臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(一)字第155號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 李宗炎律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第247號中華民國90年6月12日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵緝字第777號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告庚○○原係臺中市○○路○段○○○號4樓「冠帝建設股份有限公司」（下稱：冠帝公司）之負責人，並兼從事代理嘉義縣水上鄉南鄉村牛稠埔54之1號「慈雲寶塔股份有限公司」（下稱慈雲寶塔公司）之塔位（含牌位及甕位）販售業務。被告明知其所經營之冠帝公司已陷入經營與週轉困難，及其並未取得慈雲寶塔公司如附表所示之5個甕位（即骨灰盒位）所有權與販售權，竟為取得現金週轉，而意圖為自己不法之所有，於民國（下同）83年4月11日，透過不知情之友人戊○○及林金妹2人之介紹，至高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○號丁○○之住處，向丁○○佯稱其已取得如附表所示之5個甕位所有權與販售權，願以每個甕位新臺幣（下同）8萬元之價格出售，致丁○○誤以為真而陷於錯誤，當即同意如數購買，並當場簽立切結書1紙為憑，而丁○○事後亦立即將42萬元之現金及支票，委由林金妹帶至上開「冠帝公司」交予被告收執。後因丁○○向庚○○催促交付前開5個甕位所有權狀，被告為加以搪塞，即持原如附表所示5個甕位之塔位永久使用權狀，將其中原所有人乙○○（起訴書誤載為吳博照）及沈寒超之姓名及權狀號碼除去，再變造為所有人丁○○及新權狀號碼後，隨即以郵寄之方式，將變造完成之塔位永久使用權狀5張寄給丁○○。
嗣88年11月20日，當丁○○持上開塔位永久使用權狀前往慈雲寶塔公司核對甕位時，始發現上情，方知受騙。因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。另刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院76年度臺上字第4986號、52年度臺上字第1300號、46年度臺上字第260號判例可資參照）；再債務不履行之樣態繁多，有因當事人間存有抗辯事由而不履行者，有因債務人事後財務惡化致一時不能履行者，甚且有債務人惡意之不履行者，然其是否構成刑法第339條第1項之詐欺罪，非可一概而論，端視債務人於取得款項之初，是否有為自己或第三人不法所有之意圖，及其所使用之方法是否為詐術，並因而使人陷於錯誤，非謂一有不履行之情形，即應論以詐欺罪責。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人丁○○之指訴，復經證人林金妹到庭結證屬實，並有被告親自書立之切結書、收據及如附表所示之塔位永久使用權狀5張等影本，與慈雲寶塔公司89年11月15日（89）慈總字第031號函附卷可稽為其論據。訊之被告庚○○堅決否認有何行使偽造、變造私文書及詐欺取財之犯行，辯稱：我先前曾代理出售慈雲寶塔公司所有的40個骨灰盒位（火化後之骨灰盒位）給丁○○，均已交付完畢，此次因我投資的冠帝公司經營陷入困境，慈雲寶塔公司不願交付5個甕位權利，我才不能交付所有權狀給丁○○；而且我僅收受丁○○27萬元，其餘15萬元是林金妹取得的介紹費，由於林金妹不願意退回她所收受的介紹費，我又因經濟陷入困難，才導致我所簽發交付林金妹要退還給丁○○的42萬元本票不能兌現；而丁○○所提出的5張偽造的塔位永久使用權狀並非我所交付，我不知道丁○○如何取得該權狀，何況甕位與骨灰盒位在使用權狀上塔位類別的記載不同，我不可能偽造記載為「骨灰盒位」的使用權狀作為「甕位」的使用權狀交付丁○○，我絕對沒有詐欺及行使偽造、變造私文書的犯行等語。經查：
