臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(一)字第175號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 劉家驥律師上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 朱坤棋律師
林春榮律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林春榮律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳惠玲律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國89年6月5日第一審判決（民國88年度訴字第1882號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國88年度偵字第10167、10168、10
169、10170、10465、10466、19424、19426號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、庚○○、乙○○、丁○○部分均撤銷。
己○○共同連續製造偽藥，處有期徒刑叁年陸月。附表一編號一至十三及附表五、六、附表二編號一、二所示之物均沒收。
庚○○共同連續製造偽藥，累犯，處有期徒刑肆年。附表一編號一至十三及附表五、六所示之物均沒收。
乙○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年。附表三所示之物沒收。
丁○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年。附表四編號一所示之物沒收。
事 實
一、己○○於民國（下同）八十四年間，因恐嚇案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑八月，緩刑四年。庚○○係設於南投縣南投市○○○路○○號之根達製藥廠有限公司負責人，其於八十六年間，曾因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十六年十二月九日易科罰金執行完畢。陳振富（已故而判決不受理確定）係設於台北市○○區○○路四段一六五巷四○弄九號一樓台灣昇葆企業有限公司（判決不受理確定）負責人。
二、己○○基於概括犯意，以製造含有鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰ
ＡＭ、ＣＡＦＦＥＩＮＥ等成分之偽藥而販賣之意思，自八十八年一月間起，先後三次委託與其具有犯意聯絡之庚○○，由己○○以每次約五十五公斤，代價新台幣（下同）二萬七千六百元左右，託庚○○代為攪拌含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ及ＣＡＦＦＥＩＮＥ成分之偽藥原料，己○○於其住處製成偽藥錠片「六一五」及ＦＭ２，並將偽藥錠片「六一五」陸續交不知情之張京財（判決無罪確定）進行內包裝。己○○嗣於八十八年元月間，經由居住嘉義，年籍不詳之男子李金山之介紹結識乙○○，乙○○基於明知為偽藥而販賣之概括犯意，先以九萬元之代價向己○○及李金山購買ＦＭ２偽藥三萬六千顆。嗣己○○於同年三月在台中市某處，將其製造之偽藥「六一五」樣品一千顆交予乙○○，經乙○○委請他人鑑定認可後，遂以每顆一．七元之價格先向己○○訂購十萬顆，並於雲林縣斗南交流道附近交貨。嗣於八十八年四月十七日，己○○又販賣十二萬顆（以十萬顆計價）予乙○○，雙方約定於台中市乙○○之住所交貨。嗣後乙○○即以每顆二．五元之價格，販售十四盒（每盒一千顆）予不詳年籍之陳姓藥商。八十八年三月間，己○○與乙○○基於犯意聯絡，經乙○○之介紹認識丁○○，丁○○基於明知為偽藥而販賣之意思，於八十八年四月中旬以每顆二．五元之代價，自乙○○、己○○購買「六一五」，由乙○○、己○○將前開乙○○於八十八年三月間向己○○購買之「六一五」偽藥十萬顆售予丁○○，其間差價每顆○．八元則由乙○○獲取。己○○、乙○○並於八十八年四月間，共同將上開偽藥送往丁○○經營之麗新藥局。
三、己○○、庚○○與陳振富（已故）均明知「普拿疼」（ＰＡＮＡＤＯＬ），係施德齡股份有限公司（下稱施德齡公司）生產、荷商史克美占遠東股份有限公司經銷之藥品，其「ＰＡＮＡＤＯＬ」、「ＰＡＮＡＤＯＬ及圖」、「普拿疼」、「ＰＡＮＡＤＯＬ普拿疼」等，並經向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得商標專用權。八十八年二月間，庚○○與己○○共謀意圖欺騙他人，製造「普拿疼」偽藥銷售販賣，由庚○○提供原料及其經營之根達製藥廠有限公司設備，負責製造偽藥及偽藥鋁箔內包裝事宜；己○○則負責銷售及偽藥外包裝工作。八十八年三月，己○○未經施德齡公司許可，偽造施德齡公司授權書影本，嗣後持交不知情之林榮恒，委託林榮恒製作「普拿疼」藥品內盒十二萬個、外盒三千個及說明書十二萬份，擅自重製施德齡公司有著作財產權之外包裝盒著作，預供銷售所用，足生損害於施德齡公司。庚○○則於南投縣南投市○○○路○○號根達製藥廠有限公司，利用該公司設備進行偽藥打錠工作，八十八年四月初，庚○○聯繫與其具有犯意聯絡之陳振富，由陳振富利用其所經營台北市○○區○○路四段一六五巷四○弄九號一樓台灣昇葆企業有限公司之設備，進行偽藥鋁箔包裝工作，同年四月十九日，庚○○將其所打錠製造之二十五桶合計八十二萬五千六百餘顆偽藥及未經施德齡公司許可，私自製造之含有「ＰＡＮＡＤＯＬ」、「普拿疼」等商標字樣之模具，交與陳振富進行鋁箔包裝工作，陳振富並旋即進行測試。
