臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度選上更(二)字第415號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院92年度訴字第657號中華民國93年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署91年度選偵字第216號），提起上訴，本院判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字、演講傳播不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，禠奪公權貳年。扣案文宣壹張、壹批（合計約壹萬柒仟份）均沒收。
事 實
一、甲○○明知游國相（因腦中風而達於心神喪失之程度，並經法院裁定宣告禁治產，本院另行審結）、丙○○均係第14屆彰化縣員林鎮鎮長候選人，竟與游國相共同基於意圖使丙○○不當選之犯意聯絡，先由甲○○製作標題：給自認『清廉、用心』的民進黨鎮長候選人—丙○○的一封公開信，內載：「真替員林鎮民擔心，擔心您一向知道抓住權勢及Ａ錢的手法。」「在『清廉』的背後隱藏多少不為人知的官商勾結。」「我擔心一但您選上以後，手握員林鎮民的生殺大權，仍要依照以往方式Ａ錢。」「政客披著政黨外衣，用政治力遂行政黨外遇，謀取類似砂石牌的私人利益」云云之宣傳文件後，於民國91年1月20日將上開文宣交予同案被告游國相，再推由同案被告游國相交由不知情之印刷店負責人大量印製前開文宣，並於91年1月21日下午4時許至派報員劉張月梧位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○號住處，以每份夾報新台幣（下同）四角之代價，交付不知情之劉張月梧轉交其他派報員以夾報方式散布，自游國相交付時起至同年月22日止，劉張月梧及其他不知情之派報員陳秀桃、賴俊升、陳國華、蕭文哲等，以夾報之方式散發上開由甲○○簽名之廣告文宣約7000份文宣；另游國相並於91年1月21日，自己站上宣傳車帶領不知情之助選員4、5人，游國相以麥克風演講文宣內容，沿彰化縣○○鎮○○街由南往北方向沿街散發上開文宣約50至100份，以此方式傳播上開不實之事，足以影響選民對於候選人丙○○品德操守之認知，足生損害於丙○○及選舉之公正性。嗣先後由丙○○競選總部總幹事乙○○，於91年1月21日，持文宣影本一份，向法務部調查局彰化縣調查站員林據點提出檢舉；並由丙○○於同日向台灣彰化地方法院檢察署檢察官提出告訴時，同時提出文宣1份（未附卷）；再由丙○○於91年1月25日，向檢察官申告時，提出文宣一份附卷查扣；另由彰化縣警察局員林分局人員，於91年1月22日凌晨3時許至5時許之間，持台灣彰化地方法院法官核發之搜索票，分別在陳秀桃、賴俊升、陳國華、劉張月梧、蕭文哲等人之處所依序查扣上開文宣各約2500份、10500份、2500 份、1000份、500份（合計1批，91保管字第308號）。
二、案經丙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承上開文宣內容為他人代筆後，由伊簽名，且游國相於前開時地，以上開夾報方式散發前述宣傳文件等情不諱，惟矢口否認涉犯公職人員選舉罷免法第92條之犯行，並辯稱：伊所製作之公開信內容屬實，當時確實是丙○○將砂石執照以一百萬元的價格賣給伊，有協議書為憑，況且丙○○既然說砂石牌照一萬多元就可以申請到，為何要開價一百萬元？81年彰化縣政府發布命令，禁止核發砂石業者申請營利事業執照及禁止河川採砂石令，告訴人申請晉川砂石企業股份有限公司（以下簡稱晉川砂石公司）執照再轉售謀取暴利，自屬特權Ａ錢；且伊不知道游國相要將上開文宣散發，亦不知悉游國相將上開文宣交付陳秀桃、賴俊升、陳國華、劉張月梧、蕭文哲等人以夾報方式散發云云。
二、經查：
