臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 94年度抗字第716號抗 告 人即 自訴人 乙○○被 告 甲○○ 台灣台中地方法院法官上列抗告人因被告瀆職案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年10月24日裁定 （91年度自字第852號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：㈠被告係台灣台中地方法院（以下簡稱台中地院）民事庭法官
，承辦同院85年度重訴字第413號李慶義 、吳文忠、常照倫擔任原告請求乙○○、紀豐榮、沈朝江損害賠償（本訴部分）暨乙○○擔任反訴原告請求李慶義、吳文忠、常照倫等三人損害賠償民事訴訟案件，被告於該案審理時，已經調卷勘驗後發現：台灣台中地方法院檢察署（以下簡稱台中地檢署）80年度偵字第15666號、81年度偵字第627號卷內遺失80年12月27日之移送書、80年12月19日之警訊筆錄、80年搜索票、扣押物明細及照片等資料；81年度偵字第6117號卷內遺失81年3月28日之搜索票、扣押物清冊 、照片及警方命乙○○製作之清點報告等資料；82年度他字第1346號卷內遺失82年9月15日之照片 、同年月20日林梅茂刑警面交遭調包之瓦斯調整器照片、瓦斯調整器及台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢署 ）82年度偵續字第132號起訴書等一百紙書證兩冊等資料（按：見85年度重訴字第413號卷㈨第6至10頁90年5月24日筆錄，第173至176頁90年6月28日筆錄）。乙○○認李慶義、吳文忠、常照倫三位檢察官承辦偵查案件有將上開公文書抽離案卷，改以許文村刑案資料九紙掉包後，燒燬罪犯書證 ，拒依據刑事訴訟法第251條規定之職權起訴許文村等集團，即自訴人83年 3月31日貪污檢舉書指論原告勾結罪犯及包庇與圖利，即無虛構。被告係上開85年度重訴字第413號民事案件承辦法官 ，對上情自已知之甚詳，竟於該案判決書理由欄六之（六 ）第70頁第4行至第11行（原裁定誤載為第5行至第8行）之記載：「被告乙○○主張原告吳文忠、常照倫檢察官偵辦80年度偵字第15666號 、81年度偵字第627號、1589號 ，常照倫檢察官偵辦81年度偵字第6117號案件、陳俊華等民安公司員工侵害著作權案件，及原告李慶義檢察官偵辦82年度偵字第4895號、82年度他字第1346號案件有違法瀆職、包庇犯罪圖利等情，既無積極之證據足以證明，據此所為之告訴，亦經台中地檢署檢察官不起訴處分，有台中地檢署86年度偵字第11349號 、第20732號、25461號不起訴處分書附卷可稽。被告乙○○指稱原告檢察官三人違法瀆職、包庇犯罪圖利，即無可採。」係被告明知不實事項，登載於職務上所掌之判決書（公文書）。
㈡同上民事案件，91年4月26日言詞辯論期日 ，該案本訴部分
民事事件被告沈朝江並未到庭，該案原告常照倫之訴訟代理人兼原告李慶義、吳文忠複代理人莊惠祺律師並未同意就該案被告沈朝江部分聲請一造辯論判決，然被告竟於前開判決書第63頁第14、15行記載：「本件被告沈朝江未於最後言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論判決。」亦係被告明知不實事項，登載於職務上所掌之判決書（公文書）。
二、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查之結果，如認為案件有刑事訴訟法第252條至第254條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第326條第3項定有明文。
三、原審裁定意旨略以：㈠自訴意旨㈠部分：
⒈按「不起訴處分已確定或緩起訴期滿未經撤銷者，非有發現