四、嗣於八十八年四月十九日，經法務部調查局台中縣調查站持搜索票，在己○○雲林縣○○鎮○○○路○○○巷○弄○○號家中扣得如附表一所示之物；在張京財台南縣西港鄉金砂村下宅子５之１０號扣得如附表二所示之物；在乙○○台中市○○區○○街八之三號一一三○室扣得如附表三所示之物；在丁○○台中市○○街○○○巷三九之二號三樓及同市○區○○路一段１８０號處，扣得如附表四所示之物；在庚○○南投縣南投市○○○路○○號根達製藥廠有限公司，扣得如附表五所示之物；在陳振富台北市○○區○○路四段一六五巷四○弄九號一樓台灣昇葆企業有限公司扣得如附表六所示之物。
五、案經法務部調查局台中縣調查站報告，及施德齡股份有限公司、荷商史克美占遠東股份有限公司訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告己○○，對於右揭事實二之犯行坦承不諱，但辯稱仿冒「普拿疼」部分其未參與製造，而係向被告庚○○購買仿冒之「普拿疼」藥錠等語。其餘上訴人即被告等，均否認涉有前揭犯行，被告庚○○辯稱，其未參與製作含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之「六一五」偽藥，僅係販賣賦型劑並代為攪拌後交予被告己○○，另就「普拿疼」部分，其僅負責藥品加工打錠，加註業界慣稱之ＰＡＮＡＤＯＬ字樣，然而有關原料、模具均為被告己○○交付。被告乙○○辯稱，上述ＦＭ２係與被告己○○同行，居住於嘉義之不詳年籍男子李金山所交付，其向李金山購買「六一五」藥品，詎料李金山竟交付ＦＭ２抵充，其雖不同意，但因李金山與被告己○○均稱，無法退還款項，其迫於無奈，遂暫以ＦＭ２質押於住處，但未對外販售等語。被告丁○○則稱，其未向被告乙○○、己○○購買「六一五」偽藥，而係被告乙○○、己○○強行塞貨，故將「六一五」偽藥送往其所經營之麗新藥局，然送貨當時，其本人並不在場等語。經查：
①依藥事法第二十條第一款之規定，所謂「偽藥」係指「未
經核准擅自製造者」而言，從而無論藥物內含成分是否係為中央衛生主管機關明令公告禁止之藥品，倘行為人未經中央衛生主管機關許可而擅自製造之藥品，即屬偽藥，先予敘明。
②被告己○○自八十八年一月間起，先後三次委託與其具有
犯意聯絡之庚○○，以每次五十五公斤，二萬七千六百元之代價，代為攪拌含有ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分之偽藥原料，業據被告己○○於台中縣調查站、偵查及原審前審與本院審理中坦承無訛。並經證人張京財在警訊及偵查中供證屬實（見八十八年度偵字第一○四六五號卷）。扣案附表一編號十一至十三之偽藥經鑑定結果，成分均屬鎮痙劑或按組織胺類藥劑，係醫師處方用藥，此有卷附法務部調查局鑑驗通知書一紙可資為憑（八十八年度偵字第一○一六九號卷第九三頁）。此外並有附表一編號一至十等製造偽藥之工具；附表二所示之偽藥、模具、交易記錄等扣案可資佐證，被告己○○之自白與事實相符，其未經中央衛生主管機關許可，擅自製造上開藥品，製造偽藥之犯行洵堪認定。
③被告庚○○雖否認其與被告己○○共同參與上開製造偽藥
之犯行，然據被告己○○所稱：「ＦＭ２藥品之原料及粉狀成品，係我購自根達製藥廠庚○○，並均委託庚○○替我攪拌賦型劑、潤滑劑等藥錠合成品．．．」（八十八年度偵字第一○一六九號卷第六頁）「以前我在藥廠工作留下來的，副料是根達藥廠幫我攪拌的。」「有三、四次，也是調六一五（按即附表一編號十三之偽藥），在八十八年一月開始，作出藥賣乙○○二次，一次十萬粒．．．」（八十八年度偵字第一○一六九號卷第二八頁）「『食品片領用單內』原料欄編號一所記載之『食品粉』六公斤及編號二至六共四九公斤之其他原料，合計共五十五公斤之物品，即係我於八十八年四月十八日，前往根達製藥廠向庚○○購買之ＧＲＵＲＡＭ（六一五）半成品，其中『食品粉』實係ＤＩＡＺＥＰＡＭ，庚○○為掩人耳目，乃以『食品粉』名義登載，其餘編號二至六之原料，均為製造ＧＲＵＲＡＭ（六一五）藥物所需添加之賦型劑、崩散劑、潤滑劑等原料。我因無法向上游廠商取得ＤＩＡＺＥＰＡＭ原料，且欠缺半成品所需之機具，故均委由具備藥廠資格之庚○○，利用渠藥廠設備調製成粉狀半成品，再交予我打錠成型後販售。」（八十八年度偵字第一○一六九號卷第九一頁）「我向庚○○買的（ＤＩＡＺＥＰＡＭ），三次，每次二萬七千六百元，其中一次較少。時間在八十八年初開始陸續買三次，確實時間忘記了。買原料後自己打顆粒，再交給張京財包裝。」（八十八年度偵字第一○一六九號卷第二二六頁背面）「六一五部分原料是庚○○給我的，我有庚○○出的收據，上面有寫原料。」（原審法院八十八年十月十八日審理筆錄）等語，並有八十八年四月十九日由被告庚○○簽具，根達藥廠之食品片領用單附於偵查卷（八十八年度偵字第一○一六九號卷第一二
五、一二六頁）內可證，足證被告己○○所言非虛。被告庚○○雖辯稱，其僅受託為被告己○○代工攪拌，但就製造偽藥一節並不知情云云，然依被告己○○於審理中提出根達藥廠之請款單據，其中八十八年二月份部分記載「原料」「賦料」等字樣，顯見被告庚○○辯稱，其僅受託代為攪拌，並未出售附表一編號十一至十三之偽藥原料（鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＣＡＦＦＥＩＮＥ等成分）等語不實，應係被告庚○○明知己○○要製造偽藥，與之有共同犯意，而出售原料並代為攪拌。