㈠、上開事實，業據告訴人丙○○於偵查、原審及本院前審審理時指陳綦詳，且被告已於本院前審坦承撰寫上開文宣內容（見92年度選上訴字第1471號卷第84頁），並由同案被告游國相印製後交予不知情之劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華及蕭文哲等送報員，以夾報之方式散發文宣等情，核與同案被告游國相、證人即送報員劉張月梧於警訊之供詞、證詞相符，並有記載前開內容之文宣1份附卷，及自派報員陳秀桃、賴俊升、陳國華、劉張月梧、蕭文哲等人住處查扣上開文宣1批，合計約17000份扣案可證（見選他字第335號卷第5頁，91年度選他字第203號卷第15頁—91保管字第308號），同案被告游國相於警詢並稱：「（你是否有交付劉張月梧一批甲○○署名廣告內容為給自認『清廉、用心』的民進黨鎮長候選人丙○○的一封公開信，並委託劉張月梧借夾報發送給訂報客戶？）是我交給劉張月梧並委託夾報沒錯。」「該廣告是我本人所印製。是甲○○叫我印製並夾報發行，所以有甲○○簽名。」（見警卷第10頁及其背面）被告於91年1月22日警詢亦自承：「（警方提示一張給丙○○的一封公開信，是否你所製作？）是我所製作的無訛。」「（你為何要製作該公開信給員林鎮長候選人丙○○？用途為何？）因為丙○○為人處事不實在，我要○○○鎮○○道賴某行為。」「（游國相指稱他所製作散發文宣『給丙○○的一封公開信』，是你叫他所印製並夾報發行的，是否有這回事？）有這回事。」（見警詢卷第7頁及其背面，第8頁背面）偵訊中被告又稱：「（第14屆員林鎮鎮長選舉期間是否與游國相寄選舉文宣給丙○○？）是的，是我自願的」等語（見92年度偵續一字第2號第11頁背面），核與游國相於警詢初供相符，則被告與游國相共同意圖散布於眾，先由被告以自己名義撰寫上開內容之文宣，並推由游國相以夾報及其他方式散發等情，應堪認定，被告在案件起訴後，翻異前詞，所做前開辯詞，洵非可採。
㈡、晉川砂石公司於81年8月14日，向臺灣省政府建設廳申請設立登記，取得公司執照，並於81年8月25日向彰化縣政府辦理營利事業登記，取得營利事業登記證等情，已有晉川砂石公司登記資料影本，及彰化縣政府86年2月28日86建字第029436號函暨所檢送營利事業基本資料檔有關該公司之基本資料附卷可稽（見選他卷第203號卷第29至31頁、本院86年度上訴字第183號卷㈠第40至41頁）。又晉川砂石公司並未向彰化縣政府申請土石採區許可，土石採區許可，權利人不可私下轉讓等情，亦有彰化縣政府85年4月1日85彰府工水字第50743號函、85年6月28日85彰府工水字第105500號函各1 份附卷可證（見台灣彰化地方法院檢察署85年度選偵字第5號卷第19頁、同年偵續字第37號卷第22頁），足認晉川砂石公司僅有公司執照，並無採砂許可權。
㈢、被告於83年3月14日與告訴人訂定買賣契約，以一百萬元購買晉川砂石公司之所有權（即被告所稱之公司執照），被告於同日給付二十萬元訂金後，即未再續為履行契約等情，業有買賣協議書影本一份在卷足憑（見選他335號卷第19頁），故上開文宣內容中有關被告以一百萬元，向告訴人購買晉川砂石公司執照，於交付二十萬元訂金，事後因經濟因素放棄買賣等情，即無不實。惟同案被告游國相前案涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件中（下稱前案），被告以證人身分於偵查中證稱：因伊有一個砂石開採區，想申請砂石公司之執照，游國相知道後即介紹伊買受晉川砂石公司，因買賣前有與游國相聊起，說晉川公司如有砂石開採許可證及砂石採區就不會出售，所以游國相知道晉川公司並無開採許可權，且達成買賣協議後，因伊無法付清餘款，契約訂立後之3個月即83年6月間即已解約，游國相亦知雙方已解約，就叫伊將買賣契約書借給他參考，但都沒有歸還等情（見台灣彰化地方法院檢察署85年度偵續字第37號偵查卷第26至30頁），足證被告對於晉川砂石公司僅有砂石公司執照，並未取得砂石開採許可權，且晉川砂石公司僅擁有砂石公司執照，亦無法進行採砂等情知之甚明。
