臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(三)字第189號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 曾慶崇 律師上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 乙○○
已亡故）上列2人共同選任辯護人 賴俊宏 律師上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣南投地方法院中華民國87年4月17日第一審判決（民國86年度訴字第299號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國85年度偵字第4182號、第4261 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回，本院更審判決如下：
主 文原判決關於己○○、丁○○、乙○○部分撤銷。
己○○、丁○○均無罪。
乙○○公訴不受理。
理 由
壹、被告己○○、丁○○部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○為建宗實業有限公司（以下稱建宗公司）之負責人，因日泰營造有限公司（以下稱日泰公司）負責人高綉蘭（業經本院判決諭知無罪確定在案），於民國（下同）85年1月3日，與南投縣政府訂約，承包投49 －1線道路拓寬改善工程，日泰公司旋將該工程關於土方處理工作交由建宗公司承包，明知依合約規定，本工程廢土方運棄由承包商自尋適當地點堆置，如有堆置地點方式不當，致生損害賠償，應由承包商負責，且修建公路及於山坡地或森林區內堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地均應調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，竟與丁○○共同基於犯意之聯絡，由丁○○同意提供其向南投縣政府承租之坐落南投縣○○鎮○○段第165－137地號山坡地保育區林業用地，作為本工程廢土方堆置地點。己○○即自85年1月10日該工程開工日起，將該工程之廢土方傾倒於上開山坡地，且未就廢土方傾倒地點，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，致淤積該地原有較高山坡地水流溪谷涵洞，堵塞流經該地之野溪水路。嗣於85年7月31日賀伯颱風挾帶大量雨水來襲，該野溪水路因為廢土堆所阻，造成該地上游崩塌土石、水流漫流沿投49－1號線道路而下，溢流至道路下方邊坡，造成道路下方告訴人甲○○所承租坐落南投縣○○鎮○○段第165－136號土地、告訴人戊○○所承租坐落同段第165－135號土地、告訴人丙○○所承租坐落同段第165－172號、第165－180號、第165－209號土地上所種植之孟宗竹連同地表一併沖毀，面積廣達10公頃。因認被告己○○、丁○○涉犯水土保持法第32條第1項前段之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號等判例意旨參照）。
三、檢察官認上訴人即被告（下稱被告）己○○、丁○○涉有前開違反水土保持法第32條第1項前段罪嫌，係以⑴告訴人甲○○、戊○○、丙○○之指訴，⑵告訴人提出之土地登記簿謄本、地籍圖影本、現場照片26張、南投縣政府85年10月4日投府政2字第140561號函附之調查報告及會勘紀錄，⑶經檢察官會同國立中興大學水土保持研究所游繁結、段錦浩教授履勘現場屬實，製有85年12月11日履勘現場筆錄、現場照片18張及鑑定意見書為其論據。訊之被告己○○、丁○○均堅詞否認有違反水土保持法之犯行，己○○辯稱丙○○等人之土地流失係因賀伯颱風天災帶來大量雨水引起崩塌所致，與伊傾倒廢土無涉，又伊向日泰公司承包土方處理工程時，日泰公司並無要求提出水土保持計畫書，而日泰公司與南投縣政府之合約書中，亦無此規定，伊並非水土保持義務人等語。被告丁○○辯稱：系爭地段產業道路於84年間進行拓寬工程時，為遷就地形地勢，已將該土地之大部分用作路地，剩餘之土地已無法再為利用，該土地名義上雖仍由其承領，惟事實上已被政府收回使用等語。經查：
㈠證據能力方面：
⑴按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查告訴人甲○○、戊○○、丙○○及、證人游繁結、段錦浩、張證勝於偵查中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告等就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述，有證據能力。
⑵按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件
調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告本人以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，本應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，惟本件被告等人就本人以外之共同被告，於本院審理中均陳明毋庸對質詰問，本件雖未詰問共同被告，惟對被告本人之訴訟權保障不生影響，共同被告之陳述自得作為認定被告本人犯罪事實之判斷依據，合先敘明。