④被告庚○○於偵查中，先以行政院衛生署以衛署製藥字第
二三○三一號之藥品許可證，核准生產之「根達熱痛妥錠」以為搪塞，然則附表一編號十三之偽藥送驗結果，含有ＣＡＦＦＥＩＮＥ成分，此有上開法務部調查局鑑驗通知書（同上偵查卷第一二四頁）可資為證。被告庚○○提出之上開藥品許可成分中，並無包括ＣＡＦＦＥＩＮＥ成分，顯見上開「根達熱痛妥錠」藥品許可證並非被告庚○○販賣上述安眠藥劑之合法權源。被告庚○○嗣又提出衛署藥製字第ＧＭＰZ0000000000號樂痛郝止痛錠許可證，然查上開藥物許可成分共計四種，其中ＣＡＦＦＥＩＮＥ僅為其中之一，而附表一編號十一至十三之偽藥成分，內含鎮靜安眠劑ＤＩＡＺＥＰＡＭ、ＣＡＦＦＥＩＮＥ等成分，亦與藥品許可證之成分不同。足證被告庚○○提出上述藥品許可證之目的，顯然心存僥倖，魚目混珠，企圖脫罪，用意灼然可見。
⑤再查被告己○○並無擁有藥廠設備、原料來源及許可執照
，有關製造偽藥過程所須之原料、設備取得不易；被告庚○○長期經營藥廠，專業知識嫻熟，並且具備相關藥廠設備、原料來源、製造流程等條件。按製造藥品應將成分、規格、性能、製法之要旨及相關資料或證件，申請中央衛生主管機關查驗登記核准發給藥品許可證後，始得製造，藥事法第三十九條第一項規定意旨甚明。又藥物工廠非經中央衛生主管機關核准，不得委託他廠製造或接受委託製造藥物，藥事法第五十八條亦有明文。被告庚○○長期經營藥廠，自就上開規範藥廠之內容知之甚詳，然其甘冒風險，無視自身合法藥廠之責任（藥事法第九十二條第一項），違法接受被告己○○之委託代為攪拌、製造偽藥，復未申請中央衛生主管機關核准許可，如非已與被告己○○謀議在先，豈會如此？倘如被告庚○○所述，其就製造偽藥一節毫不知情，則其主觀認定既無不法，理應依法申請各項藥品許可製造之手續，始符常情。然查被告庚○○明知上述違法犯行，竟猶悍然為之，顯見其與被告己○○間確有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，犯行洵堪認定。
二、次查被告乙○○於八十八年一月間，以九萬元之代價，向居住於嘉義，年籍不詳之李金山及被告己○○購買附表三編號二之偽藥ＦＭ２，嗣由李金山及被告己○○將該批偽藥ＦＭ２送至被告乙○○之住處。八十八年三月間，被告己○○至台中市提供其所製造之偽藥「六一五」樣本一千顆予被告乙○○，經被告乙○○認可後，即以每顆一．七元之價格向己○○購買其所製造之偽藥十萬顆，總價十七萬元。嗣於同年四月十七日，被告乙○○向被告己○○取得上開偽藥十二萬顆（以十萬顆計價），即以每顆二．五元之價格，販售十四盒（每盒一千顆）予不詳年籍之陳姓藥商一節，業據被告乙○○於台中縣調查站、偵查及原審法院審理中供述無訛，核與被告己○○於台中縣調查站、偵查及原審審理中之供述相符。另查附表三編號一、二之偽藥，經送驗結果均含ＤＩＡＺＥＰＡＭ成分，此有法務部調查局鑑驗通知書附卷可證（八十八年度偵字第一○一六九號卷第一○五頁）。被告乙○○向被告己○○購買附表三編號一之偽藥價格為每顆一．七元（而非其於偵查中所稱每顆二元），業據其於八十八年五月二十一日台中縣調查站之偵查中供述明確，核與被告己○○之供述相符，被告乙○○之自白與事實相符。按被告乙○○在偵查中供稱，己○○出賣藥物時並沒有拿執照及開發票，且藥師說是違規，足證被告乙○○明知係偽藥而購買，此部分犯行洵堪認定。被告己○○雖辯稱，ＦＭ２偽藥係被告乙○○與李先生（即被告乙○○所稱之李金山）直接交易，其未涉入云云，然查此部分犯行業據被告乙○○於台中縣調查站供稱：「．．．向己○○購買了前述檢驗ＦＭ２白色圓形錠劑三萬六千粒，我付給李先生新台幣（下同）四萬元，付給己○○五萬元，作為該三萬六千粒ＦＭ２之價金．．．」（參見八十八年度偵字第一○一六九號卷第一○二頁）等語。按偽藥交易既屬非法，行為人間無不企圖隱匿身分，焉有任由其他不相干之人在場見聞之可能？上開販賣ＦＭ２之犯行，被告己○○如未與李金山事前謀議在先，豈會與李金山共同前往交付ＦＭ２予被告乙○○？又王某何以交付其五萬元？是被告己○○此部分所辯，核與常情不符，自難採信。被告己○○共同販賣附表三編號二之偽藥三萬六千顆之犯行，洵堪認定。
三、再查被告乙○○雖稱，其係介紹被告己○○與被告丁○○認識，但未販賣附表四編號一之偽藥予被告丁○○，係被告己○○直接販賣予被告丁○○；被告丁○○則否認曾向被告己○○、乙○○購買上開偽藥，並稱，係因被告乙○○、己○○強行塞貨，強行運送「六一五」偽藥至其所經營之麗新藥局云云。然查：此部分業經被告己○○供述甚詳，並稱：「八十八年二、三月份，每顆二元（應為一．七元，理由詳見前項）賣給他（按即乙○○）。六一五是我自己製作的，在我家裡打錠的，在三月間製作的。」（八十八年度偵字第一○一六九號第二十七頁背面）「第一次與李先生去乙○○處交ＦＭ２給他，那是李先生賣的，不是我，約在八十八年一月左右。第二次十萬粒在三月份，在斗南交貨，第三次四月十七日他到我處與我去翔意公司載十二萬粒，是乙○○介紹我交給麗新（按即丁○○），當時我交給乙○○，然後我們二人一同去麗新藥局。」「．．．是乙○○介紹的，先認識，在三月初認識，麗新三月底就向我買。乙○○說賣不出去，我才與乙○○去麗新談，才成交。」