臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(三)字第108號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○選任辯護人 宋永祥 律師選任辯護人 陳芝荃 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國91年8月27日第一審判決 （民國91年度訴字第1029號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第5556號、第6458號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○為臺中市政府工務局使用管理課技士，承辦之職務內容包括臺中市區之「公寓大廈管理」項目（建築管理事務處理－核定權責；建築管理糾紛處分－擬稿權責；優良公寓大廈管理委員會評選及宣導－擬稿權責），為依法令從事於公務之人員。緣自民國（下同）八十九年底起，坐落於臺中市○○區○○路一段「臺中市北屯區文心凱旋二期社區」（以下簡稱「文二社區」）住戶間不睦，衍生第八屆（主任委員李民山，於八十九年八月二十日召開第九屆第一次區分所有權人大會，嗣因程序瑕疵，經臺中市北屯區公所函知該次會議無效）與第九屆（主任委員丁○○，另於八十九年十二月二日召開第九屆第二次區分所有權人大會時當選）管理委員會間之糾紛未已，民、刑訟爭不斷。甲○竟於九十年一月初即介入，而在幕後主導暨指示第八屆管理委員會李民山等人向臺中市北屯區公所、臺中市政府工務局使用管理課提出陳情、檢舉「第九屆第二次區分所有權人大會」會議有瑕疵應為無效等情，再由甲○以九十年一月十一日九十府工管字第○○五九六一號函獨力決行認定略以：「說明：一、貴社區八十九年八月二十日及八十九年十二月二日召開之會議，均有瑕疵，不符規定，本府認定該二次會議均屬無效。二、貴社區．．在該會議未召開前，貴社區管委會由第八屆所有委員暫代行使職權．．任期至第九屆管理委員經合法程序選舉產生為止」，致李民山等人得以繼續行使管理委員會之職權，第九屆管理委員會丁○○等人甚感不服，因而對於該行政處分提起訴願（內政部九十年五月二十一日臺〔九一〕內訴字第九○○二九八一號訴願決定書訴願駁回）、行政訴訟（臺灣臺中高等行政法院九十年訴字第一二五六號，臺中市政府敗訴，訴願決定及原處分均撤銷）。九十年五月三十日，甲○得知行政訴訟已經提起，竟萌生不法意圖，藉口調解「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會間紛爭為由，主動以電話或當面邀約雙方即第九屆管理委員會所委託之「臺宇公寓大廈管理維護股份有限公司」（以下簡稱臺宇公司）總經理馬中泉、第九屆管理委員會監察委員張森柏（丁○○不願與甲○碰面，因而指派張森柏代表出席）、第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥於當日下班後會面協商，當晚七時許，甲○與馬中泉、張森柏、李榮祥四人於臺中市○○路漁港餐廳用餐，席間，甲○果談論「文心社區」紛爭之事，並稱係渠指導第八屆管理委員會陳情，希望第九屆管理委員會撤回行政訴訟，渠會去勸說第八屆管理委員會不要再抗爭，會設法輔佐丁○○擔任主任委員之第九屆管理委員會合法化等語，迄至晚間二十一時左右，餐廳行將打烊，馬中泉眼見甲○毫無起身付款之意，只得自行支付餐款新臺幣（下同）二千五百元。餐畢，四人行至餐廳門口時，甲○意猶未盡，突然主動提議要續攤，再找個地方聊一聊，馬中泉、張森柏等人楞了一下，馬中泉隨即會意而提議前往臺宇公司負責管理、位於臺中市○○路○段○○○號敬貿大樓五樓有女子陪侍之阿房宮ＫＴＶ消費宴飲，而自當晚二十一時三十分許起，甲○即在馬中泉、張森柏等人之陪同下（李榮祥停留約二十分鐘後即一人先行離去，王令中夫妻、「海平」之男子於凌晨時亦皆來到，但停留不久即離去），在阿房宮ＫＴＶ內點檯「ＡＭＹ」等女子數人陪侍宴飲玩樂，以迄翌日（即九十年五月三十一日）清晨六時許，阿房宮ＫＴＶ已將打烊，馬中泉、張森柏眼見甲○仍舊無起身付款之意思，馬中泉只得籌款支付該筆消費款合計三萬二千元，甲○因接受不當消費招待、整夜宴飲玩樂已然疲憊，當日遂辦理請（休）假。同年六月二日（星期六，非週休）下午，甲○於下班後又藉口討論「文二社區」紛爭之事，主動前往臺宇公司找馬中泉，傍晚時分，甲○與馬中泉再一同至王令中住處用餐，餐後，甲○接到李榮祥與「文二社區」住戶紀坤臨電話邀約喝酒，地點就決定在敬貿大樓之阿房宮ＫＴＶ，遂向王令中、馬中泉告稱渠先行前往，汝二人隨後亦到，王令中因所經營臺宇公司之業務項目與甲○所主管承辦之職務內容干係甚為密切，有意巴結而不願得罪、悖違甲○之意，遂應允而與馬中泉隨後亦前往，適阿房宮ＫＴＶ於當時遭遇警方臨檢，紀坤臨、李榮祥因未攜帶身分證件而為警員帶回派出所查證（紀坤臨、李榮祥嗣後改往其他酒店消費），只餘甲○一人仍在包廂內，王令中、馬中泉乃陪其一邊消費一邊等候紀坤臨二人返回，約莫二十三時許，甲○接獲紀坤臨來電告知已在他處飲酒玩樂，方決意離去而叫服務生買單結帳七千元，詎甲○接獲帳單後竟無付帳之舉動與意願，王令中、馬中泉二人見狀，即由馬中泉支付該筆款項後，三人方才離去。案經臺中市政府政風室函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組偵查起訴，因認被告甲○連續涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第三百零一條第一項所明定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院七十六年度台上字第四九八六號、五十三年度台上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例可資參照。