㈣、再者，有關砂石公司設立申請，係屬台灣省政府建設廳之職掌，且砂石業申請公司登記或商業登記，均無需檢附採礦區之證明文件等情，有前開公司設立登記事項卡影本及台灣省政府建設廳87年7月7日函文一份在卷足按（見前案本院更㈠審卷第48頁），足認彰化縣政府並無准否砂石公司設立之權限，且申請砂石公司設立登記，無需檢附採礦區之證明，故任何人均可依法申請，並無何特權可言。又有關砂石業者之營利事業登記證核准，雖屬彰化縣政府之職掌，然於周清玉擔任彰化縣縣長期間之79年至82年間，彰化縣政府於79年、80年、81年、82年間各年度所核准發給砂石業營利事業登記證之公司行號數量，計分別有11家、10家、45家、104家，共計170家，此有彰化縣政府86年9月8日86彰府建商字第166704號函所檢送彰化縣政府79年至82年間核發砂石業營利事業登記名冊附卷可稽（見前案本院上訴卷㈠第155至177頁），且依上開名冊記載，81年核發該登記證之公司行號有45家，其中核准晉川砂石公司之時間係81年8月25日，有彰化縣政府營利事業基本資料檔影本一份附卷可稽（見前案本院上訴卷㈠第41頁），雖在前開81年9月8日及82年4月15日公告禁採令之前，然難謂係基於一般人難能之特權。本件被告向告訴人所購買者，乃為晉川砂石公司之公司執照，與彰化縣政府之職掌毫無關涉，被告竟以上開買賣協議書為據，再利用鋪陳周清玉擔任彰化縣長期間，告訴人為民進黨彰化縣黨部主委，指摘告訴人利用特權取得砂石公司轉賣謀利，即顯屬虛偽不實。又退步言之，縱使被告所指摘者為彰化縣政府職掌之營利事業登記證之核發，如前所述，晉川砂石公司取得營利事業登記證亦無何特權可言，被告前開指摘亦屬不實。
㈤、被告於本院辯稱：砂石公司設立僅需二、三萬元就可申請到執照，伊竟然必須花費一百萬元買受晉川砂石公司執照，原因就是彰化縣政府於81年間凍結核發砂石公司之公司設立執照，伊無法申請公司設立，只好向告訴人購買，所以伊稱告訴人「Ａ錢」並無不實云云。惟查：⑴有關公司設立登記事務並非彰化縣政府之職掌，彰化縣政府已無權凍結砂石公司之設立登記，況被告向告訴人購買晉川砂石公司執照時，彰化縣政府自79年至82年間核發砂石業者之營利事業登記證，總計高達170家，均已如前述，被告辯稱係因彰化縣政府凍結砂石公司執照，致告訴人始能高價出售謀利，顯屬子虛。⑵被告於前案以證人身分於本院上訴審證稱：「我是經營六輕之填海工作，須有砂石公司之發票，才能跟台塑做生意，當時彰化縣也禁止，我有自己之採石區，沒有砂石公司執照不行，後來買賣不成立，因我經濟出了狀況，且與台塑沒有做成生意」等語（見前案本院上訴卷㈠第133頁），顯見被告當時因欲經營六輕填海工作，急需公司執照申請發票，才以一百萬元之價格向告訴人購買晉川砂石公司之公司執照。本院審之商場買賣，買賣雙方各自盤算利益後，始決定交易價格乃屬常情，被告與告訴人基於各自利益而決定買賣公司執照價格，況被告以一百萬元價格與告訴人訂定買賣協議書並給付二十萬元訂金後，即未繼續履約，旋將上開買賣協議書交予同案被告游國相於前次選舉時使用，被告是否確有買受上開公司執照之真意或者意在取得買賣契約作為競選攻擊之籌碼已有可疑。總之，上開買賣價格既係被告與告訴人雙方各自盤算商業利益所議定，即無法據此認定告訴人以一百萬元出售公司執照即有Ａ錢之事實，故被告此部分指述亦屬故意不實之指述甚明。⑶被告於本院前審審理期間，雖一再辯稱曾申請公司設立登記，但均遭退件云云，惟被告遲未提出任何申請文件或遭駁回之證明文件以實其說，故被告此部份辯詞顯屬不實，不足採信，更無法據此辯詞推認告訴人取得公司執照有何特權之情形。被告於文宣內之指述更顯不實。
