。又查固經證人丙○○於偵查中證稱：「於九十三年五月中旬起，有向丁○○買海洛因，約三、四次，有時五百元、有時一千元，重量我不知道」等語；證人戊○○於偵查中證稱：「自九十一年底，向丁○○買安非他命，約一、二個月買一次，總共約十次，每次買一千元，重量我不知道」等語（見同上偵查卷第一一０至第一一三頁）。證人丙○○於原審法院審判中證稱：「約三、四次向被告購買海洛因，這六次都有買到，我有施用海洛因，九十三年五月中旬開始，最後一次是九十三年八月四日」等語；證人戊○○於原審法院審理中證稱：沒有向被告購買安非他命，賣安非他命給我的都是壹個女孩子，不是被告，我是打電話給那個人，他的電話號碼我不記得等語（見原審卷第二０六頁反面至第二０八頁反面及第二一三頁）。但查證人丙○○、戊○○等二人，經警查獲採取該二人之尿液，送請彰化縣衛生局檢驗結果，證人丙○○未檢出嗎啡陽性反應；證人戊○○未檢出甲基安非他命陽性反應等情，有該局煙毒尿液檢驗成績書二張附本院卷可憑（見本院卷第七十五頁、第七十六頁），從證人丙○○、戊○○等二人，並未被檢察官追訴施用第一級毒品或第二級毒品等罪嫌；亦未查獲向被告購買之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有絲毫毒品，復未查獲被告推由姓名不詳年約二、三十歲成年女子者之姓名及住址，可供調查。是證人丙○○及戊○○於檢察官偵查中及原審法院審判中片面之上開證述，並非無瑕疵可指，而就該二證人經警採取尿液檢驗結果，又不能證明其證述與事實相符，自不得採為被告有罪判決之基礎。再查扣案與附卷之證人丙○○、戊○○等人為警監聽之電話錄音及監聽譯文，雖先後七次經證人丙○○與被告電話聯絡，電話中丙○○係以前面、後面、一棵、半棵為代號，經丙○○於偵查中及原審法院審理時一致確認，前面指海洛因純度較高，後面指海洛因純度較低，一棵指一千元，半棵指五百元等語；另被告與證人戊○○監聽錄音中，戊○○明確向被告表示拿一千，此部分亦經證人戊○○於偵查中及原審法院審理時結證係向被告購買一千元之安非他命等語。被告亦不否認為警監聽之內容，確係其本人與證人丙○○、戊○○之通話，僅辯稱上述通話係在與證人談論盆栽買賣之過程等語，雖經證人丙○○及戊○○亦於偵查中證稱其等亦無種植盆栽之習慣等情。但查證人等二人前述監聽錄音之內容，均未提及購買海洛因及安非他命之重量。且證人丙○○與戊○○等二人之電話錄音，其等二人於偵查中及原審法院審理中之片面證述說明，不能證明與事實相符，自不能僅憑證人丙○○與戊○○前開證述及說明，亦不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度，即遽予認定向被告購買海洛因及安非他命之每次價格及次數。是被告被訴此部分之販賣第一級毒品及第二級毒品之犯罪，尚屬不能證明。然因檢察官認此部分與前述起訴有罪之販賣第一級毒品有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不另為無罪之諭知，併予敘明。另被告被訴販賣第二級毒品部分，原審判決疏予詳審，被告上訴意旨指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審法院此部分判決撤銷，另諭知無罪之判決。
六、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項前段，修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、毒品危害防制條例第四條第一項，第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第三十七條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田法 官 方 艤 駐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 94 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新幣三百萬元以下罰金。
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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