次按公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博，吸食菸毒等，足以損失名譽之行為；公務員有違反公務員服務法之規定者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰，公務員服務法第一條、第五條、第二十二條分別定有明文。是公務員執行公務必須依據法律與命令之規定，忠誠、廉潔而公正的執行其職務，若有違反法律或命令之規定而執行職務或違背其職務上所應盡之義務，或有濫用其職權等情事，不但有損國家之利益，影響政府之威信，同時亦侵害人民之合法權益。故此等違法失職或濫權之公務員，除負行政責任而受懲戒外，在符合犯罪構成要件之情形下，尚須同時負刑事責任。而刑法上之收受賄賂罪，以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院著有七十年度台上字第一一八六號判例可資參照。又貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係，最高法院八十四年度台上字第一號判例參照。再戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪，以他人基於行賄之意思，而有行求賄賂或交付賄賂之行為經受賄人收受之事實，且賄賂之不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，即屬成立；並受賄係出於收受人之自動或被動，均無礙於受賄罪之成立，最高法院七十九年度台上字第二二三九號判決參照。公務員職務上之行為，指在其職務範圍內所應為或得為之行為而言。而戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，須其職務上之行為與收受賄賂之間有對價關係存在，始能成立，最高法院七十八年度台上字第二九一二號判決參照。公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，須該公務員職務上之行為與其收受賄賂間，有對價關係，始能成立，若二者間欠缺對價關係，即不得繩以該罪責，最高法院七十二年度台上字第四四四六號判決參照。戡亂時期貪污治罪條例第五條第三款之收受賄賂罪（刑法第一百二十一條第一項），係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。此外，所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，惟所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當，若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內曾有「踐履賄求對象之特定行為」時，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據之論該公務員以收受賄賂罪，最高法院七十一年度台上字第四○一一號判決參照。按職務上行為收受賄賂罪，必須其職務行為與賄賂間有一定之對價關係，並以他人有賄賂之意思為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，最高法院八十三年度台上字第二○七三號判決參照。按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，此於收受不正利益罪亦應為相同之解釋，最高法院九十一年度台上字第二九七八號判決參照。在實例上，對喜歡酬酢之公務員，即因與職務上有過接觸之民眾酬酢，造成該洽公之民眾趁機得有不法利益，或致公務員本身受有不正利益者，如與其職務範圍無關，或乏對價關係者，或無圖利之故意，並不構成該罪責，亦即對公務員之刑事責任與行政責任應予適當之區分。
三、公訴意旨認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪嫌，無非以：
（一）右揭事實，業據被告於九十一年三月七日調查、偵訊時坦認甚明，且據證人張森柏、馬中泉、王令中、張玉燕、李榮祥等人證述綦詳，復有法務部調查局九十一年三月十三日調科參字第○九一二三○○一九五○號測謊報告書一份、臺中市北屯區公所九十一年一月十日九十一公所民字第○九一○○○○四三一號函檢附「文心凱旋二期社區之第
七、八、九屆管理委員會名單暨歷次會議紀錄等資料影本」一份、臺中市政府工務局九十一年一月八日中工管字第○九一○○○○二一六號函檢附「九十年間處理『臺中市北屯區文心凱旋二期社區管理委員會』之往來函文」資料影本一份、「王令中與馬中泉之電話錄音對話譯文」一份、「王令中與丁○○之電話錄音對話譯文」一份、張森柏之郵局郵政存簿儲金簿（九十年五月三十一日之提款記錄）影本一份、臺宇公司寄予「文二社區第九屆管理委員會．主任委員丁○○」之存證信函（契約金被扣款五萬二千元，其中三萬元為前述之消費款）、「文二社區第九屆管理委員會．主任委員丁○○回覆而寄予臺宇公司之存證信函」（說明扣款五萬二千元，其中三萬二千元為「貴公司招待市府工務局官員的應酬費應付而未付）影本一份、臺中市政府工務局九十年度休假請示單影本一紙等附卷可證；被告處理「文二社區」前後屆管理委員會之紛爭伊始即失卻「行政中立」之立場，利用職掌所賦予公權力從中干預、偏頗、主導，俟見紛爭益熾、有機可乘，竟意圖為自己不法利益，乃蓄意接受招待，實際亦已接受不當招待之事實，至為確鑿。