㈡被告己○○為建宗公司負責人，因日泰公司於85年1 月3日
，與南投縣政府訂約，承包投49－1線道路拓寬改善工程，日泰公司旋將該工程關於土方處理工作交由建宗公司承包等事實，業據被告己○○供承明確，並有工程合約書在卷可稽；又前揭南投縣○○鎮○○段第165－137號土地，係被告丁○○向南投縣政府所承領，該土地係屬山坡地保育區林業用地，面積為0.1758公頃，業據南投縣政府85年10月4日投府政二字第140561號函載述甚詳，且有南投縣專案承領公有土地證書存根、土地登記謄本、地籍圖附卷可稽（見第85年度偵字第4182號偵查卷第4至10頁、第13頁、第14頁、第19 至21頁）。
㈢被告己○○確實在上開第165－137地號山坡地堆置棄土之事
實，業經證人林耿燦於原審審理時，經提示臺灣南投地方法院檢察署85年度偵字第4261號卷宗第29頁由其詳閱並證述無訛（見原審卷第50頁、第52頁）；又被告己○○係透過被告丁○○之父親即被告乙○○（已亡故）之轉告而與丁○○接洽，確獲丁○○同意，始在南投縣○○鎮○○段第165－137號土地傾倒廢土等事實，亦據被告己○○於偵查中、原審審理時及本院上訴審及更㈠審調查時供述明確；證人張證勝於偵查中及原審時亦證稱「開工前我有與己○○到乙○○處問是否可把廢土倒在他的地上，乙○○說他不管事了，要問丁○○，後來一起去看地，看完後丁○○有同意倒土」等語（見85年度偵字第4261號偵查卷第166頁、原審卷第81頁、第
82 頁）；證人陳啟東於原審審理時證稱「乙○○之地本來就有人倒廢土，後來己○○又得到乙○○答應，讓他們在那裏倒土，是己○○找到乙○○後自己去問乙○○的；我沒有跟己○○去找乙○○，是己○○自己去找的，我有告知乙○○是住在工地不遠的地方，己○○便自行去找乙○○、乙○○的兒子（即丁○○），事後也有買飲料給推土工人吃，最初別人在乙○○之土地上倒土的時間與己○○倒土時間相隔半年」等語（見原審卷第165頁至166頁），參以被告己○○於本院更㈠審審理時供稱「我是先去他（丁○○）家遇到他爸爸乙○○，乙○○說地是丁○○的，後來與丁○○接頭的，我原先也不知地是他們的，是問里長陳啟東才知道的」等語（見本院更㈠卷第33頁正面）、被告丁○○亦供稱：「他（己○○）與我父親乙○○說，後來有向我反應，我父親也有跟我說人家來借地要倒土」、「己○○與我父親接頭後向我講、日期已忘」等語（見同上卷第35頁正面），被告乙○○亦供稱「丁○○租的土地要倒土原先是找我，我說不能隨便倒，土地是丁○○的，己○○有找丁○○」等語，堪信被告己○○係透過乙○○轉告，而與土地承領人丁○○接洽後獲得同意，始在上述土地上傾倒廢土。
㈣茲應究明者，為本案被告己○○獲得系爭土地承領人即被告
丁○○同意，而在上述土地上傾倒廢土等行為，是否構成水土保持法第32條第1項前段之罪名：
⑴按水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，
本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律，故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年台上字第3380號、93年台上字第5164號判決參照）。
⑵又按水土保持法第32條第1項前段係以在公有或私人山坡地
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用為限（最高法院93年台上第323號判決參照），如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰。本件被告丁○○為系爭土地承領人，係有權使用該土地之人，而被告己○○係獲得被告丁○○同意，始在上述土地上傾倒廢土，揆諸上開說明，自不得援引水土保持法第32條第1項予以處罰，檢察官遽認被告廖建興、丁○○2人涉有此部分罪嫌，於法未合。
⑶再按水土保持法所稱水土保持義務人，係指因經營或使用公
、私有土地，而依該法必須實施水土保持處理與維護之經營人、使用人或所有人，此觀之同法第4條規定自明。經營人、使用人或所有人如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，始有同法第33條違反水土保持義務罰則之適用，亦即對於山坡地之水土保持義務，係因實際經營管理行為而發生，土地承領人除非自任經營管理，或對他人之經營、管理行為有所參與，否則不得僅因土地為其承領，遽認負有法定水土保持義務。本件被告丁○○為系爭土地承領人，固曾同意被告己○○在上述土地上傾倒廢土，惟被告丁○○本人並無自行傾倒廢土或為參與之行為，自無從依水土保持法第4條規定課以水土保持義務人之責任，從而被告丁○○同意被告己○○在系爭土地上傾倒廢土之行為，亦不得依水土保持法第32條第1項罪名相繩。
⑷末按水土保持法第33條第3項前段之違反於山坡地採取、堆
積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要（最高法院93年台上字第455號判決參照），即行為人所為，與致生水土流失之結果間，在客觀上應有相當之因果關係，方得成立。本件被告己○○所為，尚無從援引水土保持法第33條第3項前段之規定予以處罰，詳述如下：
①被告己○○確在上開第165－137地號山坡地堆置棄土，已見