（一）被告曾於81年間代理慈雲寶塔公司出售40個骨灰盒位給告訴人丁○○，在塔位永久使用權狀上塔位永久使用權人為丁○○之夫宋國文，價款共計200萬元，均已交付完畢，業經告訴人丁○○供明在卷（見原審卷第32頁），且有塔位永久使用權狀影本40張附卷可稽（見本院更一審卷第31頁至第70頁），雖證人呂永章於原審證稱：我沒有聽過冠帝公司，慈雲寶塔公司也沒有授權冠帝公司銷售塔位，惟其亦供證係於82年間始到慈雲寶塔公司任職，於84年才開始接管理部的工作等語（見原審卷第18頁、第19頁），而其於本院前審時則證稱係於83年4月間至慈雲寶塔公司任職等語（見本院前審卷第158頁），惟無論證人呂永章是於82年間或83年4月間始至慈雲寶塔公司任職，均已在被告代理慈雲寶塔公司銷售40個骨灰盒位給丁○○之後，是證人呂永章於原審所稱沒有授權冠帝公司之證述，並不能作為被告不利之證據。且據證人即被告銷售當時任職慈雲寶塔公司副董事長之鄧化錫於本院前審審理時證稱：被告當時是我們公司的經銷商，被告有為我們公司銷售塔位、甕位的權利等語（見本院前審卷第220頁、第221頁），證人呂永章亦於原審及本院前審證稱：鄧化錫曾是慈雲寶塔公司的副董事長等語（原審卷第19頁、本院更一審卷第158頁）。參以被告確有代理慈雲寶塔公司銷售40個骨灰盒位給告訴人丁○○之事實，足見被告應有代理慈雲寶塔公司銷售骨灰盒位及甕位之權利甚明。
（二）又告訴人係交付現金42萬元給介紹人林金妹，而林金妹僅交付現金1萬元及2張金額共26萬元之支票給被告，業經被告始終供明在卷，且經證人即冠帝公司經理郭聰億於原審證述：（法官問：當天情形為何？）4月11日林金妹帶1萬元的現金，她說要幫告訴人買甕位，之前就已經聯繫過，當時有2張票，及1萬元的現金，我不知道該票的面額，但是我有聽被告說是27萬元，當時公司還有協理、副理都在那裡。（法官問：林金妹抽多少傭金？）我們賣她5萬4千元，她賣8萬多元，中間的價差都是她賺的，第1次賣給告訴人40個塔位，公司也只實拿120萬元，她1個塔位對外賣5萬元。（法官問：為何這5個甕位沒有辦法交給告訴人？）收到錢之後，在5月間，被告去埔里投資土地，但是被套牢了，後來，在7、8月的時候，公司就結束了，被告有說還有告訴人、戊○○的帳還沒有清理，說很對不起我們，有關告訴人的帳，被告有說請林金妹幫忙處理，當時公司只收到27萬多元，其餘錢是林金妹拿走，林金妹說她也沒有錢，所以就由被告開42萬元的本票，並由林金妹交付告訴人，並請告訴人同意分期償還等語（見原審卷第111頁、第112頁），復經證人冠帝公司副理方建園於原審證述：（法官問：林金妹介紹丁○○多少的灰位？）第1次買灰位，第2次買甕位，林金妹有拿錢過來，約1萬元的現金，2張支票，總共約27萬元等語（見原審卷第143頁），而林金妹於原審亦證述：（法官問：告訴人當時給你42萬元現金，為何交付支票給被告？）是被告同意的，我向他週轉，我先給他現金，然後，我再拿票給他，他再將現金給我，2張支票、1張3萬、1張5萬，被告拿走34萬的現金，我並沒有抽取任何的傭金等語（見原審卷第122頁），也足認被告並未全數取得告訴人交付的現金42萬元，而由證人郭聰億之上開證述，亦可知被告為解決無法交付5個甕位給告訴人的紛爭，有簽發42萬元的本票交付林金妹，用以退還告訴人所交付之價款。
（三）而就告訴人委託林金妹轉交42萬元價款給被告1節，證人林金妹雖於原審證稱：當時在被告公司交付的，有戊○○、我在場，交給被告有現金、有支票。支票是我兒子的支票；告訴人交給我的是現金，我將其中轉為支票等語（見原審卷第34頁、第35頁）。然此與證人戊○○於原審經隔離訊問時所證稱：我有在場，當時林金妹交付42萬元包含現金、支票給被告，那支票是林金妹自己的，因為我有檢視過該支票等語（見原審卷第38頁）不符。況告訴人既係交付現金給證人林金妹轉交被告，證人林金妹卻部分交付支票，益見證人林金妹有所保留。嗣證人林金妹雖又改稱：（法官問：告訴人當時給你42萬元現金，為何交付支票給被告？）