臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(三)字第3號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 常照倫律師
張績寶律師張繼準律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴字第215號中華民國87年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署86年度偵字第2062號），提起上訴，經判決後，最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）乙○○係明潭企業有限公司（以下簡稱明潭公司）負責人，而同案被告沈吉田（業經本院以89年度上更㈠字第360號判處有期徒刑9年，褫奪公權5年確定）原係南投縣水里鄉公所鄉長，負責綜理鄉政；卓維緝（業因死亡而經本院以88年度上訴字第383號判決不受理確定）係該鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，張尚陸（業經本院以89年度上更㈠字第360號維持原審無罪之判決，並經最高法院以93年度台上字第1703號上訴駁回確定）於民國（下同）82年12月10日起，迄82年6月22日止，擔任該鄉公所民政課課員；黃榮輝（業經本院以93年度重上更㈡字第113號判決無罪確定）於83年10月間起，迄84年8月間止，亦擔任該鄉公所民政課課員，張尚陸、黃榮輝均承辦該鄉公所公共造產興建加油站業務，均係依法令從事公務之人員，緣水里鄉公所於81年初對該鄉都市計劃進行通盤檢討時，以公共造產開闢財源為由，將位於4號道路與1號道路接口○○○鄉○○段地號1028-1之私有農地與地號1031-2公有農地變更為加油站用地，經鄉、縣、省都市計劃委員會逐級審議通過，並於82年5月13日由南投縣政府公告實施之，乃沈吉田、卓維緝、張尚陸未待都市計劃公告實施，即於81年12月以價購地號1028-1私有土地辦理加油站公共造產事業為名，提案送該鄉鄉民代表大會第13屆第5次會議審議，代表會以投資金額高達新臺幣（下同）4千5百萬元，須申請貸款支付利息，且其中部分用地係私人所有，價購每平方公尺4萬5千元，預估價格較市區建地為高，自辦所費不貲，未同意價購私有土地並自行經營方式而議決以官商合營方式辦理，沈吉田、卓維緝、張尚陸均明知依照台灣省各鄉鎮縣轄市代表會組織規程第29條、台灣省公共造產實施要點第16條、台灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第2條、第3條諸規定，地方政府辦理公共造產事業可自營或與其他機關團體或民間合作經營，唯均應事先擬定事業計劃（包括財務計劃及經營方式）、合約草案及編列事業預算，經各該民意機關同意，並報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後方可辦理，竟與明潭公司負責人即被告乙○○共同基於圖利明潭公司之犯意，渠等均明知1028-1號土地原係鄉民林文章所有，迄82年8月14日始將該土地售予明潭公司，同年9月16日始完成移轉登記，然水里鄉公所於82年2月5日舉行公共造產合營協調會時，竟邀請乙○○之家族參加，而由乙○○出席，協調結論為：「一、成立有限公司經營，股權分配鄉公所占51%，業主占49%。二、土地依價值計算，水里鄉公所提供235坪土地與業主提供180坪土地供為加油站用地，並俟公司完成法人登記後，土地過戶到公司名下。三、資金依股權比例各自籌足。四、設計規劃營運事務均以公司名義獨立經營，由水里鄉公所監督輔導。五、有關加油站設立許可申請、公司登記、土地過戶等事宜全權委託黃廣明代書接辦。六、日後發展如有擴充需要，對於土地取得方面，鄉公所願予配合。」水里鄉公所將協調紀錄報請鄉民代表會備查，代表會覆函要求鄉公所依照台灣省各鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條規定先將營運計劃書送該會審議後，再予執行，孰料鄉公所竟無視予代表會及上開條文要求，逕於82年3月15日與明潭公司私訂合約，共同合作籌建經營玉山加油站，其合約書及加油站事業計劃於82年5月始向鄉民代表會第13屆第6次會議提出，但遭代表會擱置，沈吉田等明知該計劃未經代表會審議通過，又逕於同年7月10日將本案陳報南投縣政府核備，經縣政府於同年7月23日函覆略以該事業內容未明、欠妥，且合約書草案未依規定先送鄉民代表會同意，故合約書雖經雙方當事人及保證人蓋章，但仍屬無效，而予以批駁，詎沈吉田等人對南投縣政府批駁之公文，卻置若罔聞，仍與卓維緝、黃榮輝、乙○○共同基於圖利明潭公司之犯意，為使明潭公司順利取得設置加油站之許可及建造執照，除於84年3月23日，由黃榮輝擬稿，卓維緝決行，出具該鄉公所於該加油站周圍5百公尺之範圍內不再設立第2家公共造產加油站，並未經鄉民代表會之同意及行政院之核准，先後於84年3月10日及7月12日違法出具地號1031-2公有土地使用權同意書及其他相關資料，協助明潭公司以公共造產官商共同出具土地合營方式向經濟部能源委員會及南投縣政府建設局申請籌建加油站與建築執照，而於同年5月16日及9月4日順利取得加油站同意籌建函及建築執照，另一方面，沈吉田、卓維緝、黃榮輝於84年5月間○○○鄉○○路已有一私人加油站設立，如再設加油站，其經濟效益有限，於鄉民代表會第14屆第2次定期大會提案：