（二）又：⑴被告於九十一年三月七日，係於「上午九時三十分」向臺灣臺中地方法院檢察署報到接受初步偵查訊問，再於「上午九時四十五分」隨同調查員前往法務部調查局中部地區機動工作組辦公處所，而自「上午十時二十五分」起接受調查詢問以迄「下午十六時十分」（當中包括午餐用膳休憩時間，並未詢問）由被告親閱確認筆錄內容無訛後始簽捺於上，再於「下午十七時」接受臺灣臺中地方法院檢察署偵查複訊，以迄「下午十七時三十分」訊問完畢由被告親閱確認筆錄內容無訛後始簽捺於上，被告並於第二次偵訊伊始即坦承「（調查筆錄）實在，有根據我的意思記載，沒有刑求」等語，此有點名單、筆錄附卷可稽；是當日訊問時間總計並未逾八小時，實際且全部非連續之訊問時間更僅只六小時，核與一般、正常之公務人員上班所費時間、所耗精力相較，惟減短、省簡有之，被告竟敢侈言「持續疲勞訊問」，足見其平日從事公務已然慵懶成性、竊取上班時間進行私務更成習慣、精神與體力早為寅夜酒色沈迷所淘盡耗損。⑵參諸被告於九十一年三月七日之調查、偵訊筆錄內容，其對於本案相關人等之身分關係、結識情形，處理「文二社區」之始末諸項日期、細節，「九十年五月三十日」與「九十年六月二日」兩次消費之參與人員、時間、地點、過程，均逐一陳述無礙敘述分明，不利關鍵處猶懂得迴避推諉，絲毫不見有何「精神恍惚、睡眠不足、記憶力減退」之情形，盍對於此一最簡明、最重要、最當記憶深刻、最應極力答辯之問題「這二筆消費你事後有分攤？」、「前述與王令中、張玉燕、馬中泉、李榮祥、張森柏等人至臺中市○○路有女陪侍之『阿房宮ＫＴＶ』酒店消費共花費若干？何人支付？」、「前述九十年六月初赴臺中市○○路有女陪侍之『阿房宮ＫＴＶ』酒店飲酒的費用共若干？你有無支付？事後你是否有分擔該筆消費？」，竟數次在剎那間「晃神」而忘了極力替自己除脫罪嫌？！⑶綜上，被告空口否認「九十一年三月七日調查、偵訊筆錄」自白之證據能力，更徵其犯後心虛之情節甚明。
（三）再：⑴被告於九十年六月一日自「三信商業銀行00－0－0000000甲○帳戶」提領二萬五千元之情，固有活期儲蓄存款存簿影本一份附卷可稽；然參諸該活期儲蓄存款存簿之紀錄，被告顯然習於每月月初之際提領二萬元至三萬元不等之金額（三月二日二萬五千元、四月二日三萬元、五月三日二萬元、六月一日二萬五千元、七月六日二萬二千元），是此僅足以證實被告於當日有提領現款而已，並不能積極證明有將其中「一萬六千元」交予王令中。⑵證人馬中泉具結證稱：「付帳時甲○都坐在那邊跟小姐聊天，都沒有表示，事後也沒有問我ＫＴＶ花費多少，隔了幾天後，甲○打電話問我費用如何處理，我說可以報公帳。（你事後了解，甲○有無付給任何人任何款項來分攤？）都沒有，王令中也沒告訴我。（王令中說隔一、二天後，甲○有給他一萬多元來分攤？）沒有這回事，當時我還在公司，可以確定。．．但甲○完全沒有付帳的意思，王令中就叫我先付掉，甲○事後也沒有分攤或支付這筆費用」等語。⑶證人王令中於九十一年三月七日調查、偵訊時證稱：「（甲○曾否於九十年六月間將到臺中市○○路漁港餐廳用餐及赴有女陪侍之阿房宮ＫＴＶ花費之部分費用交給你？）沒有。．．我九十一年二月二十五日在臺中地檢署向檢察官吳祚延作以上陳述時記憶有誤，事後我向太太張玉燕瞭解，確定實情係九十年八月、九月間甲○交給我約一萬多元，我將錢交給張玉燕，表示這是甲○給的，張玉燕有向甲○瞭解這是什麼錢，甲○表示這是要投資合夥買偽鈔辨識機的錢。．．（甲○實際有無支付前述至臺中市○○路有女陪侍之阿房宮ＫＴＶ飲酒之費用？）迄今都沒有」、「錢確是甲○交給我的，但是合夥買偽鈔辨識機的，但我交給我太太時告訴她是用來攤酒錢的，是為了平息她的怒氣」等語。⑷證人張玉燕於九十一年三月七日調查、偵訊時證稱：「我曾打電話向張森柏追討，張森柏稱會向管理委員會爭取，因管理委員會遲未歸還，臺宇公司即在九十年九月十二日發存證信函給臺中文心凱旋二期社區管理委員會要求歸還上述五萬餘元款項，但管理委員會反於九十年九月二十一日發存證信函稱款項係臺宇公司應支付之交際費，我即以電話催討迄今；亦無任何人主動清償該筆花費。．．當時王令中他們去阿房宮ＫＴＶ飲酒後約一個星期，有給我一萬二千餘元，稱是甲○要分攤在阿房宮ＫＴＶ飲酒的費用，但甲○和王令中之間之金錢往來，我不清楚。我認為一萬二千元是王令中有時為了要安撫我而給我現金，我並不會追問現金的來源。．．在臺中文心凱旋二期社區管理委員會於九月二十一發存證信函稱該款係臺宇公司應支付之交際費三萬餘元後，我曾拿該信函給甲○看，甲○當時有表示要和臺宇公司分攤當時在阿房宮ＫＴＶ之花費，但甲○亦只是如此表示，實際上他並沒有交付我這筆錢」、「我先生拿給我時就告訴我說這個錢就這樣攤掉了，我就沒有再追問，這筆錢的來源及它的用途，我不知道」等語。⑸此外，復有法務部調查局九十一年三月十三日調科參字第○九一二三○○一九五○號測謊報告書一份（測謊結果詳如前述）附卷可證，證人王令中、張玉燕證稱被告甲○實際並未支付或分攤前揭三次消費之任何費用；若被告果已於「九十年六月初，將一萬六千元交給王令中」，則臺宇公司何以於「九十年九月十二日存證信函」猶向「文二社區」管理委員會要求歸還全額，豈非企圖雙重獲利（一萬六千元），又觀諸王令中對其妻張玉燕敬重戒慎之態度，其又豈敢從中私下牟取四千元（一萬六千元，扣除張玉燕只收取之一萬二千元）為其論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時、地，夥同馬中泉等人前往漁港餐廳吃飯，並另換場所至阿房宮ＫＴＶ飲酒之情事，惟堅決否認有上開違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：伊因處理該管委會之紛爭，不僅要處理訴願及行政訴訟之資料，且常常出庭，造成公務負擔甚重，為化解該大樓管理委員會之紛爭，乃主動協調，並非欲白吃白喝，更與職務上之行為無關，且係由臺宇公司之馬中泉支付費用，顯無對價關係。關於被訴收受不正利益部分，伊有分擔費用，王令中、張玉燕也說有收到伊支付之費用，因為伊發現他們為了這件事情還吵架，不愉快，所以拿錢給王令中，無圖利之意，亦未收受不正利益，更沒有要求期約，也沒有要求王令中招待等語。被告之前審選任辯護人先後為被告辯稱：（一）被告接受招待與職務並無關係：查公務員對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪，公務員職務上之行為，與其收受賄賂或其他不正利益之間，具有某種特定行為之對價關係，始稱相當（參照最高法院八十一年度台上字第四六四八號判決意旨）。