是被告同意的，我向他週轉，我先給他現金，然後，我再拿票給他，他再將現金給我，2張支票、1張3萬、1張5萬，被告拿走34萬的現金等語（見原審卷第122頁），證人戊○○亦改稱：林金妹有向被告調票，調多少錢我不清楚等語（見原審卷第124頁），然經原審訊問證人林金妹與被告有無金錢借貸關係時，證人林金妹卻稱沒有（見原審卷第123頁），則證人林金妹既與被告並無借貸關係，其交付支票調現，已非無疑；況證人林金妹於偵查及原審初次訊問時均未證述有為借款交付支票給被告等語（見臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵緝字第777號第21頁反面及原審卷第34頁）。綜上所述，證人林金妹、戊○○前後證述不一，且有矛盾，自不得遽予採信。
（四）又就被告辯稱其因無法交付5個甕位給告訴人，有簽發42萬元的本票交付林金妹轉交告訴人1節，證人林金妹於原審係證稱：這是2回事，被告（筆錄誤載為告訴人）有交給我42萬元的本票，那是我另外朋友戊○○向被告買的位置，被告無法交付（筆錄誤載為那是告訴人向我另外朋友戊○○買的位置，無法交付），退給她42萬元，和告訴人無關，上開所說的74萬元，和告訴人無關，那是買賣塔位的錢，其中32萬元是我的，42萬元是戊○○的等語（見原審卷第37頁），惟此亦與證人戊○○於原審經隔離訊問時所證稱：戊○○：（法官問：你有無向被告買過塔位、甕位？）有買過甕位，1個單位16萬元，共買了6個，他當時向我拿32萬元等語（見原審卷第37頁）不符。嗣證人戊○○於本院前審審理時又改稱：有向被告買6個骨灰位，1個5萬5千元，共交付32萬元給被告，是5個人合買的，且是與林金妹同時買的等語（見本院前審卷第185頁、第186頁）；然依證人林金妹提出之補呈狀，卻列出「葉彩雲、戊○○：9位、32萬元。林金妹：3位、10萬元。盧淑美：3位、12萬元。曾天麟：5位、20萬元，共購20位，合預先付74萬元」（見本院前審卷第97頁），並以原審卷提出之契約書為證（見原審卷第42頁），然觀該契約書係記載林金妹購買20個塔位，總價176萬元，訂約時先付76萬元。
則林金妹之預付款應為76萬元，也非74萬元；參以5人合買，為何每人購買之塔位單價均不相同。足見被告所稱該契約書係為配合林金妹對外銷售而取信於人所書寫，尚堪採信。而證人方建園對此亦證稱：（法官問：提示永久使用契約書並告以要旨，有無看過？）我有看過，在83年年初的時候，我有在公司看過，我原先在公司擔任副理，負責業務的工作，當時林金妹說她有朋友要買，若她本身沒有買，朋友會不信任她，那個契約書是我老闆寫的，當時我們都在場，我們是為了配合林金妹賣灰位、塔位才這樣寫的等語（見原審卷第142頁、第143頁）；參以證人林金妹因持有被告簽發之3張本票，其中2張金額各為16萬元，
1 張為42萬元，共74萬元，證人林金妹才會將之湊合為74萬元，而作此證述，惟其證述其中32萬元為其所有，42萬元是戊○○所有，亦屬不實，則證人林金妹之證詞，即不可取，該42萬元本票應係被告簽發交由林金妹欲退還告訴人購買5個甕位之價款無誤。
（五）再者，告訴人所提出的5張塔位永久使用權狀，被告始終否認有親自交付或郵寄該5張使用權狀給告訴人，而告訴人已明確指訴上開使用權狀係以郵寄方式送達，然其亦稱並未保留該郵寄送達之信封等證明文件（見本院更一審卷第27頁、第28頁），而依告訴人所指該權狀的送達時間約係於83年5月30日以後的年餘（見臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第29701號卷第2頁告訴狀所載），經本院函詢中華郵政股份有限公司查明於83年4月起至84年12月止之間，是否有人以掛號郵件寄到告訴人位於高雄縣湖內鄉住處，嗣經該公司以94年10月28日遞字第0940502039號函覆：按本公司各類掛號郵件之列管及追蹤，係以掛號號碼為依據，如未提供掛號號碼原則上無法辦理查詢，且掛號郵件投遞後，本公司留存紀錄僅掛號號碼與收件人（或代收人）簽章記錄，並無法查知掛號郵件係由何處寄出，且由掛號郵件數量龐大，其投遞紀錄僅保存2年，故83年及84年間投遞紀錄均已銷毀等情（見本院更一審卷第96頁）。