「審議本鄉公共造產加油站新設實施方案：以官商合營方式辦理、或將土地賣斷、或將土地出租三種辦法中議決最有利於本鄉之方式以憑辦理。」惟代表會未予列入議程，同案再於同年9月提送第4次臨時大會，雖列入議程但卻未予審議，而明潭公司仍於同年8月26日先動土興建並向鄉公所報備，沈吉田、卓維緝、黃榮輝竟無視此一占用鄉有土地之事實，未採任何法律行動，迄同年11月鄉民代表會第3次定期大會再次提案，經鄉民代表會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」至此官商合營方案完全胎死腹中，然明潭公司卻已於85年6月12日取得建物之使用執照，同年6月29又獲得經濟部能源委員會核發之經營許可執照，以私營形態占用地號1031-2號公有土地營業至今，而以此方式計圖利明潭公司1千2百70萬元，因認被告乙○○所為，涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知被告無罪之判決，此於刑事訴訟法第154條第2項、及同法第301條第1項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例意旨足以參酌。訊據被告乙○○堅決否認其有上開圖利犯行，辯稱︰本件明潭公司係依據其與水里鄉公所於82年7月23日訂立之「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」進行籌設加油站事宜，嗣因水里鄉公所迄未獲得水里鄉民代表大會之決議核可，致使籌辦加油站之事宜無法順利進行，其因投資該加油站之設立，資金挹注甚多，乃積極依合約之內容進行。至於籌設加油站之申請事宜，則均委由明潭公司之股東何言，參考其他已設立之加油站模式進行申請之相關事宜，並與水里鄉公所進行接洽。在上開申請設立加油站之期間，其皆居住在大陸，對於明潭公司如何取得土地使用同意書及申請加油站建築之使用執照等內容，其均不知悉亦未曾參與，詳細情形，其不清楚，本件均由股東處理，因此，其並無與鄉長沈吉田等人圖利之謀議或聯絡，更無行為之分擔，況加油站之籌建經營迄今，尚未收回資金，並無獲利可言等語。經查：
①本件南投縣水里鄉公所於81年初對該鄉都市計劃進行通盤檢
討時，以公共造產開闢財源為由，將位於4號道路與1號道路接口○○○鄉○○段地號1028-1之私有農地與地號1031-2公有農地變更為加油站用地，經鄉、縣、省都市計劃委員會逐級審議通過，並於82年5月13日由南投縣政府公告實施等情，有南投縣水里鄉公所87年7月21日八七里鄉建字第7731號函附之南投縣變更都市計劃審核摘要表影本1件（見附件證物82年元月「變更水里都市計畫（第2次通盤檢討）案」影本）、南投縣水里鄉公所81年6月27日里鄉民字第4916號函影本各1件附卷可稽。
②被告乙○○之父廖德松確曾於81年底透過沈吉村、劉添儒之
仲介，向林文章洽購上○○里鄉○○段○○○○○○○號土地，當時土地因為地目為「田」，議定每坪以11萬8千元成交，並於82年9月16日向地政機關辦理過戶，事後林文章有給沈吉村仲介費等情，分別經被告乙○○在法務部調查局南投調查站訊問，證人沈吉村、林文章在法務部調查局南投調查站訊問及本院上訴審審理中供明在卷（見偵查卷㈠第5、6頁及第
9、10頁，第24、25頁，本院上訴卷第1宗第149至153頁），並有林文章與被告乙○○之父廖德松簽訂之買賣契約書影本1件附於公務員懲戒委員會卷內可稽（下簡稱公懲卷，見第22至24頁）。又水里鄉公所於81年11月間擬具「申請八十二年度公共造產補助款興辦加油站事業計畫書」1份，檢同位置圖、地籍圖等，擬申請補助以每平方公尺4萬5千元之價格，向第1028-1地號土地所有人林文章價購該土地，辦理加油站公共造產事業之提案，送交該鄉鄉民代表大會第13屆第5次會議審議。而上開價購土地辦理加油站公共造產事業為名之提案，經鄉代會第13屆第5次會議審議結果，鄉代會以投資金額高達4千5百萬元，較公告地價每平方公尺2百元高出甚多，且須申請貸款支付利息，其中部分用地係私人所有，價購每平方公尺4萬5千元，預估價格較市區建地為高，自辦所費不貲，未同意價購私有土地而改以官商合辦之方式等事實，則有水里鄉鄉民代表會第13屆第5次定期大會提案及水里鄉公所「申請八十二年度公共造產補助款興辦加油站事業計畫書」影本各1份附卷可按（見偵查卷㈠第141頁至第147頁），而同案被告沈吉田於調查站雖供稱「（明潭公司使用之鄉有土地面積若干，每平方公尺價值若干？）面積約150餘坪，現市價約每坪5萬元」等語（見偵查卷㈠第45頁），惟此均不足以認定同案被告沈吉田有私下透過其兄沈吉村擔任介紹人，介紹廖德松（即乙○○之父）向林文章價購土地，並由同案被告沈吉田以鄉公所名義提案高價購買上開土地以圖利之情事。況且90年11月7日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，業已修正為結果犯，是本件水里鄉公所所擬之價購上開1028-1地號私有土地提案，如該鄉代會照案通過，致上開土地之買受人廖德松於轉手間即可獲利，然仍無從證明被告乙○○亦可因此得利，況且上開提案因未經鄉代會通過，而未有圖利之結果，且此部分亦未經檢察官起訴，故此部分行為並不符上開圖利罪之要件，合先敘明。