前述；惟證人即負責上開投49－1線道路拓寬改善工程施工及監工業務之南投縣政府建設局土木課技士辛○○於本院勘驗現場時具結證稱「當時我在這邊監工，兩邊都有傾倒廢土，道路當時要拓寬有計劃一部分的土石要當路基使用，所以施工的己○○有按計劃將土石傾倒在165－137地號土地上」等語（見本院本審卷宗第172頁），核證人辛○○係依法令從事公務之人，且與被告等人間並無親誼或怨隙，不致故為有利或不利被告等人之陳述，其證詞具憑信性，則被告己○○所為，既係依照主管機關南投縣政府之施工計畫，並經南投縣政府派員監督實施，尚無從對被告己○○課以應先擬具水土保持計畫之義務。
②檢察官於偵查中，會同國立中興大學水土保持研究所游繁結
、段錦浩教授勘驗現場結果，彼時坐落南投縣○○鎮○○段第165－136號、同段第165－135號同段第165－172號、第165－180號、第165－209號等土地，確有水土流失等事實，有現場照片、南投縣政府85年10月4日投府政二字第140561號函附之調查報告及會勘紀錄、85年12月11日履勘現場筆錄及鑑定意見書在卷可稽。惟依證人游繁結、段錦浩教授於85年12月11日製作之鑑定意見書觀之，其內容為「依據現地踏勘所見，該地崩塌原因可歸為：道路棄土未作好水土保持處理，造成第二現場之部分土砂崩落，另由於道路涵洞出口之排水設施欠缺，導致排水無法直接順原溪谷流下，反而漫流順道路而下，又因下方之道路邊溝堵塞，無法順利沿邊溝排除，反溢流至道路下方邊坡，造成第三現場之崩落發生。當地在賀伯颱風時之雨量特多，大量地表水之發生，亦為促成土砂災害之誘因。第三現場左側溪谷在大量地表水流集中，沿溪谷沖刷坡腳，導致第四現場所見岩壁上之土方崩落，造成大量土砂流下。因之依上述原因，推估第一現場土砂來源，大部分係來自災區左側溪谷沖刷所造成之崩塌，少部分則來自道路棄土處理不當所產生之崩塌」（見85年度偵字第4261號卷宗第214頁），則依該鑑定書觀之，本件災害發生之主要原因，係因災區左側溪谷沖刷所造成，而被告己○○對道路棄土處理不當所產生之崩塌，雖仍認為佔少部分原因，惟依證人游繁結教授於本院上訴審調查時證述「最大原因是雨量太大加上當地地質不良，此二者是最大原因」（見本院上訴卷第117頁），又於本院更㈡審審理時亦證稱「這樣的雨量，在山區可能會產生崩坍，並非必然崩坍。我鑑定時就是這樣的看法」，「（問：本件在客觀上是否有縱無己○○所堆積之廢土，以當時賀伯颱風風勢及其所夾帶之雨量、與當時地形、地物、地質、等關係，仍必產生本件系爭崩坍土石流之情形？）有可能產生崩坍，但並非必然崩坍」，「（問：87年8月28日上訴審筆錄，你說本件最大原因是雨量太大，加上地質不良，是否實在？）實在」，「（問：
是否與崩坍間有相當因果關係？）只是可能發生崩坍而已。並非必然」，「（問：上方崩坍的土與己○○堆積的土是否有因果關係？）就算己○○不堆，上方的土也有可能崩坍。上面是否崩坍，與下方被告是否堆土，沒有因果關係。被告的堆土，會影響到涵管的排水，導致路面的水漫流，是否會影響到下面另一個崩坍，無法直接證明」等語（見本院重上更㈡卷第79頁至第85頁）。則依證人游繁結上揭陳述，足認其原先所為之鑑定意見，係將發生災害之所有條件，均認為可能係發生災害之原因，並未就刑事上犯罪行為之侵害性，為客觀的相當因果關係論斷，該鑑定意見書自不足為被告不利之認定。從而，本件即難以告訴人甲○○、戊○○、丙○○指訴其等承租之土地上所種植之孟宗竹連同地表一併沖毀等事實，逕認本件災害之發生與被告己○○堆置土方之行為間有相當因果關係。
四、綜上所述，被告己○○、丁○○否認涉犯水土保持法之罪嫌，尚屬可採。此外復查無其他積極證據足資證明被告己○○、丁○○犯罪，揆諸首揭說明，本件犯罪猶屬不能證明，自應為被告己○○、丁○○無罪之諭知。原審疏未詳查，遽對被告己○○、丁○○論罪科刑，尚有未合。被告己○○、丁○○上訴否認有檢察官所指之犯行，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，以不能證明被告己○○、丁○○犯罪，為被告2人無罪判決之諭知。
叄、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係坐落南投縣政府承領南投縣○○鎮○○段第165－901號山坡地保育區林業用地之承租人，自80年間起，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核准，即提供該地任由承包投49－1線道工程之承包商棄置廢土方，且未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，致部分坍方下滑造成下方坡地土表流失，並淤積流經該地之野溪水路，且自行挖掘變更原有流經該地之野溪水路，掩埋排水管，將原有水路導引至投49－1線道路沖刷柏油路面底下土層，造成柏油路面高低凹凸不平約50公尺，致生公共危險。
因認被告乙○○涉犯水土保持法第32條第1項前段之罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。本件被告乙○○經檢察官起訴，原審以86年度訴字第299號判決判處被告乙○○有期徒刑7月。惟被告乙○○於原審判決上訴後，於民國96年2月4日死亡，有本院戶役政等資訊查詢表及竹山秀傳醫院死亡證明書1紙在卷可稽（見本院本審卷第221、224頁），依照前揭規定，應由本院將原判決此部分撤銷，另行諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第5款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 鄭 永 玉上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 96 年 3 月 22 日