依該判決意旨觀之，若無此對價關係，則與貪污治罪條例之犯罪構成要件不符，被告雖有與證人馬中泉、王令中等人吃飯、喝酒等行為，但其行為顯與該條例之犯罪構成要件不合，因：⑴被告於九十年五月三十日邀約馬中泉及張森柏等人至漁港餐廳談管委會之事情，實係因文二社區之糾紛特別多，臺中市北屯區公所人員對該社區未為認定管委會而遭該管委會提出刑事告訴，亦有相同例子，因對該區分所有權人會議認定違法不予認定因而造成損失，亦遭管委會提出國家賠償請求，而被告係為顧及文二社區內部爭議事項之彌平，乃約雙方人員協商，其中李榮祥係代表第八屆（主委李民山）、張森柏、馬中泉代表第九屆（主委丁○○），而大家一起用餐，雖最後係由馬中泉付款，然此部分於被告而言，雖係由被告邀約，但於事後亦有負擔之意，此部分自無「對價」之關係，與貪污治罪條例之犯罪構成要件顯有不合。⑵公訴意旨認被告於漁港餐廳用餐之後，意猶未盡，突然主動提議要「續攤」、「再找個地方聊聊」，而認為被告係利用職務而接受不當之利益。然查，被告為外省人，不懂臺語，無法以臺語說出「續攤」之語。又公訴人以證人馬中泉及張森柏二人之語，稱係因被告要求再「續攤」，馬中泉隨即會意而提議前往臺宇公司負責管理之臺中市○○路○段○○○號敬貿大樓五樓、有女子陪侍之阿房宮ＫＴＶ消費飲宴，迄至翌日淩晨六時許，馬中泉及張森柏因見被告未有起身付帳之意，只得籌款支付該筆消費款三萬二千元，因認被告係利用職務而接受不當利益，然前開八十一年度台上字第四六四八號判決已明白指出「須具有某種特定行為之對價關係」，本件被告邀約馬中泉等人至漁港餐廳，所談之事，係為勸和文二社區之人員和平相處，不要一再製造糾紛，而張森柏於餐廳中以「本人並未獲得委員會授權，尚須徵詢委員會同意為由，未當場表示同意‧‧」等語（見偵查卷第二七八頁），依此而言，縱係被告與張森柏及馬中泉等人至阿房宮ＫＴＶ飲宴，是否與其職務有關，則不無疑問。且被告否認其有要求續攤，而依張森柏供詞，係被告「要求續攤，馬中泉說瞭解」（見偵查卷第二七八頁），而證人王令中則證稱：「馬中泉和甲○已站在門口，馬中泉即提議前往阿房宮ＫＴＶ續攤」等語（見偵查卷第二六九頁），證人馬中泉則證稱：「結束後到餐廳門口，甲○提起馬總要不要再找個地方聊一下，我與張森柏楞了一下，想說如果紛爭解決好，就再找別地方，阿房宮ＫＴＶ是我找的」等語，張森柏等三名證人對於究係由何人提議續攤、被告要求接受不當飲宴是如何提議，其說詞均有所不同，若果係被告所提出，何以三人之證詞會有如此差異，而被告所收受之不當利益，亦與其職務上並無對價之關係，公訴人稱係被告利用職務之行為，顯與事實不符。
⑶貪污治罪條例之貪污罪嫌，係以要求期約收受為其要件，且其要有對價，經查，張森柏於漁港餐廳時，即明白表示其未獲得委員會之授權不能作主，而且被告所提出之解決方案於文二社區而言，實是有益而無害，既然證人張森柏無法作主，而被告又未要求至酒店消費，縱其至酒店消費，又何以見得與其職務有關，若謂被告至ＫＴＶ係利用職務，但證人張森柏已表示其未獲授權，而被告亦未要求張森柏等人招待其喝花酒，方答應使丁○○之主任委員合法化，不得謂被告於當天晚上至阿房宮消費而遽認被告之行為係利用職務之行為，況本案發生之緣由，係因被告於九十年九月十三日同意由譚悌明出任管理委員會負責人一職，而譚悌明等實則於九十年八月二日便向市政府陳情，被告為顧及文二社區之權益乃同意由譚悌明接任，因而造成丁○○等不滿，於九十年九月十九日便向有關單位檢舉被告瀆職，由其行為可知，舉發人根本係挾怨報復，其所為之證詞根本有偏頗。（二）被告有負擔消費之金額：公訴人以被告未曾負擔上開消費之金額，顯係利用職務收受不當之利益云云，顯與事實不符，茲陳述如后：被告辯稱其於九十年六月初交予王令中一萬六千元，而公訴人則以被告於每月有提領二萬元至三萬元不等金額，因認被告所提領之款項並不足以證明其有交付王令中一萬六千元，惟此部份應屬實情，因：⑴被告所提領之金額，係由其三信商業銀行儲蓄部所提領，此部份經被告提出存摺，應可證明被告曾提領一筆錢。⑵公訴人以證人馬中泉證稱：
「（你事後了解，甲○有無付給任何人任何款項來分擔？）都沒有，王令中也沒告訴我」、「（王令中說隔一、二天後，甲○有給他一萬多元來分擔？）沒這回事，當時我還在公司，可以確定」等語，然觀諸證人馬中泉之證詞，應係臆測之詞，因馬中泉自九十年三月間起，即陸續侵占臺宇公司之款項，並遭臺宇公司向臺中地檢署提出告訴，被判處有期徒刑十月，馬中泉於原審審理時，亦證稱其係於九十年六月十一日離職（見原審卷第一五五頁），顯見當時證人馬中泉及王令中二人之關係緊張，王令中對於甲○交付一萬餘元之事，是否一定會告知馬中泉，不可以王令中未告知馬中泉，即遽為被告無負擔消費金額之認定。況且，馬中泉於九十年六月十一日離職，王令中豈有再透過馬中泉向文二社區追討該筆服務費之理，故馬中泉證稱係因文二社區不願負擔該筆消費款後，被告方願負擔一半之事，根本係子虛烏有，反係被告於馬中泉、王令中拒絕被告負擔消費額，被告先支付一萬餘元予王令中，再於七月六日以合資購買偽鈔辨識機之名義補償王令中之損失。⑶又馬中泉於偵查中證稱：「隔了幾天後，甲○打電話問我費用如何處理，我說可以報公帳」等語（見偵查卷第三○七頁背面），再參酌王令中於偵查中證稱：「事後二、三天甲○主動打電話給我們，說他要分擔這一筆費用，他拿出一萬多交給我，我就拿給我太太處理」等語（見偵查卷第二九○頁背面），又參照張玉燕之證詞：「當時王令中他們去阿房宮ＫＴＶ飲酒後約一個星期，有給我一萬二千餘元，稱是甲○要分擔在阿房宮ＫＴＶ飲酒的費用，但甲○和王令中彼此之金錢往來，我不清楚」等語，顯見被告確實有交錢予王令中，只是此筆費用究係作何用途有所爭議，應為分擔消費款始為合理。⑷公訴人又以被告所支付予王令中之款項係為雙方合資購買偽鈔辨識機之合資款，然此顯係罔顧事實。經查，被告係於九十年六月初交付予王令中一萬餘元，然而被告與王令中等人係於九十年五月三十日方第一次見面（見偵查卷第二八九頁背面），又豈有認識沒幾天便開始合資作生意之理？