（八十八年度偵字第一○一六九號第二十九頁背面至三十頁）「是我和乙○○送貨過去，這批貨乙○○也有賺錢，當時事先約好送十萬個過去。」（原審法院八十八年十月十八日審理筆錄）「五萬元是我收的，我是向麗新藥局的人收的，在那邊等了三十分鐘才收到錢。」（原審法院八十八年十一月十五日審理筆錄）等語，核與卷附監聽譯文被告丁○○與被告己○○洽商交貨時間為八十八年四月十三日一節相符，被告己○○亦稱：「他因不相信乙○○，所以林藥師打電話給我，我直接告訴他交貨日期十三日。」（參見八十八年度偵字第一○一六九號第一八○頁）。被告乙○○則稱：「是，他（按即被告丁○○）問六一五來源，我才介紹他與己○○認識的。」（八十八年度偵字第一○一六九號第三十頁）「丁○○係在台中市○○路開設麗新藥局，因他有六一五鎮靜劑之需求，我乃告訴他可向己○○購買，每粒為二元五角，我私下則與己○○協議，每粒要給付八角之差價給我，並用以給付之前購買十萬粒六一五之價款，八十八年四月間，我陪同己○○將十萬粒六一五藥錠送到丁○○之麗新藥局，到達後我即先行離去，事後我知悉丁○○已先給付五萬元予己○○。」（八十八年度偵字第一○一六九號第一○二頁背面）「八十八年二月間，丁○○向我詢問有無『六一五』藥劑來源，我才介紹己○○與渠認識。」（八十八年度偵字第一○一七○號卷第五頁背面）「．．．丁○○有告訴我說，要買六一五，才會介紹給己○○認識。」（八十八年度偵字第一○一七○號第四一頁）「第一批（按即ＦＭ２）之藥品未賣，被查扣。第二批販賣，我將丁○○介紹給予己○○認識，這十萬顆借予己○○，在麗新藥局交貨地．．．」（八十八年聲羈字第二七二號卷內筆錄參照）等語，被告丁○○辯稱，並未買受偽藥，而係被告乙○○、己○○自行載送前往麗新藥局「塞貨」云云，顯屬無稽。按被告丁○○為藥師，且係經營藥局，其竟向非經營藥廠之己○○、乙○○購買藥物，顯係明知為偽藥而購買。此外並有法務部調查局鑑驗通知書一紙附卷可證，其中附表四編號一之偽藥，其成份、外形均與被告己○○製造之偽藥相同，足證丁○○之麗新藥局被查獲之上述偽藥，乃己○○所製造甚明。復按未經核准製造之偽藥既屬違禁品，從事偽藥交易者即屬犯罪行為，參與其事之人，掩飾犯行猶恐不及，豈有未經商議逕將偽藥送交他方，而不怕對方拒絕憤而告發之理？被告丁○○辯稱，其並未付錢，顯係意圖卸責之詞，不足採信。退而言之，縱令屬實，惟此僅係民事貨款給付之問題，尚不影響其販入偽藥犯行之成立。而被告乙○○辯稱，並未販賣六一五予被告丁○○一節，核與上述被告己○○之證詞不符，且依被告乙○○於台中縣調查站之偵訊筆錄中，坦承其亦賺取每顆○．八元之差價，顯見被告丁○○確係向被告乙○○、己○○購買偽藥六一五之事實亦堪認定。至證人丙○○、辛○○於本院審理時雖證稱，至丁○○處查扣之整箱物件是密封的，外觀沒有貼示裡面裝的是何物等語，惟證人戊○○證稱：我們（調查局）執行任務前半年都會先確認清楚後才採取行動，足證被告林英去購買偽藥，早在調查局監控中，是上開三證人所為證言，並不能為被告等有利之證據。
四、末查前開事實三所指之犯行，被告己○○辯稱，其與該案全然無涉，然查被告己○○曾以虛偽製作之授權書（製作名義人為施德齡公司、南亞化學製藥股份有限公司、琪鋒藥業股份有限公司），向林榮恆諉稱，已得授權，委由林榮恆印製「普拿疼」包裝內、外盒（內盒為空白，外盒為「普拿疼加強錠」「ＰＡＮＡＤＯＬ」字樣）及說明書等情，業據林榮恆於台中縣調查站供述甚詳（參見八十八年度偵字第一○一六九號卷第九頁背面至十四頁），核與其於原審法院審理中供述之情節相同。況查被告己○○自承：「當初是庚○○說，他有裸錠，剛開始沒有談到價錢，後來才說每個藥錠八毛錢，每十個打成一片，但是包裝的部分要我自己想辦法，於是我就委託林榮恆．．．」（原審法院八十九年一月二十六日審理筆錄）等語及其於台中縣調查站偵訊中所述：「．．．事實上於八十八年二月間，庚○○主動與我聯繫，表示渠有能力仿製『普拿疼』藥錠，並提供渠所仿製之『普拿疼』藥錠樣品約二十粒給我參考，同時向我表示，如果我願意一次向渠購買一百萬粒，則渠可以每粒八角之價格批售予我．．．當時我與庚○○約定，由渠製造仿製之『普拿疼』藥錠成品，並完成ＰＴＰ鋁箔包裝後交貨予我，我始將貨款八十萬元支付給庚○○，但因庚○○尚未完成包裝即遭貴站人員緝獲，故我並未支付貨款給庚○○．．．庚○○曾要求我，若日後遭有關機關查獲時，我需自行承擔全部責任，不得將渠供出．．．」（參見八十八年度偵字第一○一六九號卷第九一頁背面至九二頁）一節，並有偽造之授權書影本及仿冒「普拿疼」包裝外盒（參見八十八年度偵字第一○一六九號卷第十四頁背面）扣案可證。上述「普拿疼」包裝外盒係施德齡公司享有著作財產權之美術著作，被告己○○未經合法授權，擅自重製上開美術著作，事證明確，被告己○○違反商標法及著作權法之犯行，亦堪認定。