新事實或新證據 ，或有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者 ，不得對於同一案件再行起訴。」刑事訴訟法第260條定有明文 。又「案件經檢察官偵查後，從實體上認定被告犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252條規定為不起訴處分確定者 ，其實質效果，就現行法制言，與受無罪判決無異，故於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定，非僅指於訴權之暫時未行使而已 ，是以除合於刑事訴訟法第260條第1、2款所定原因，得再行起訴外，別無救濟或變更方法，其於法院審判時，於事實同一範圍內，仍不得作與之相反之認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障。」最高法院著有81年臺上字第3183號判決參照。亦即同一案件經檢察官為不起訴處分確定，該案件自具有確定效力，並有其拘束力，除經發現有其新事實 、新證據，或有刑事訴訟法第420條第1、2款所定之原因者，得再行起訴外，為維護法律效果安定性及被告自由人權適法保障，於事實同一範圍內，法院仍不得作與之相反之認定。
⒉本件自訴人所指之前述台中地檢署81年度偵字第 15666號、
81年度偵字第627號、1589號 、81年度偵字第6117號、82年度偵字第4895號、82年度他字第1346號案件時，台中地檢署檢察官常照倫、李慶義、吳文忠等涉有瀆職、圖利等罪嫌，然該案件經台中地檢署他股檢察官為偵查後，認定該三人所涉罪嫌不足，依據刑事訴訟法第252條第10款規定，於87年2月28日以86年度偵字第11349號 、第20732號、第25461號為不起訴處分，此有不起訴處分書在卷可據。依前說明，自訴人所指之常照倫、李慶義、吳文忠檢察官於前開事實涉有瀆職、圖利等罪嫌，既經不起訴處分確定，亦即同一案件經檢察官為不起訴處分確定，該案件事實認定自具有確定效力，並有其拘束力，除經發現有新事實、新證據，或有刑事訴訟法第420條第1、2款所定之原因者 ，得再行起訴外，為維護法律效果安定性及被告自由人權適法保障，於事實同一範圍內，法院仍不得作與之相反之認定。是被告於前述民事判決書第70頁理由欄六之（六）引用該不起訴處分書（按：指引用不起訴處分書所為「被告乙○○指稱原告檢察官三人違法瀆職、包庇犯罪圖利，即無可採。」之判斷），自難有何不當之處。
⒊再刑法第213條公文書不實登載罪之成立 ，除客觀上公務員
在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接故意而言（最高法院69年度臺上字第595號判例）。則被告於前開判決書內引用已經確定之刑事不起訴處分書內容，且該不起訴處分書已屬確定，於客觀上自無虛偽不實登載可言，主觀上亦不足認有何故為不實登載之意。
㈡自訴意旨㈡部分：
⒈台中地院85年度重訴字第413號案件有關91年4月26日審判期
日錄音帶 ，經原審於93年10月18日上午9時20分進行勘驗結果，錄音帶內容無從辨識莊惠祺律師聲音，此有勘驗筆錄一紙附卷，且證人莊惠祺律師於原審調查時亦陳述究有無聲請一造辯論判決已無記憶等語（見原審卷㈠第268頁）。然證人常照倫於原審調查時陳述：認識莊惠祺律師，系爭民事訴訟案件辯結時候是莊惠祺律師出庭，莊律師回去後有無告訴伊對未到庭被告聲請一造辯論判決，因為時間久忘記了，不過如果是被告未到都會聲請一造辯論判決，在民事案件是屬於例行性，但是開庭之前伊有告訴莊律師可以結就結掉，因為案件從八十幾年到九十二年已經拖很長時間，而且這個案子有把握勝訴等語（見原審卷㈡第10頁、11頁）。則證人常照倫之證言雖無從認定莊惠祺律師於前開民事事件中，就該民事被告沈朝江未到庭部分，為一造辯論之聲請，然依據證人常照倫證言可知，常照倫於開庭前曾告知莊惠祺律師：「案件可以結就結掉」「因為案子有勝訴把握」等語，堪認莊惠祺律師於前述民事事件中，因被告沈朝江未到庭，代理原告（兼複代理）之莊惠祺律師因此就被告沈朝江部分聲請一造辯論判決，與一般原告訴訟代理人出庭之常情並無相左。⒉又關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。民事訴訟
法第219條定有明文 。本件前述證人莊惠祺有無就該民事事件之被告沈朝江未到庭部分聲請一造辯論判決，既應以言詞辯論筆錄證之，且於莊惠祺律師亦為無從記憶之陳述，自亦無法推論該聲請一造辯論判決之聲請，有何虛偽偽造之處。㈢綜上，認自訴人提出自訴內容，並不足以證明被告有何於所