㈥、被告向告訴人購買晉川砂石公司之公司執照，係經由同案被告游國相所介紹已如前述，而同案被告游國相於85年間競選國大代表期間，業已製作內容載有「周清玉核發晉川砂石股份有限公司執照給丙○○，轉手一張紙一百萬！」之文宣，經檢察官以游國相涉嫌違反公職人員選舉罷免法提起公訴，並經台灣彰化地方法院85年度訴字第605號、本院上訴審86年度上訴字第183號、更㈠審87年度上更㈠字第90號均判處游國相有期徒刑四月（91年度選偵字第215號偵卷第8頁至第16頁，第21頁至30 頁），至本院更㈡審87上更㈡字第204號始改判游國相無罪（見同上偵卷第36頁至39頁），因檢察官未上訴而判決確定，此有前開歷審判決書在卷足憑，本院審之有關被告甲○○以一百萬元向告訴人購買晉川砂石公司一事，業於前案爭議甚久，被告甲○○亦為前案之證人，並以證人身份先在偵查中證稱：因伊有一個砂石開採區，想申請砂石公司之執照，游國相知道後即介紹伊買受晉川砂石公司，因買賣前有與游國相聊起，說晉川公司如有砂石開採許可證及砂石採區就不會出售等語（見同上偵續字第37號偵查卷第27頁及其背面頁），繼在同案上訴審又證稱：伊係經營六輕之填海工作，須有砂石公司之發票，才能跟台塑做生意，當時彰化縣也禁止，伊有自己之採石區，沒有砂石公司執照不行，後來買賣不成立，因伊經濟出狀況，且與台塑沒有做成生意等語（見前案本院上訴卷㈠第133頁），顯然被告對於晉川砂石公司有無砂石開採許可證、砂石採區，以及被告何以亟需向告訴人購買該公司各節，均知之甚詳，且對案件涉訟過程應有所知悉，詎於前案終結後，被告復於本件第14屆彰化縣員林鎮鎮長競選期間，再度以此事攻擊告訴人，顯見被告甲○○與同案被告游國相間，確實有意圖使丙○○不當選之共同犯意聯絡而以文字傳播上開不實之事甚明。
㈦、同案被告游國相於警詢已供認：「（你是否有交付劉張月梧一批甲○○署名廣告內容為給自認『清廉、用心』的民進黨鎮長候選人丙○○的一封公開信，並委託劉張月梧借夾報發送給訂報客戶？）是我交給劉張月梧夾報沒錯。」「我是於91年1月21日16時許親自帶二萬餘張廣告至劉張月梧家，要劉某邀集員林鎮街上各送報員前來以每張代價四角替我夾報。」（見警局卷第10頁）而依卷附搜索扣押筆錄及彰化縣警察局員林分局搜索經過結果陳報書之記載，本件扣案文宣，計在陳秀桃處查獲二捆（2500份）、賴俊升處查獲10500份、陳國華處查獲2500份、劉張月梧處查獲約1000份、蕭文哲處查獲一批約500份（見警局卷第13頁、第20頁、第223頁、第27頁、第35頁）。而證人陳秀桃於警詢係供稱：「是中央日報社凃芳櫻委託我派發的，何人所有，我不知道。」（見同上卷第11頁背面）；證人賴俊升、陳國華、蕭文哲、劉張月梧於警詢復分別供稱：「我是經由民眾日報名叫劉耀輝於91年1月21日18時許，在位於新興街之報社共拿了10500份。
」「警方來時，我所派發之海報均尚未送發出去。」（賴俊升部分，見同上卷第17頁）「是民眾日報劉主任的妻子打電話來我住處叫我去載的，總計有2500份。」（陳國華部分，見同上卷第21頁）「該張廣告我是○○○鎮○○街○○號民眾日報拿的。」「計查扣約500張。」「（除查扣之500張公開信外，還有無其他公開信？）沒有。」（蕭文哲部分，見同上卷第31頁）「是員林鎮長候選人游國相於91年1月21日16時許，親自拿24000份到我家，要求我幫他邀集員林各送報員來替他夾報，送給訂報客戶，但並未全部送出去。」「查扣夾報內有張給自認『清廉、用心』的民進黨鎮長候選人丙○○的一封公開信總共1000份。」（劉張月梧部分，見同上卷第25頁背面）。且證人劉張月梧亦明確證稱：「以每份新台幣四角的代價夾報。」是以，究竟夾報份數為何，關係派報員之具體酬勞，其等關於收入份數應無誤算之可能，然以劉張月梧起初自同案被告游國相收受24000份之文宣，與事後警方自陳秀桃、賴俊升、陳國華、蕭文哲、劉張月梧等人扣得之系爭文宣核計，總共缺少7000份（00000－0000－00000－0000－0000－000＝7000），而劉張月梧前開所述自游國相取得24000份之文宣份數，又與游國相警詢所述：「貳萬餘張」相符，應屬可採，至於劉張月梧等5人均稱未有文宣送出，應係事發之後畏懼刑責所為避重就輕之詞，而非可取，是以，此部分短少之文宣7000份應已經由派報發出。