五、被告庚○○辯稱，其未參與事實三之犯行，然依被告己○○前揭供述，被告庚○○與被告己○○間，就侵害「普拿疼」商標專用權及違法重製「普拿疼」外盒包裝之美術著作部分，顯然互有犯意聯絡，而由己○○負責生產「普拿疼」外盒包裝；被告庚○○負責製造偽藥及打錠包裝。再依原審共同被告陳振富於台中縣調查站偵訊中供稱：「貴站所查扣之二十五桶『普拿疼』藥錠，係南投縣根達製藥廠所提供，委託本公司代為以錫箔膠片包裝使用的。八十八年四月初，根達製藥廠經理庚○○以電話連絡我，有一批藥錠要我代為以錫箔膠片包裝，由於我與根達製藥廠長期即有合作關係，故應允為渠加工。當時我要庚○○將要加工的藥錠錫箔膠片成品直接寄至機具開模工廠進行膠膜模具開模，庚○○在開模工廠完成模具後，即要工廠直接將模具拿至本公司工廠用於膠膜包裝機上使用。而根達製藥不久即寄來二十五桶藥錠，並要委託印刷錫箔之印刷廠將印好之錫箔紙拿至本公司使用．．．」（參見八十八年度偵字第一○一六七號卷第二頁背面至三頁）等語，原審審理中亦稱：「因為東西（按即附表六之物品）是從根達寄來的，庚○○先前有跟我用電話聯繫，他說有一個客戶要做。」「我不認識己○○，我都是跟庚○○業務往來，往來的時間差不多有四、五年之久。」（參見原審法院八十九年三月八日審理筆錄）等情，核與被告己○○供稱，其與被告陳振富並不認識一節相符。復依證人陳建豪於台中縣調查站中供稱：「貴站當場查扣之二十五桶仿冒『普拿疼』加強錠，係於八十八年四月十九日上午，由南投縣根達製藥廠寄到昇葆公司，該批藥錠係由根達製藥廠製造，並由該廠許經理委託本公司以錫箔紙印上『普拿疼』加強錠，ＰＡＮＡＤＯＬ，衛署藥製字第○三五六三五號等字樣進行包裝，昇葆公司包裝後，再將成品交給根達製藥廠，該包裝之錫箔紙亦係由根達製藥廠委託印刷廠後提供給昇葆公司，昇葆公司提供包裝機械、模具進行代工包裝。」等語，足證被告庚○○堅稱，上開物品係由被告己○○交付被告陳振富云云，顯與事實不符，自非可採。其與被告己○○就仿冒「普拿疼」藥品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，犯行洵堪認定。
六、共犯陳振富（已判決不受理確定）在本院前審之前辯稱，其就事實三所指之犯行並不知情，當時其於國外洽商，然查被告庚○○仿冒「普拿疼」藥品之犯行既如前述，上開製造偽藥之仿冒行為既屬非法，風險亦高，如非同意共同參與上開犯行，豈有未經謀議逕將上開仿冒模具、原料送交代工廠商之理？尤依證人張京財供稱：「模具要和藥廠所生產的機器搭配才能使用，並不是所有的機器都能使用。」等語，顯見被告庚○○寄送上開仿冒模具及原料前，必與被告陳振富詳細籌畫，否則模具尺寸如與被告陳振富工廠機具不符，豈非徒勞？被告陳振富所辯顯係卸責之詞，不足採信。且依證人陳建豪於台中縣調查站中供稱：「貴站當場查扣之二十五桶仿冒『普拿疼』加強錠，係於八十八年四月十九日上午，由南投縣根達製藥廠寄到昇葆公司，該批藥錠係由根達製藥廠製造，並由該廠許經理委託本公司以錫箔紙印上『普拿疼』加強錠，ＰＡＮＡＤＯＬ，衛署藥製字第○三五六三五號等字樣進行包裝，昇葆公司包裝後再將成品交給根達製藥廠，該包裝之錫箔紙亦係由根達製藥廠委託印刷廠後提供給昇葆公司，昇葆公司提供包裝機械、模具進行代工包裝。」等語如前所述，足證被告庚○○、己○○就仿冒「普拿疼」藥錠一節，與被告陳振富間，確有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，犯行洵堪認定。此外並有附表六編號一至六之證物扣案可證，上開扣案物品內含仿冒「普拿疼」商標模具及包裝錫箔等，足見被告庚○○、己○○就違反商標法部分，亦與共犯陳振富有犯意聯絡及行為分擔，犯行堪以認定。
七、被告丁○○於前審請求傳訊證人張雅萍，以證明被告己○○、乙○○二人送前開偽藥至麗新藥局時，被告丁○○是否於藥局上班？有無當場打開？何人簽收？貨款五萬元何人交付？等項；傳訊證人黃漢洲、劉巧珍等人，證明西藥界藥廠對藥商或藥師塞貨之情形極為普遍，且為多年來慣例。被告庚○○、乙○○聲請傳訊證人陳建豪作證原判決附表六編號三至六之物品，何人於何時以何交通工具送達？負責送達前開模具之人，是否與藥錠同一人或同一公司？模具送達時，所簽收之單據作何記載？有無記載託運人為何？昇葆公司有多少員工？平時貨物送達公司，究由何人負責簽收？等情。因本案事證已臻明確，本院認均無傳訊之必要，附此敘明。
八、核被告己○○、庚○○所為製造偽藥之行為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪。又藥事法第82 條第1項規定，於93年4月21 日修正公布，比較新舊法結果，以修正前有利於被告，自應適用修正前藥事法第81 條第1項之規定，被告庚○○、己○○意圖欺騙他人，於類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣，所為係犯商標法第62條之罪。又商標法第62條之罪，於92年5月28日修正公布，修正為第81 條，刑期相同，同為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下之罰金，自應適用修正後之商標法第81條之規定。被告己○○、庚○○共同行使偽造之授權書一節，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪。被告己○○、庚○○未經許可，擅自以重製之方法侵害施德齡公司有著作財產權之外包裝盒美術著作，所為係犯著作權法第91條第1 項之罪。
又著作權法第91條第1項之罪，先後於92年7月9日，93年9月1日經修正公布，比較新舊法結果，以92年7月9 日修正前之法律有利於行為人，自應適用92年7月9日修正前之著作權法第91條之規定。被告乙○○、丁○○明知為偽藥而販賣之行為，係犯藥事法第83條第1項之罪。又藥事法第83 條之罪，於93年4月21 日經修正公布，比較新舊法結果，以修正前法律有利於行為人，自應適用修正前之藥事法第83條之規定。