況若如王令中所稱被告交付一萬餘元係為投資偽鈔辨識機之投資款，其為安撫張玉燕，乃偽稱為甲○所分擔之酒錢等情屬實，然該筆款項若係為投資之金額，何以被告於九十年七月六日於三信商業銀行進化分行領取二萬二千元，並與王令中一起到忠明路與崇德路口購買偽鈔辨識機（見原審九十一年五月十四日訊問筆錄），而且錢係由被告所支付，亦足見王令中所稱其前所交付予張玉燕之款項，第一次係稱其為安撫張玉燕而謊稱該一萬二千元係甲○所分擔之酒錢，第二次則稱該筆款項係甲○合資購買偽鈔辨識機之資金，應係第一次所稱方屬合理，而公訴人雖以王令中對於張玉燕敬重戒慎之態度，認為王令中不敢從中牟取四千元，而認被告所交付之一萬六千元係為投資偽鈔辨識機之費用，然此顯與經驗法則不符。⑸證人王令中於原審審理時證稱：「（你說被告事後有說分擔消費款，情形如何？）被告過了好幾天，六月份的時候，他有打電話到公司給我，00000000號，他說『那個多少錢他要付一部份』，我馬上拒絕，說不用了‧‧我有跟被告提起要算有無賺錢的事情，被告說不用了，他說就算是他之前欠我的，就算了」等語（見原審九十一年五月十四日訊問筆錄），證人馬中泉於原審審理時亦證稱：「被告曾經到我辦公室來提到這筆錢如何處理，我說臺宇公司可以報公帳」等語，是被告曾對王令中及馬中泉均提及分擔費用之事，惟均遭拒絕，但被告仍然將其應負擔之部份交付予王令中。況且，於五月三十一日當天，張玉燕於原審審理時證稱：「馬中泉有告訴我不用擔心，說他有叫張森柏領錢了，因為我有跟他講我們公司不負擔這筆錢」等語（見原審九十一年五月十四日筆錄），可見該筆費用臺宇公司及文二社區根本不負責，故被告將錢直接支付予王令中，但王令中僅交付其中一萬二千元予其配偶張玉燕，此部份由張玉燕於偵查中證稱：「所以我先生拿給我時就告訴我說這個錢就這樣攤掉了，我沒有再追問這筆錢的來源及它的用途」等語（見偵查卷第四二三頁），此在在證明被告確實有交付王令中一萬餘元。⑹被告與王令中既然曾合資買偽鈔辨識機，其資金均由被告支出，姑且不論被告有無分擔其應負擔之酒錢，然由被告、證人王令中及馬中泉之所供可知，馬中泉稱該筆酒錢公司會負擔，而王令中則稱不用被告負擔，但被告仍有分擔之意，仍以購買偽鈔辨識機為由回報王令中，故於王令中與被告合買偽鈔辨識機之後，被告即未再與王令中拆帳，而將偽鈔辨識機賣出所得之金額全歸王令中所得，依此而言，縱係於ＫＴＶ消費之金額未於當場支付，被告於事後亦分擔部份金額，此與公訴意旨所稱被告係利用職務而受不當之利益有間。（三）被告並無要求接受招待：⑴公訴意旨以被告身為一名公務員卻假藉調解名目而主動接受招待，出入不正當之色情場所，寅夜笙歌直至天之方明。然而由九十年五月三十日之情形以觀，被告為雙方調解，若如公訴人所云，係利用職務而接受招待，當時被告所提出之和解方案雙方根本未達成協議，文二社區管委會及臺宇公司根本不需宴請被告，此可由張森柏於偵查中及原審審理時稱其無權答應被告所提之條件可證，而至阿房宮ＫＴＶ消費雖係由張森柏及馬中泉付帳，但由被告事後行為可證，被告確有支付其應負擔部份之款項，公訴人不得謂被告與證人等調解後即至ＫＴＶ消費，即遽予認定其係利用職務之便要求接受不正當利益。⑵證人張森柏於偵查中證稱：「（甲○於擔任建築管理業務承辦人期間除接受招待至阿房宮ＫＴＶ飲酒作樂外，有無向你或管委會要求、期約或收受不正當利益）沒有」等語。又臺中市政府就公寓大廈所管理之業務，僅及於優良評選及宣導，此有上開行政法院及本院九十年上字第三七四號民事判決可憑，是被告介入協調，並非職務範圍。且馬中泉係臺宇公司之員工，依公寓大廈管理服務人管理辦法第六條至第十二條規定，有關管理公司之所屬中央主管機關為內政部營建署，臺中市政府顯非該公寓大廈管理維護公司之主管機關，公訴人將非屬被告職務範圍之「管理委員會紛爭」事項，誤認係被告之職務外，更將無從為「踐履賄求對象之特定行為」之管理公司或馬中泉，作為被告有收受踐履賄求對象，自均有違誤。再者，苟非關於職務行為或違背職務之報酬，即不得謂為賄賂，既然調解文二社區管委會紛爭非屬於被告職務上之行為，被告實無可能就關於職務行為或違背職務行為收受報酬等語。
五、經查：
（一）被告任職臺中市政府工務局使用管理課技士，其職務內容即工作項目為：⑴使用執照（包括建築物、雜項工作物、臨時建築物等）核發％。⑵違章建築之處理％。⑶建築物（含廣告物）之使用管理％。⑷維護公共安全方案之推動（包含公共安全檢查、申報、宣導等）％。⑸營建廢棄土、廢棄物之管理％。⑹公寓大廈業務管理％。⑺其他臨時交辦事項％等情事，有臺中市政府職務說明書在卷可憑（見原審卷第二五五頁）。而該臺中市區之「公寓大廈業務管理」項目，係包含建築管理事務處理－核定權責；建築管理糾紛處分－擬稿權責；優良公寓大廈管理委員會評選及宣導－擬稿權責，業據被告於偵審中供承不諱，並有臺中市政府分層負責明細表在卷可憑（見他字卷第一七五頁，偵查卷第六四五八號第三頁）。依卷內台中市政府九十一年八月七日府人任字第○九一○一一五三二四號函說明二雖載稱：「本府工務局（即都市發展局）使用管理課技士甲○，當時負責承辦之業務包括：公安檢查處理、公安申報審查、公寓大廈管理、廣告物管理、升降設備及機械遊樂設施管理．．．等，是以公寓大廈管理業務為其職務範圍，當然無疑義，于員為調解該大樓紛爭，邀集雙方協商，應屬積極行為，當然前提是以不違法方式為之」云云（見一審卷第二五三頁），然經本院前審向臺中市政府函查結果，據該府九十三年十月二十六日府都管字第○九三○一六六六九九號函復稱：「經查甲○君於九十年間擔任本府都市發展局（原工務局）使用管理課技士期間，係辦理建築物使用管理相關業務，包含建築物之使用管理、廣告物管理、維護公共安全方案之推動（包含公共安全檢查、申報、宣導等）及公寓大廈業務管理等。另有關公寓大廈業務管理部分，於『公寓大廈管理條例』中並未授權縣（市）政府於公寓大廈管理委員會，委員或主任委員之選舉或住戶間若有發生糾紛時進行『調解』，故上開情形非屬本府都市發展局使用管理課權責範圍。再者公寓大廈管理維護公司其設立、登記、許可撤銷及申領登記證營業、變更等事項，亦非為本府都市發展局之權責」云云（見本院上更㈡卷㈠第八六頁、第八七頁），復經本院向台中市政府函查，據該府於九十四年八月十一日以府都管字第○九四○一四四三四一號函覆本院稱：經查本府都市發展局業於九十三年十月二十六日府都管字第○九三○一六六六九九號函載明，使用管理課公寓大廈業務管理範圍並未包含公寓大廈管理委員會、委員、主任委員或住戶間之糾紛調解；至於本府九十一年八月七日府人任字第○九一○一一五三二四號函說明二中所述：「．．