依上所述，顯已無法查知告訴人所指之郵寄送達情形。雖然證人曾天麟、戊○○、林金妹均一致供證該5張使用權狀係被告郵寄給告訴人的，然證人曾天麟證述係聽告訴人告知林金妹，再由林金妹轉告得知（見本院前審卷第62頁），證人戊○○則證述係被告郵寄後告知的（見本院前審卷第84頁），均係傳聞之詞，不足作為被告不利之證據。又證人曾天麟雖另證稱：我曾與林金妹至彰化紅粉佳人ＫＴＶ店找到被告，後來我把被告載到臺中戊○○租屋處樓下的阿東海產店內，要被告交出權狀，被告答應1個禮拜內要寄權狀給告訴人等語（見本院更一審卷第149頁、本院前審卷第62頁）；證人戊○○亦證稱：林金妹後來有找到被告，他們在阿東海產店談好1星期後交付，被告說會寄給告訴人等語（見本院前審卷第84頁）；證人林金妹亦證稱：被告拿了錢之後，就避不見面，我們在彰化找到他，他才說1星期內要將權狀寄給告訴人等語（見本院前審卷第61頁、第62頁）。惟被告則否認有於臺中阿東海產店內承諾要寄權狀給告訴人之事，且因如前所述，證人林金妹、戊○○前後之證述不一且有矛盾（見理由三、（三）、（四）所述），非得遽予採信渠等之證詞，而證人曾天麟供陳係代告訴人撰寫告訴狀之人（見本院更一審卷第27頁），且依證人林金妹上開補呈狀所載（見本院前審卷第97頁），證人曾天麟亦係共同預付資金向被告購買權狀，但嗣未獲被告交付權狀之人，是證人曾天麟之證述，亦如告訴人之告訴相當，即無非係以使被告受刑事訴追為目的，是其證述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。何況被告縱有口頭答應要寄交權狀給告訴人，但被告事後是否確實依約郵寄權狀，亦非無疑，仍應有其他補強證據以資證明。
（七）另查，１、慈雲寶塔公司塔位永久使用權狀上，因骨灰盒位與骨甕位的價格不同，在塔位類別上分別有「骨灰盒位」與「骨甕位」之不同記載，亦經證人呂永章在本院前審證稱明確（見本院前審卷第157頁）。本案由於告訴人係購買「骨甕位」，惟其所提出的5張塔位永久使用權狀上係記載「骨灰盒位」，並非其購買之「骨甕位」，如被告要應付告訴人之催討而偽造或變造使用權狀，何不偽造或變造「骨甕位」的使用權狀，卻係偽造或變造「骨灰盒位」的使用權狀，如此豈不易為告訴人發現。何況告訴人所提出如附表所示的該5張使用權狀號碼為104053─104057，係屬所有人宋國文購買的塔位權狀號碼，有慈雲寶塔公司89年11月15日89慈總字第031號函附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵緝字第777號卷第26頁），亦即該5張使用權狀的權狀號碼，係告訴人之前以其夫宋國文名義購買的40張使用權狀的權狀號碼，被告又豈會偽造相同權狀號碼作為告訴人新購買的「骨甕位」權狀而交付告訴人，如此將更易為告訴人所發覺，被告既非至愚之人，衡情當不致為此。２、又告訴人所提出如附表所示的該
5 張使用權狀塔位編號，分係所有人乙○○（慈雲寶塔公司函文誤載為吳博照）、沈寒超購買的塔位編號，亦有慈雲寶塔公司89年11月15日89慈總字第031號函附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵緝字第777號卷第26頁），而乙○○於86年6月1日死亡，沈寒超於92年3月4日死亡，此有渠2人戶籍資料在卷可查（見本院更一審卷第
13 頁、第81頁），據證人沈寒超於生前在本院前審訊問時證稱：我係經由在慈雲寶塔公司上班的人介紹我買骨灰盒位等語（見本院前審卷第152頁、第157頁），證人即乙○○之子甲○○於本院訊問時證稱：我並不清楚我父親向何人買慈雲寶塔公司的骨灰盒位等語（見本院更一審卷第
112 頁），是由證人沈寒超之證述，顯非由被告出售慈雲寶塔公司的骨灰盒位給沈寒超，而由證人甲○○之證述，亦無法證明係由被告出售慈雲寶塔公司的骨灰盒位給乙○○，則被告當不知附表所示的5張使用權狀的塔位編號原係乙○○、沈寒超所有塔位永久使用權狀上之塔位編號。