被告己○○、庚○○製造偽藥之目的，係供販賣，其間有方法結果之牽連關係，自應從較重之製造偽藥罪處斷。被告己○○、庚○○就製造偽藥及行使偽造私文書之犯行；被告己○○及案外人李金山及被告己○○、乙○○間販賣偽藥之犯行；被告己○○、庚○○與已故之陳振富製造偽藥及仿冒商標之犯行；被告己○○、庚○○擅自重製他人著作財產權之部分，分別相互間均有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。被告己○○、庚○○共謀偽造文書後由被告己○○持之行使，渠等偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收。被告己○○、庚○○前後多次製造偽藥及販賣之犯行，被告乙○○前後多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告己○○、庚○○所犯行使偽造私文書、連續製造偽藥與違反商標法、著作權法罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之製造偽藥罪處斷。被告庚○○於八十六年間，曾因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月確定，並於八十六年十二月九日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表附卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。又ＤＩＡＺＥＤＡＮ於被告等犯罪時，尚未被公告列為第四級毒品，被告等均無成立製造、販賣或持有毒品罪之可言。原審以被告等四人均罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告己○○、庚○○並未製造附表一編號十四之偽藥（詳如後述），原判決誤認被告己○○、庚○○製造附表一編號十四之偽藥尚有未當，又販賣偽藥以明知係偽藥而販賣為構成要件，原判決認被告乙○○、丁○○成立販賣偽藥罪，惟事實及理由未載明其等二人明知為偽藥而販賣，亦有未洽，被告等四人上訴意旨否認犯罪（被告己○○否認製造普拿疼）雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告等四人部分撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、製造偽藥販賣數量龐大，危害社會非輕，被告己○○犯後坦承部分犯行，及其等犯後態度等一切情狀，各量處以如主文所示之刑。附表一編號一至十、附表二編號二、附表五編號二、三、附表六編號三、四、五、六，係屬製造調劑偽藥之器材，應依藥事法第88條之規定宣告沒收，至附表一編號十一至十三、附表二編號一、附表三、附表四、附表五編號一、附表六編號一、二，係屬偽藥，為被告所有，供犯罪所用之物，併予依法宣告沒收。
九、公訴意旨以在被告己○○家中查獲附表一編號十四之偽藥，因認為被告己○○、庚○○涉嫌製造偽藥罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查被告己○○供稱，附表一編號十四之藥物不是偽藥，是其他藥商製造的，是伊擔任其他藥商業務員賣給藥房後，藥房退回來之物云云，又無其他任何證據，足以證明附表一編號十四之藥物，係被告己○○、庚○○共同製造，自不能以在被告己○○住處查獲上開藥物，即認係被告己○○等所製造，此部分犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前述有罪部分，有裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。
十、移送併辦意旨略以：被告丁○○於八十八年四月十九日，經法務部調查局台中縣調查站在其與女友阮淑菁同居之台中市○○街○○○巷三九之二號二樓住處，查獲附表四編號二至九之偽藥，因認其涉犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪等語（八十九年度偵字第一二○○二號）。經查丁○○供稱其於八十六年十二月十二日向前手廖木財以二百八十六萬元之價格，頂讓麗新藥局，因而取得附表四編號二至九之偽藥。依其所供上述犯行時間與本件認定被告丁○○係於八十八年四月初再向被告己○○、乙○○購買偽藥「六一五」一節相隔甚久，長達約一年四月，且依被告丁○○供述內容，販售上開偽藥之人亦非被告己○○、乙○○，要難認定被告丁○○販入偽藥「六一五」之犯行，與其前於八十六年十二月間向前手廖木財頂讓取得附表四編號二至九偽藥之犯行係基於同一概括犯意，此部分與本案科刑部分難認有連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併辦，應退回由檢察官另行偵辦，扣案物品亦不另為沒收之諭知，附此敘明。