．于員為調解該大樓紛爭，邀集雙方協商，應屬積極行為，當然前提是以不違法方式為之。」該函所稱「積極行為」係指該員出於好意邀集爭執雙方進行協調，在業務範圍外較「積極」處理市民所遭遇問題，並非意旨該協調行為係屬本府都市發展局使用管理課公寓大廈管理業務範圍云云。又訊之證人戊○○於本院審理時證稱：九十三年十月二十六日府都管字第○九三○一六六六九九號函已明確指陳公寓大廈管理委員會之選舉或糾紛調解，均與使用管理課之業務無關，而九十一年八月七日府人任字第○九一○一一五三二四號函所示「公寓大廈管理業務為其職務範圍，當然無疑義」部分，則係未針對函詢之問題答覆所致云云。台中市政府前後之函覆內容雖稍有不同，應以上開府都管字第○九三○一六六六九九號、第0000000000號函較為明確可採，關於本件糾紛之「調解」，應非屬被告之職務範圍。且馬中泉係臺宇公司之員工，依公寓大廈管理服務人管理辦法第六條至第十二條規定，有關管理公司之所屬中央主管機關為內政部營建署，臺中市政府顯非該公寓大廈管理維護公司之主管機關，公訴人將非屬被告職務範圍之「管理委員會紛爭」事項，誤認係被告之職務外，更將無從為「踐履賄求對象之特定行為」之管理公司或馬中泉，作為被告有收受踐履賄求對象，自均有違誤。再者，苟非關於職務行為或違背職務之報酬，即不得謂為賄賂，既然調解文二社區管委會紛爭非屬於被告職務上之行為，被告實無可能就關於職務行為或違背職務行為收受報酬，當然無法成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪。
（二）證人即第九屆管理委員會監察委員張森柏於九十一年二月二十五日在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）偵訊時證稱：被告調解該紛爭時雖曾提出前開方案，然伊曾表明伊未曾獲得第九屆管理委員會授權，尚需徵詢管委會同意為由，未當場表示同意等語（見他字卷第二七八頁）。另證人張森柏及證人即「文二社區」第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥亦於原審九十一年八月十三日審理中經訊以「當時你們是不是各代表文二社區第八屆、第九屆的主委到場？」，證人張森柏證稱：「我是第九屆的，是主委丁○○要我陪同到場以免危險，要我到場看看什麼事情，沒有授權處理任何事情，因為委員會是團體，我不能獨自處理任何事情」等語，證人李榮祥證稱：「當天被告有打電話給我，說要約證人馬中泉在漁港餐廳吃飯，只是吃飯，我並沒有被授權處理任何事情」等語（見原審卷第二六八頁），基上所述，於九十年五月三十日參與協商之「文二社區」第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏，既均未經獲得第八屆、第九屆管理委員會之授權，亦均未當場表示同意被告調解該紛爭時所提出之方案，被告與雙方當事人均未達成任何協議，堪予肯認。從而，縱係被告與張森柏及馬中泉等人至阿房宮ＫＴＶ飲宴，亦顯與其職務行為無何干係，即便他人交付不正利益，亦非基於行賄之意思，該不正利益即非賄賂，應無收受不正利益之可言，亦即並無對價關係存在，與貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之須其職務上之行為與收受不正利益之間有對價關係存在，始能成立之犯罪構成要件不符，二者間既欠缺對價關係，顯難繩以該罪責。再者，證人即「文二社區」第八屆管理委員會主任委員李民山及第九屆管理委員會主任委員丁○○於原審九十一年八月十三日審理中就被告他們在漁港餐廳、阿房宮ＫＴＶ的消費，「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會有無說要出這些費用一節，證人丁○○具結證稱：沒有。證人李民山具結證稱其不曉得這些事情。就渠等有無跟被告互相同意，叫第九屆撤回行政訴訟，他會去勸第八屆管委會不要再抗爭，他會設法輔導第九屆管委會合法化一節，證人丁○○具結證稱：那是第二天，證人馬中泉告訴我這件事情，但是我說我一個人沒有辦法答應這種事情，因為行政訴訟是經過住戶所有權人連署的，我無權同意。證人李民山具結證稱：這個事情我都不知道」等語（見原審卷第二六八頁），綜據上述，「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會均未同意支付前開消費款項，而被告與「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會雙方間並未對任何事項達成合意，亦顯無對價關係存在，與貪污治罪條例第五條第一項第三款之犯罪構成要件亦不符合。被告及前揭證人等在漁港餐廳、阿房宮ＫＴＶ之消費款項係由受「文二社區」第九屆管理委員會委託負責管理、維護之臺宇公司總經理馬中泉所支付乙節，業據證人王令中、張玉燕、馬中泉、張森柏、丁○○、李榮祥等人證述在卷。而臺宇公司董事長王令中於原審審理時亦具結證稱：該筆費用伊個人及公司從來未曾同意支付等語（見原審九十一年八月十三日審判筆錄）。然馬中泉並非雙方當事人，係屬第三人，則其支付前開消費款與公訴意旨所指被告受賄犯行，顯不相當。