又，最早持上開文宣影本提出檢舉之證人乙○○於本院審理時證稱：「（你為何知道被告跟游國相有散布文宣之行為？）我在丙○○競選總部當競選總幹事，有人拿宣傳單來總部說游國相在沿街散布這些宣傳單，我有騎機車去現場看一下。」「（你去現場看到的情形是怎樣？）游國相站在花車（卡車改裝）的上面拿著麥克風在講，下面用走路的人有四、五個人在散發文宣，我在那裡看沒有幾分鐘，我就離開了。
」「（確實是游國相有把這些文宣散發給人家嗎？）是的。」「（你在現場看到他們散發多少文宣？）他們是沿著光明街由南往北行進而一邊走一邊散發。」「（剛剛你說有騎機車沿路跟游國相的花車，你所親眼看到他們散發的文宣有多少？）有四、五個人在散發文宣，我只有看幾分鐘，我看到的大約有50到100份之間」（見本院卷第26頁背面、第27頁），可見同案被告游國相除以夾報方式散布不實文宣外，另又親自以宣傳車演講並委請助選員沿街廣播散布上開文宣，至少50至100份。
㈧、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○上開犯行應堪認定。
三、被告甲○○明知同案被告游國相與告訴人同為第14屆彰化縣員林鎮鎮長候選人，竟與游國相基於共同犯意之聯絡，意圖使告訴人不當選，而以上開文字、演講傳播不實之事，足以生損害於告訴人之名譽及選民對於告訴人即選舉候選人之判斷，核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之罪。至被告雖同時構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪，惟依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法第92條之規定論處，併此敘明。被告甲○○與同案被告游國相間，有共同犯意聯絡意及行為分擔，為共同正犯。又被告利用不知情之派報員劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華、蕭文哲及其他助選員，以夾報、沿街發送之方式散發宣傳單而實施上開犯行，為間接正犯。再被告係基於同一目的之單一犯意，意圖使丙○○不當選，雖有數個傳播不實之舉動接續進行，然主觀上係以數個舉動實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應僅論以一罪。原審法院未予詳查，遽認被告犯罪不能證明而為被告無罪之諭知，認事用法，顯有違誤。檢察官上訴指摘原審判決諭知被告無罪，認事不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷，自為判決。爰審酌被告雖非告訴人之競選對手，然其於前案同案被告游國相違反公職人員選舉罷免法案件審理時，曾以證人身分做證，對本案買賣協議書所引起之爭議過程知悉甚詳，竟然仍與同案被告游國相共同利用同一買賣協議書，意圖使競選對手不當選，以競選文宣傳播不實事項，有礙民主制度之推展，且混淆社會是非。及其所生之危害及犯後仍無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，宣告褫奪公權2年。扣案印製有如事實欄所載文字之文宣1張（已發，附於選他335號卷第5頁）及1批（未發，91年度保字第308號，合計約17000份），為共同被告游國相所有（業據被告供承在卷）且係供犯罪使用（已發）及預備（未發）之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、公職人員選舉罷免法第92條、第98條第3項、刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松法 官 陳 宏 卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良中 華 民 國 95 年 3 月 6 日附錄本案論罪科刑主要法條：
公職人員選舉罷免法第92條：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
Ａ