十一、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1前段，修正前藥事法第82條第1項、第83 條第1項、第88條，92年7月9日修正前著作權法第91條第1項，修正後商標法第81條，刑法第11條前段、第2條第1項、第216條、第210條、第28條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾法 官 胡 森 田上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 95 年 1 月 13 日附表一：己○○、雲林縣○○鎮○○○路○○○巷○弄○○號扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐│編號│ 扣 押 物 名 稱 │扣 押 數 量│備 註 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 一 │打錠機 │一台 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 二 │封蓋機 │一台 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 三 │磅秤 │二台 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 四 │篩具 │四只 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 五 │三角漏斗 │一只 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 六 │打錠機注意事項 │一份 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 七 │成分測試報告 │一份 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 八 │模具 │八組 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 九 │潤滑劑 │七點二公斤 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 十 │澱粉 │二十五公斤 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│十一│ＰＴＰ裝白色圓形錠劑 │四萬四千二百一│檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │十粒 │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│十二│罐裝白色圓形錠劑 │九萬三千五百二│檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │十粒 │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│十三│粉狀製成品 │八十三點四公斤│檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │ │ＺＥＰＡＭ及ＣＡ││ │ │ │ＦＦＥＩＮＥ成分│├──┼─────────────┼───────┼────────┤│十四│紅色膠囊 │二萬二千零十五│檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │粒 │ＺＥＰＡＭ、ＣＨ││ │ │ │ＬＯＲＰＨＥＮＩ││ │ │ │ＲＡＭＩＮＥ及Ｃ││ │ │ │ＨＬＯＲＤＩＡＺ││ │ │ │ＥＰＯＸＩＤＥ成││ │ │ │分 │└──┴─────────────┴───────┴────────┘附表二：張京財、台南縣西港鄉金砂村下宅子5號之10扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐│編號│ 扣 押 物 名 稱 │扣 押 數 量│備 註 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 一 │白色圓形錠劑 │十七公斤（十萬│檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │粒） │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 二 │模子 │一個 │殘留ＤＩＡＺＥＰ││ │ │ │ＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 三 │與己○○交易紀錄 │一紙 │ │└──┴─────────────┴───────┴────────┘附表三：乙○○、台中市○區○○街8之3號1130室扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐│編號│ 扣 押 物 名 稱 │扣 押 數 量│備 註 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 一 │白色圓形錠劑 │十萬零六千六百│檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │四十五粒 │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 二 │白色圓形錠劑 │三萬六千粒 │殘留ＤＩＡＺＥＰ││ │ │ │ＡＭ成分 │└──┴─────────────┴───────┴────────┘附表四：丁○○、台中市○○街○○○巷之2號3樓及同市○○路