掌公文書登載不實之情事，因認被告犯罪嫌疑顯有不足，核與刑事訴訟法第252條第10款所規定之情形相符 ，裁定駁回自訴人之自訴。
四、抗告意旨略以：㈠90年7月30日上開民事訴訟事件開庭時 ，常照倫不爭執台中
地檢署81年度偵字第 627號足以認定許革非侵害乙○○專利之罪證滅失，並答辯可能係夾到其他卷宗裡等語，惟至91年4月26日言詞辯論終結前 ，常照倫仍未提出上開罪證，可見常照倫違背職務不起訴，即有自訴人所提違背職務包庇許革非犯罪兼圖利之行為，被告審理上開民事案件不為自訴人勝訴之判決，其判決顯然違背職務。
㈡周龍修另案販售民安牌安全控制器，侵害自訴人28502號專
利及6325號著作權，經台北地檢署丁樹蘭檢察官於82年8月18日以82年度偵續字第132號起訴，有起訴書影本一紙在卷，此與吳文忠檢察官於80年12月19日以台中地檢署81年度偵字第627號，派警扣查知民安牌安全控制器相同，參照上開台北地檢署82年度偵續字第132號起訴書，可知常照倫檢察官於82年6月9日以台中地檢署81年度偵字第627號認無侵害專利所為不起訴處分，即涉有違背職務瀆職罪。被告承辦上開民事案件，明知上開不起訴案件之理由，業因上開新事實、新證據（指82年度偵續字第132號起訴書）而不受拘束，被告仍採台中地檢署81 年度偵字第627號不起訴處分書作為認定依據，即有違法。
㈢原審於93年10月18日勘驗上開民事案件91年4月26日庭訊錄
音帶，「已證」莊惠祺未以言詞聲請一造辯論判決。雖然證人莊惠祺再三抗傳，至其到庭時證稱已無記憶云云，但該證人未經自訴人交互詰問，程序尚有瑕疵。
㈣上開民事案件並非例行性代理訴訟，實係律師事務所老闆常
照倫於90年6月28日面臨當時承辦法官之被告，依自訴人於該民事案件委任之林永頌律師所提書狀，直指常照倫尚未辭去檢察官職務前，於其偵辦台中地檢署81年度偵字第627號及81年度偵字第6117號不起訴偵查卷，涉有隱匿、湮滅罪證而為許革非等人脫罪，進而不起訴之重大不法，且在該民事審理程序，業已調得偵查原卷，查證屬實，常照倫敗訴之危險極大，如常照倫因此敗訴，將因當時自訴人所提反訴，應賠償新台幣（下同）三億一千萬元，莊惠祺係無經驗之受僱律師，對於上開必敗訴無疑之重大案件，應不敢聲請一造辯論判決。
五、經查：㈠按刑法第213條公務員登載不實事項於公文書罪之成立 ，除
客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。又事實審法院法官，對於證據之取捨，依法有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書。又案件經檢察官偵查後，從實體上認定被告犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252 條規定為不起訴處分確定者，其實質效果，就現行法制言，與受無罪判決無異，故於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定，非僅指於訴權之暫時未行使而已，是以除合於刑事訴訟法第260條第1、2款所定原因，得再行起訴外，別無救濟或變更方法，其於法院審判時，於事實同一範圍內，仍不得作與之相反之認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障。最高法院著有81年臺上字第3183號判決意旨可資參照。
㈡查，台中地檢署81年度偵字第627號卷內遺失80年12月27日
之移送書、80年12月19日之警訊筆錄、80年搜索票、扣押物明細及照片等資料，業經被告於審理上開民事案件時勘驗明確，並以此勘驗結果及台中地檢署86年度偵字第11349號、第20732號、25461號不起訴處分書參照審酌，認定「被告乙○○指稱原告檢察官三人違法瀆職、包庇犯罪圖利，即無可採。」此係擔任事實審法院法官之被告對於證據之取捨，依法自由判斷之權。且案外人周龍修另案販售民安牌安全控制器，侵害自訴人28502號專利及6325號著作權，經台北地檢署丁樹蘭檢察官於82年8月18日以82年度偵續字第132號起訴，固據抗告人提出之起訴書影本一紙在卷，但查抗告人指稱李慶義、吳文忠、常照倫等三人承辦上開案件有違法瀆職、包庇犯罪圖利等情，既經台中地檢署86年度偵字第11349號、第20732號、第25461號不起訴處分書確定，而台北地檢署