３、本院復請告訴人提出附表所示的5張使用權狀（經本院編號甲類）及其先前以其夫宋國文名義取得的40張使用權狀（經本院編號乙類），連同甲○○提出其父乙○○取得的4張使用權狀（經本院編號丙類）及丙○○提出其父沈寒超取得的1張使用權狀（經本院編號丁類），併送法務部調查局鑑定編號甲類與乙類、丙類、丁類之使用權狀上之慈雲寶塔公司及董事長黃朝揚之印文是否相同？編號甲類之5張使用權狀究係偽造而成或係就真正之使用權狀加以變造部分內容而已？又編號甲類之5張使用權狀究係如何偽造或變造？，經鑑定結果為：（１）編號甲類資料，其紙張及印刷版式等印刷構成要素均與編號乙、丙、丁類資料不同。（２）編號甲類資料上「慈雲寶塔股份有限公司」及「黃朝揚」2印文之紋線特徵及相對位置與編號乙類資料中權狀號碼104052之使用權狀上印文相符，且經實體顯微鏡檢視後發現編號甲類資料上均存有四色碳粉特徵；故綜上研判編號甲類資料應係以該權狀號碼為104052之使用權狀複製品為原稿，經剪貼變造「使用權人」、「塔位編號」、「權狀號碼」及「登記日期」欄內資料後，再以碳粉成像方式之影印機複製而成，此有法務部調查局94年12月23日調科貳字第09400562330號鑑定通知書及鑑定分析圖表1份在卷可稽（見本院更一審卷第127頁至第135頁）。依上述之鑑定分析可知，如附表所示的5張使用權狀，係以告訴人原以其夫宋國文名義取得之40張使用權狀中之1張（即權狀號碼為104052）複製品為原稿，經剪貼變造「使用權人」、「塔位編號」、「權狀號碼」及「登記日期」欄內資料後，再以碳粉成像方式之影印機複製而成。則要變造附表所示的5張使用權狀，勢必先取得告訴人持有中之權狀號碼為104052之使用權狀複製品為原稿，始可為之。茲據告訴人於本院審理時陳稱：我取得40張使用權狀後，上開權狀即未離開我手中等語（見本院更一審卷第151頁），亦即被告並未再向告訴人取回上開40張使用權狀使用，而觀上開40張使用權狀所載登記日期均係81年10月6日，被告並有依約交付上開40張使用權狀，實難想像被告如何能於交付上開40張使用權狀之3、4年後，再以告訴人持有中之權狀號碼為104052之使用權狀複製品為原稿，變造而成如附表所示之5張使用權狀。是被告辯稱其未偽造、變造附表所示之5張使用權狀交付告訴人，即堪採信。
（八）綜上所述，本件告訴人前向被告購買40個骨灰盒位使用權狀，被告均依約交付，告訴人始再向被告購買5個骨甕位，足見被告並未施用詐術，且因被告如有詐欺之意圖，其出售之40個骨灰盒位，價款共200萬元，而出售之5個甕位，價款僅42萬元，為何不詐騙200萬元而僅詐騙42萬元，可知被告辯稱因其經營之冠帝公司投資失敗，經濟陷入困難，才無法將5個甕位使用權狀交付告訴人，尚堪採信，然此僅係民事上債務之糾葛，尚難科以詐欺刑責，又並無任何證據足以證明被告有偽造、變造如附表所示之5張使用權狀之犯行，即屬不能證明被告犯罪，原審因而諭知被告無罪之判決，尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄法 官 王 國 棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠中 華 民 國 95 年 3 月 22 日附表編號 塔位編號 原所有人 變造之權狀號碼 原權狀號碼
所 有 人
一 7樓東區G排 乙00 000000 宋國文
05層41號
二 7樓東區G排 乙00 000000 宋國文
05層42號
三 7樓東區G排 乙00 000000 宋國文
05層43號
四 7樓東區G排 沈寒超 104056 宋國文
05層44號
五 7樓東區G排 乙00 000000 宋國文
05層45號備註：塔位永久使用權狀之登記日期均載為83年6月17日
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