○段○○○號扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐│編號│ 扣 押 物 名 稱 │扣 押 數 量│備 註 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 一 │白色圓形錠劑 │十萬粒 │檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │ │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 二 │白色圓形錠劑 │一萬九千一百五│檢驗結果含ＦＬＵ││ │ │十粒 │ＮＩＴＲＡＺＥＰ││ │ │ │ＡＭ（俗稱ＦＭ２││ │ │ │）成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 三 │白色橢圓形錠劑 │五千五百粒 │檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │ │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 四 │黃色橢圓形錠劑 │一萬零一千粒 │檢驗結果含ＬＡＲ││ │ │ │ＯＺＥＰＡＭ成分│├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 五 │白色圓形錠劑 │四千三百二十粒│檢驗結果含ＦＬＵ││ │ │ │ＮＩＴＲＡＺＥＰ││ │ │ │ＡＭ（俗稱ＦＭ２││ │ │ │）成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 六 │白色圓形錠劑 │五百粒 │檢驗結果含ＦＬＵ││ │ │ │ＮＩＴＲＡＺＥＰ││ │ │ │ＡＭ（俗稱ＦＭ２││ │ │ │）成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 七 │圓形錠劑 │四百粒 │檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │ │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 八 │灰黑色膠囊 │一千一百粒 │檢驗結果含ＦＬＵ││ │ │ │ＲＡＺＥＰＡＭ成││ │ │ │分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 九 │米黃色圓形錠劑 │五百粒 │檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │ │ＺＥＰＡＭ成分 │└──┴─────────────┴───────┴────────┘附表五：庚○○、南投縣南投市○○○路○○號扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐│編號│ 扣 押 物 名 稱 │扣 押 數 量│備 註 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 一 │仿冒普拿疼白色橢圓形錠劑 │七萬五千粒 │檢驗結果含ＡＣＥ││ │ │ │ＴＡＭＩＮＯＰＨ││ │ │ │ＥＮ及ＣＡＦＦＥ││ │ │ │ＩＮＥ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 二 │仿冒普拿疼錠劑原料 │六十二公斤 │檢驗結果含ＡＣＥ││ │ │（可製成錠劑十│ＴＡＭＩＮＯＰＨ││ │ │萬粒） │ＥＮ及ＣＡＦＦＥ││ │ │ │ＩＮＥ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 三 │仿製普拿疼錠劑模具 │十五個 │ │└──┴─────────────┴───────┴────────┘附表六：陳振富、台北縣深坑鄉萬順療68之1號6樓扣押物┌──┬─────────────┬───────┬────────┐│編號│ 扣 押 物 名 稱 │扣 押 數 量│備 註 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 一 │仿冒普拿疼白色橢圓形錠劑 │二十五桶（共八│檢驗結果含ＡＣＥ││ │ │八十二萬五千六│ＴＡＭＩＮＯＰＨ││ │ │百粒） │ＥＮ及ＣＡＥＥＥ││ │ │ │ＩＮＥ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 二 │淺藍色圓形錠劑 │一瓶 │檢驗結果含ＤＩＡ││ │ │ │ＺＥＰＡＭ成分 │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 三 │仿製普拿疼商標模具 │一具 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 四 │仿冒普拿疼膠片包裝模具 │四具 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 五 │仿冒普拿疼商標包裝錫箔 │一捲 │ │├──┼─────────────┼───────┼────────┤│ 六 │仿冒普拿疼包裝膠片 │一片 │ │└──┴─────────────┴───────┴────────┘
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