（三）證人李榮祥於原審九十一年八月十三日審理時就渠等第二次邀被告上阿房宮ＫＴＶ要做什麼事一節，具結證稱：「是我在家裡證人紀坤臨打電話給我，我到場，就看到被告坐在裡面。」就紀坤臨有無處理渠等文二社區的事情？則證稱：「沒有，他（指紀坤臨）只是水電工人。」被告亦供稱紀坤臨與其負責之業務沒有關係，他曾經到市政府來陳情才認識，當天相約純粹是聚一聚而已。證人丁○○具結證稱：其不知紀坤臨約被告第二次上阿房宮ＫＴＶ做什麼，其沒有跟證人紀坤臨接觸。證人李民山亦證稱：其不知道紀坤臨約被告第二次上阿房宮ＫＴＶ做什麼」等語（見原審卷第二六九至二七○頁），據上所述，九十年六月二日晚第二次至阿房宮ＫＴＶ消費，係被告接到「文二社區」住戶紀坤臨電話邀約喝酒，而紀坤臨並非雙方當事人，亦非欲談論前開「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會之紛爭，顯亦與被告之職務無關。又證人馬中泉於原審九十一年六月十一日審理時具結證稱：「（是你主動要付款的，還是被告叫你付的，還是都沒有任何人講的？）付帳時都沒人吭聲，我就去付款了」等語（見原審卷第一五三至一五四頁），證人張森柏於原審九十一年五月十四日及九十一年八月十三日審理時具結證稱：「（付款時，被告有無要去付款的意思？）沒有，整個過程都是馬中泉去跟櫃臺預先會算好，才叫我去領錢的，被告都沒有任何表示」、「（當天在漁港餐廳用完餐，被告有無主動要求何人付款？）沒有，他都沒有說話。」「（你們到阿房宮ＫＴＶ時，被告有無主動要求何人付款？）沒有，是證人馬中泉私下到外面結帳的，因此被告不曉得」等語（見原審卷第三三至三四頁、第二六七頁），足認被告並未事先或於消費後主動要求他人支付消費款項。
（四）按貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以他人基於行賄之意思，行求或交付賄賂或不正利益之行為經收受人收受之事實，始克成立。本件被告與共同餐敘之人在漁港餐廳、阿房宮ＫＴＶ之消費款項，係由受「文二社區」第九屆管理委員會委託負責管理、維護之臺宇公司總經理馬中泉先行支付等情，業據證人王令中、馬中泉、張森柏、丁○○、李榮祥證述在卷。證人馬中泉於九十年十月十五日訪談時證稱：「（當天費用都是你們負擔嗎）是，是由我及張森柏負擔，之後錢由臺宇管理公司中扣除，文二管理費沒有支付」云云（見他字卷第一八二頁），證人張森柏於九十年十一月七日訪談時證稱：「五月三十日係本社區主委丁○○下午三、四點打電話給我，說甲○約馬中泉於漁港餐廳談事情，由我陪馬中泉前往漁港餐廳用餐」、「（由你支付之酒錢費用，你是否有收回）該費用係由本社區主委於扣抵王令中之管理服務費後還我」云云，又於九十一年二月二十五日在調查局中機組證稱：「五月三十一日回來後，我曾前往丁○○住處，向她報告前往餐敘及酒店消費與墊款二萬八千元之詳情，幾天之後丁○○即將前述我所代墊之酒店消費二萬八千元以現金還我，並非由馬中泉還我．．該三萬二千元，後來係自九十年八月間管委會支付給臺宇管理公司管理服務費中扣除」云云（見他字卷第一九一頁、第二七九頁），證人王令中於九十一年二月二十五日在調查局中機組證稱：「由於當天主要是為了談臺中文心凱旋二期社區管理委員會選舉之爭議問題，所以站在公司的立場我不得已即陪同前往．．惟不久後我太太趕來把我帶走，所以當時花費多少，何人支付，我並不清楚，但事後管理委員會丁○○認為馬中泉侵占該管理委員會零用金二萬元，且招待甲○在阿房宮ＫＴＶ之花費約三萬元，亦需由本公司支付，故未經公司同意即逕行將當月之管理服務費扣除三萬餘元」云云（見他字卷第二六九頁），證人李榮祥於九十一年二月二十五日在調查局中機組證稱：「甲○於五月三十日下午打電話給我說晚上因要討論文心凱旋二期社區管理紛爭事宜，邀請我至漁港餐廳用餐．．席間甲○曾談論到要求馬中泉、丁○○不要再訴願及提行政訴訟」、「其後有無轉往文心路阿房宮ＫＴＶ續攤，我已記不清楚了」云云，復於偵查中證稱：「（你了解後來臺宇公司有無就三十日的消費向社區請款）是七月份以後，王令中有來社區，為了服務費被扣了五萬多元，所以來社區問清楚，那時我才知道有一部分的錢被扣了」云云（見他字卷第二七三頁、第二九二頁），佐以臺宇公司於九十年九月十二日寄交管委會之存證信函、丁○○於九十年九月二十一日寄交臺宇公司之存證信函內容，及馬中泉於偵查中所證稱：「直到早上七點ＫＴＶ打烊才離開，我當時身上只有四千元，王令中來時我有問他這筆帳如何處理，他叫我先簽帳，我到櫃檯去簽，櫃檯說王令中簽了三十多萬元未清，不讓我們再簽，我只好請張森柏用提款卡先提錢，他給我二萬八千元．．隔了幾天後，甲○打電話問我費用如何處理，『我說可以報公帳』」、「丁○○自行用她的私房錢墊了二萬八千元給張森柏，而王令中原本答應說公司要付的，後來推說要跟他太太溝通，一直沒有付，直到契約中止，卓小姐就從服務費中直接扣除」等語（見他字卷第二八五頁、第二八六頁、第三○七頁、第三○八頁），以及馬中泉與王令中電話錄音內容，可見五月三十日之開銷，本欲由臺宇公司含混在管理費內，向第九屆管委會一併收取費用之公帳中支付，卻遭丁○○識破，而由臺宇公司及馬中泉自行負擔。證人即臺宇公司董事長王令中於原審審理時證稱：該筆費用其個人及其公司從來未曾同意支付等語（見原審九十一年八月十三日審判筆錄），及證人丁○○於原審審理時證稱：該管委會未答應負擔該費用等語。依上所述，被告固然因調解「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會間之紛爭，邀請該第八屆管理委員會之總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏及管理該社區之臺宇公司總經理馬中泉等人至漁港餐廳用餐，之後再轉往阿房宮ＫＴＶ飲酒作樂，惟該次之花費第八屆、第九屆管理委員會及參與該次餐會飲酒作樂之馬中泉、張森柏、李榮祥、王令中等人暨臺宇公司均未同意支付，證人馬中泉於本院亦證稱：「（你本來有無意思要付帳？）從頭到尾不是我邀約的，是被告打電話給我，希望由我選定地點，漁港餐廳離我家最近，地點是我選的。」「（你支付漁港餐廳、阿房宮的錢，是否有行賄意思？）沒有行賄意思，因為他對我沒有約束力，但是他有跟我提到，社區爭議他有辦法解決，因為我是服務社區，所以我也希望他能平息管委會糾紛」等語（見本院上更㈠卷第一○九頁、第一一○頁）；告發人丁○○於本院陳稱：「被告打電話要人家去，結束時無動於衷，馬中泉就去付錢。續攤時，馬中泉有打電話報告，我有打電話聯絡張森柏，說被告要續攤，我們已經對被告行政處分不滿意，提出行政訴訟，不可能對他有賄賂意思。電話中，我叫張森柏叫馬中泉聽電話，馬中泉說這些錢臺宇公司只好認了。這是指喝花酒的錢。」「（你有無給張森柏墊的錢？）有。」「（你是否交給張森柏二萬八千元？）對。」「（管委會如何核銷這筆錢？）