臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 年度聲再字第141號再審聲請人即受判決人 甲○○
國民選任辯護人 林春祥 律師上列再審聲請人因違背建築術成規罪案件，對於本院年度上易字第1205號中華民國 年5月日確定判決（臺灣南投地方法院年度易字第128號、臺灣南投地方法院檢察署年度偵字第2302號、年度偵字第424號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、再審聲請人甲○○（以下稱聲請人）聲請再審意旨稱：
一、被告於原審判決後發現系爭本案工程之工程合約書，依該合約書之內容所示，系爭本案工程係由洪盛雄所承攬，並非美宏開發股份有限公司（以下簡稱美宏公司）亦非聲請人自行僱工興建，足見聲請人並非系爭本案工程之監工人，按諸刑事訴訟法第421條第1項第6款：「因發現確實之新證據」，得據以聲請再審：
㈠按刑事訴訟法第 420條第1項第6款：「因發現確實之新證據
」得為再審之事由；次按最高法院年度特抗字第號判例：「刑事訴訟法第 413條第1項第6款所稱發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言」，因此所發現之證據如係審判當時存在而發現在後或審判時未經注意，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤而足認應受較有利之判決者，即為刑事訴訟法第 420條第1項第6款所稱發現確實之新證據，得據以聲請再審。
㈡又刑法第 193條違背建築術成規罪，係指承攬工程人或監工
人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者為構成要件。即犯罪主體，必須限於承攬工程人或監工人始能成立，如未具備該等身份者，即無成立犯罪之可能。而所謂監工人，係指建築法第條負責監督施工人員是否按建築技術施工之人員，監工人為營造廠內部之負責施工技術責任之人，為營造廠之受僱人。經查：美宏公司固於年間投資興建系爭本案工程，聲請人則因係監察人，僅為整個投資案之財務監督而已，且該營造工程部分係依股東間不成文約定，轉包予股東之一洪盛雄所承攬，此有美宏公司與洪盛雄所簽立之工程合約書可稽，準此以觀，洪盛雄既為美宏公司之承包商，則系爭本案工程理應由承包商洪盛雄自行僱用工人施做及僱請監工，美宏公司斷無需僱用工人施做及僱請監工之理，而證聲請人亦非系爭本案工程之監工人，彰彰甚明。
㈢次依證人鄧志成於第一審93.6.3訊問時證稱：「問：是何人
叫你來施做的？答：是洪盛雄介紹我進去做的，跟一個姓林的先生溝通。」；證人張龍雄於第一審 93.4.27訊問時亦證稱：「問：你到永昌市場是誰負責監工？是林秋煌負責去看。」及證人洪演銳於第一審 93.4.27訊問時證稱「問：當你施工不良時，甲○○有無指正你？答：沒有，是另一個中年男子，我只知道他姓林。」等語，在在足徵系爭本案工程係由洪盛雄所承攬，而該工程之監工亦係由洪盛雄所僱用之林秋煌所擔任，聲請人並非系爭本案工程之監工人其理甚明，自不該當刑法第 193條違背建築術成規罪之構成要件，原審判決並未審酌前述事實，致使判決書認定之事實與真象顯有所不符。
㈣由於美宏公司與洪盛雄於81.4.1所簽立之前揭工程合約書係
符合「當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據」之要件，而被告既非系爭本案工程之監工人，實不該當刑法第 193條違背建築術成規罪之構成要件，加以非工程部分負責人，亦無決定借牌自行僱工興建之權，尤無所謂未依建築技術規則施工或放任施工之可言。茲該證據之發現確能推翻原審法院認定之事實，而所推翻之部份，乃為原審法院有罪認定之依據，故此新發現之證據係符合前揭「能證明原確定判決所認定之事實為錯誤而足認應受較有利之判決」之要件。準此，依首揭說明，本件誠然該當聲請再審之要件。
二、前審就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第421條規定聲請再審：
㈠刑事訴訟法 421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，