82 年度偵續字第132號之起訴，又非針對上開瀆職、包庇犯罪圖利案件以發現新事實、新證據為由之另行起訴，不影響台中地檢署86年度偵字第11349號等三件確定不起訴處分書法律上之效力，則揆諸上開最高法院著有81年臺上字第3183號判決意旨，被告承辦上開民事案件，就李慶義等三人有無瀆職、包庇犯罪圖利部分，與上開三件不起訴處分書作相同認定，其判斷之論據，於法並無違誤。
㈢上開民事案件關於91年4月26日審判期日錄音帶，業經原審
於93年10月18日上午9時20分進行勘驗結果，錄音帶內容無從辨識莊惠祺律師聲音，此有勘驗筆錄一紙附卷，且證人莊惠祺律師於原審調查時亦陳述究有無聲請一造辯論判決已無記憶等語（見原審卷㈠第329頁、268頁）。按關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第219條定有明文。查，上開民事案件於91年4月26日行言詞辯論程序時，承辦之民事庭法官（即被告）問：本件被告沈朝江合法通知，無正當理由，而未到庭。原告即反訴被告複代理人（即莊惠祺律師）答：聲請對未到被告由其一造辯論而為判決。此有本院依職權調閱該民事案卷核對當日筆錄無訛（見85年度重訴字第413號卷第850頁）。當日法庭錄音帶既經原審勘驗，勘驗之前（93年4月16日）並訊問實際到庭之莊惠祺律師後，均無從證明當日之筆錄不真實，則依上開民事訴訟法第219條規定，當日筆錄應認為真正。自訴人抗告指稱依照錄音帶勘驗結果，可證莊惠祺律師未聲請一造辯論判決，核與上開規定不合，即非可取。至於，原審另傳訊常照倫律師陳述部分，查常照倫律師既非上開民事案件91年4月26日到庭之人，非親自見聞開庭過程，且所為上開陳述核屬個人意見或推測之詞，不應列入當日莊惠祺律師是否聲請一造辯論判決之參考，則抗告人另指：常照倫律師所為上開民事案件並非例行性代理訴訟之陳述而不可採云云，即無庸贅予論述，附此敘明。
㈣本件原審法院於第一次審判期日前，經訊問自訴人及調查證
據之結果，認為案件有刑事訴訟法第252條第10款之情形，而依同法第326條第3項之規定，裁定駁回自訴者，係自訴程序中之特有制度，並且非經言詞辯論審理所為裁定。乃抗告意旨以原審法院未使自訴人對證人莊惠祺之證詞有交互詰問之機會，而指摘原裁定有未經合法調查、交互詰問等違誤云云，自屬無據。
㈤綜上所述，本件自訴人指摘被告甲○○涉有刑法第213條公
文書登載不實罪，其所提出之證據，均無法證明被告有上開犯嫌，原審依前開法律規定裁定駁回自訴，於法有據，自訴人前開抗告意旨，為無理由，應予駁回。
㈥末按犯罪之被害人得提起自訴。犯罪事實之一部提起自訴者
，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。刑事訴訟法第319條第1項、第3項定有明文。自訴意旨㈡部分該案被告為乙○○、紀榮豐、沈朝江三人，就上開民事事件被告沈朝江未到庭部分聲請一造辯論判決如有違誤，直接被害人應為民事事件之被告沈朝江，同民事事件之被告乙○○、紀榮豐二人即無被害可言，此部分本非得提起自訴之直接犯罪被害人。然查，自訴人即該民事案件被告乙○○依其所述內容，係上開自訴意旨㈠部分之被害人，而自訴意旨㈠所指違法登載不實部分記載於該判決書理由欄六之（六）第70頁第4行至第11行，自訴意旨㈡所指違法登載不實部分記載於同一份判決書第63頁第14、15行，有自訴人提出該民事判決書影本一份附原審卷可按，兩者應認係 法官製作判決時之單純一行為，既然自訴人就自訴意旨㈠部分得提起自訴，揆諸上開規定，自訴意旨㈡部分亦得提起自訴。原審認此部分「被告乙○○即無被害可言，並非前述得提起自訴之直接犯罪被害人，是本件自訴人於提起自訴之此部分，無提起自訴之要件之適格，提起自訴自非適法。」核與上開規定不符，抗告人指摘此部分主張其係直接被害人云云雖不足取，但原審此部分之論述尚有未恰，惟不影響本件裁定結果，併此指明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松法 官 陳 宏 卿上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 顏 子 良中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
Ａ