我們已經表明不付這筆錢，只好從要付給臺宇公司的錢中扣除。由臺宇公司負責這筆花酒的錢。扣的時候有透過總幹事回去報告臺宇公司」等語（見本院上更㈠卷第六二至六三頁），告發人乙○○於本院亦陳稱：「主委丁○○有在電話中與我談過這件事，我確定管委會不付這筆錢。王令中知道這件事情，會付這筆錢。在給付臺宇公司服務費時扣除這筆錢，連同另外一筆錢共五萬多元。臺宇公司會計小姐有打電話說不願意付這筆錢，要求不要扣這筆錢，我說與我們管委會無關」等語（見本院上更㈠卷第六三頁）；證人即臺宇公司負責人王令中於本院亦證述：「（吃飯及阿房宮的錢何人付的？）吃飯時我沒到。阿房宮也是臺宇公司管理，馬中泉說要吃飯，我反對，我說公司不需要，馬中泉一直打電話，我在不得已下才過去。公司立場不付這筆錢，後來好像是馬中泉還是何人去付的。」「（事情過後，公司有無付這筆錢？）我沒有付。後來有契約經費，從馬中泉那裡扣掉。我們沒有同意付這筆錢」等語（見本院上更㈠卷第六四頁），是以，馬中泉之「先行」支付上開餐飲費用，並非基於行賄之意思；其後支付代墊款給張森柏之丁○○、乙○○亦陳稱無行賄被告之意思與動機；吸收該費用之臺宇公司王令中亦非基於行賄之意思而支付該等餐飲費用以招待被告，益見被告所為，與上開法條構成要件尚屬有間。
（五）復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。卷附法務部調查局九十一年三月十三日調科參字第○九一二三○○一九五○號測謊報告書一份，其測謊結果固指出：「一、甲○稱：其未利用職務去ＫＴＶ喝酒消費，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。二、張玉燕稱：其先生未轉交甲○在ＫＴＶ吃飯錢，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。三、王令中稱：甲○未給在ＫＴＶ吃飯錢，經測試無情緒波動反應，研判未說謊」（見偵字第五五五六號偵查卷第八頁），僅能參考此一測謊結果，認為臺宇公司負責人王令中未支付阿房宮ＫＴＶ之費用，被告亦未將此費用開銷交付王令中。至於被告在阿房宮ＫＴＶ喝酒消費是否為其職務之對價關係，乃一犯罪構成要件該當與否之法律適用問題，尤以本件案情，依前所述，被告所為核與貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之犯罪構成要件不符，更不宜僅以測謊結果，作為認定被告犯罪要件該當與否之依據。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，單純以前揭行為，即推定被告有何公訴人所指訴之前揭犯行。
六、綜上所述，揆諸首揭法條及最高法院判例意旨，被告雖有前往宴飲之行為，惟該等行為，核與貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之犯罪構成要件不符，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足認被告有何對於職務上之行為，收受其他不正利益罪之犯行。至於被告前揭行為是否另涉有行政責任（業經移送公務員懲戒委員會審議中），係屬另一問題，併予敘明。
七、原審固無證據足認被告犯罪，而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨略以：㈠被告於右揭時、地伊始，主動、藉口調解「文二社區」第八、九屆管理委員會間紛爭為由，邀約雙方當面會商，餐席間，談論「文心社區」紛爭之事，並稱：係伊指導第八屆管理委員會陳情、希望第九屆管理委員會撤回行政訴訟，伊會去勸說第八屆管理委員會不要再抗爭、會設法輔佐丁○○擔任主任委員之第九屆管理委員會合法化等語，屬於「被告之職務上之行為」。㈡茍若因馬中泉等人並非本於「行賄意思」而支付各該筆消費款，致高階段犯行之「收受賄賂」犯罪構成要件未能該當，而其先階段犯行之「要求賄賂」、「期約賄賂」是否亦一併未能構成？㈢被告提出賄賂或不正利益之「要求」，是否未存在「對價關係」？㈣原審判決否定測謊結果，其論據過程是否合法、合理，有無違背證據法則與邏輯性？云云，指摘原判決不當，揆諸前揭說明，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
八、至於被告之行為，是否尚涉有對於主管之事務直接圖利罪嫌一節，經查，本件「文二社區」第八屆、第九屆管理委員會間之糾紛，經第九屆管理委員會不服臺中市政府九十年一月十一日九十府工管字第○○五九六一號函之處分，提起行政訴訟（臺中高等行政法院九十年度訴字第一二五六號），有相關各次函文、訴願資料、會議記錄等在卷可憑，其間抗爭不斷，愈演愈烈，雙方間糾紛之複雜，由此可知。而被告並非至愚者，其既瞭解該社區前後屆管理委員會間之爭端，一般人避之猶恐不及，若謂其意欲在此糾紛中間，兩派人士談判場合，圖得私人不法利益，而自暴其行於兩相對立之人士眼前，殊難想像。因此，被告雖有前往宴飲之行為，亦難遽認係基於圖得自己私人不法利益之意而為，況其對於系爭管委會或住戶之糾紛，並無主管或監督之權責，已如前述；又公訴意旨所提及之「支付招待費用」之馬中泉，係屬臺宇公寓大廈管理維護股份有限公司之員工，既非大廈管委會成員，亦非住戶，而公寓大廈管理維護公司其設立、登記、許可、撤銷及申領登記證營業、變更等事項，亦非屬臺中市政府都市發展局（原工務局）之權責，有臺中市政府九十三年十月二十六日府都管字第○九三○一六六六九九號函可考。馬中泉亦自陳「他（被告）對我沒有約束力」，則馬某支付費用，或其性格作風使然，未可當然認定係被告利用職權機會或身分之影響力所致，被告之行為固屬失檢，惟與對於主管之事務直接圖利罪尚不該當，併予敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 清 鈞法 官 吳 重 政上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 94 年 10 月 6 日
Ｒ