除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為判決人之利益聲請再審。」，而所謂重要證據漏未審酌，係指該證據足以影響於原判決事實之認定，並以該證據已予提出，而捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由而言。本件檢察官起訴及本院確定判決論罪科刑所據刑法第216條、 215條及同法第193條之法定刑為：「三年以下有期徒刑、拘役或三仟元以下罰金」，符合刑事訴訟法第376條 ：「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪．．．」為不得上訴於第三審之案件，其第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者， 亦得依刑事訴訟法第421條規定為判決人之利益聲請再審。
㈡本院前審判決雖認定「系爭本案工程，聲請人為本案系爭工
程之監工人」等語。然查聲請人已數度於審理中表示：渠僅係基於公司監察人之地位，偶在工地現場為叫料、點料等財務工作，非現場監工，並提出美宏公司之81年度薪工資印領清冊為證，而依該清冊內容所示，聲請人於81年度時並未受領美宏公司之薪資，而監工人乃為營造廠內部之負責施工技術責任之人，為營造廠之受僱人，無論如何，均有工資可得領取，顯見聲請人並未受僱於美宏公司，且證人張龍雄於第一審93.4.27之訊問時證稱 ：「（問：在本案蓋房屋的時候甲○○負責何種業務？答：他是負責透天部分材料進料的工作。）、（問：甲○○有無負責監工？答：沒有。），證人洪演銳於同日訊問時亦證稱：「問：甲○○有無叫你施工過？答：甲○○是叫料。」等語，均足以證明被告並未受僱於美宏公司擔任系爭本案工程之監工人，且依該開說明，系爭工程之營造係由股東洪盛雄所承攬，聲請人即無按建築技術施工之監工人之可言， 當非屬刑法第193條之犯罪主體，如此重要證據，原審漏未斟酌，如經斟酌，誠對聲請人有利，應認符合刑事訴訟法第421條規定： 「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為判決人之利益聲請再審。」之要件，聲請人自得據此聲請再審。
貳、
一、本院查刑事訴訟法第1項第6款乃規定，因發現確定之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審；惟所謂發現確定之新證據，係指該證據，事實審法院於判決前原已存在因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現就形式上觀察無須經調查程序，顯然足以動搖原判決者而言（參照最高法院70年台抗字第16號、70年台抗字第84號裁定要旨）。經查民國（下同）81年間，美宏公司投資興建「永昌市場」大樓及透天厝新建工程（以下稱本案系爭工程）對外銷售，美宏公司董事長因病無法執行職務，該公司股東乃推舉洪錫生之子甲○○（即聲請人）等人，管理本案系爭工程，並為營造本案系爭工程之監工人，業經本院原確定判決調查證據完備明白認定在案聲請人提出美宏公司於81年4月1日與洪盛雄之永昌商業城工程合約書一件，經審核該合約書係關於訂約兩造就該工程（即永昌商業城工程）地點、範圍、金額、期限、延期、施工、覆驗、逾期責任、保險工程付款等項之契約，就形式上觀察並非無須經調查程序，足資證明認定聲請人並非本案系爭工程之監工人。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固定有明文；惟依該法條聲請再審，除以重要證據漏未審酌外，尚須該證據如經審酌，確實很明確，足以動搖原確定判決為條件，如該漏未審酌之證據不足影響原確定判決，即不能據以開始再審。本院查聲請人提出美宏公司之81年度薪工資印領清冊影印本，經核該印領清冊並未經美宏公司負責人、會計、製表等人之蓋印章，縱經審酌，亦不能確實很明確，可認定聲請人並非本案系爭工程之監工人，自不足以動搖原確定判決。
三、本件聲請人其他再審意旨，徒憑己見，就原確定判決理由已說明或原確定判決採證認事職權之適法行使，指摘是違法之判決，亦難認為有再審原因，從而本件聲請再審，經核為無理由，應予駁回。
叁、據上論結：應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田法 官 方 艤 駐上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
Ｒ