③水里鄉公所上開價購私有土地之提案經鄉民代表會決議為「
官商合辦」後，乃於82年2月5日舉行公共造產合營協調會，該會議係由同案被告沈吉田所主持，同案被告張尚陸擔任紀錄，出席者包括乙○○（協調內容１敘明「原業主林文章已出賣予廖德松，本協調會由其子廖繼訓先生參加」等語，應係誤載）、黃廣明、何言、劉明照、陳正昌等人，此有「南投縣水里鄉公所公共造產加油站合營事宜協調會」紀錄在卷可查（見偵查卷㈠第265頁），水里鄉公所將協調紀錄報請鄉民代表會備查，代表會於82年2月12日以八二里鄉代議字第062號覆函要求鄉公所依照臺灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第29條規定，先將營運計劃書送該會審議同意後，再予執行，水里鄉公所又於82年3月15日與明潭公司訂立合約，共同合作籌建經營加油站，其合約書及加油站事業計劃於82年5月向鄉民代表會第13屆第6次會議提出，但遭代表會審查：「留於下次會議再議」，則其議案尚未經否決，亦非所謂「擱置」，在此情形下，水里鄉公所將上開協調會紀錄送請南投縣政府，報准依該協議方式辦理，經南投縣政府於82年6月30日以投府民業字第七九○一四號函覆表示原則同意辦理，且該函之內容同時記載「請將合作契約稿送府核辦」，水里鄉公所乃於82年7月10日將本案陳報南投縣政府核備，經南投縣政府於82年7月23日八二投府民業字第100715號函示「本合約書內容稍嫌簡陋...，合約書草案依規請先送貴鄉代表會同意後，再送本府核准後辦理，故所送合約書雖甲、乙雙方及保證人已蓋章，但應屬無效，仍請依規定辦理。」等情，此分別有上開鄉民代表會函影本1件（見偵查卷㈠第151頁）、南投縣水里鄉公所公共造產事業－加油站合作經營合約書影本1件（見偵查卷㈠第153頁至155頁）、「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」影本1件（見偵查卷㈠第156頁至第159頁）及提案影本1件（見偵查卷㈠第163頁）、南投縣政府函影本2件（見偵查卷㈠第164頁、南投縣水里鄉公所函卷第53頁）附卷可參。依照臺灣省各縣鄉鎮縣轄市代表會組織規程（已於88年5月28日經臺灣省政府 (88)府法四字第142566號令發布廢止）第29條、臺灣省公共造產實施要點第16條、臺灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第2條、第3條等規定，地方政府辦理公共造產事業可自營或與其他機關團體或民間合作經營，惟均應事先擬定事業計劃（包括財務計劃及經營方式）、合約草案及編列事業預算，經各該民意機關同意，並報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後方可辦理，是本件公共造產加油站之興建，既經該鄉鄉民代表會決議，以官商合營之方式經營，鄉公所即應遵照上開規定，將其合營之對象、財務計畫、經營方式等事項，先送該鄉鄉民代表會同意通過，及報請南投縣政府核准後，方可辦理合營之事宜應甚明確，故同案被告沈吉田指示張尚陸辦理上開官商合營之協調會、合約訂定，並檢附合約、計畫書送鄉代會審議等過程，客觀上仍屬依鄉代會決議指示辦理官商合營之相關程序，尚難認有何不法。故被告乙○○雖有參與該協調會並代表明潭公司與水里鄉公所訂立合約等情，自無從認定其此部分所為係不法行為。
④同案被告沈吉田、卓維緝等人，明知水里鄉公所所推動之公
共造產加油站合約，必須遵照前開函示及前開相關法規之規定，在其前開「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」及「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」未經該鄉民代表會審核決議通過，並經南投縣政府之核准前，其與明潭公司間所進行之合營加油站籌設工作均應予暫停，並俟該鄉民代表會審核決議通過，且經南投縣政府之核准後始得繼續進行。且明潭公司於上開計畫無法如期獲得鄉代會審議通過後，因資金挹注亟需回收，遂改以明潭公司私營型態，自行申請明潭加油站之設立。同案被告沈吉田於明潭公司自行申請明潭加油站設立之過程中，所配合辦理土地分割、出具土地分區使用證明書、土地使用權同意書等行為，茲分述如下：
【關於公有土地分割】：上開1031-2地號公有土地，分別
於⑴82年10月5日由鄉公所公共造產承辦人員王盈凱代理鄉公所申請將1031地號土地分割為1031、1031-1、1031-2地號土地；⑵83年5月18日由明潭公司股東劉明照申請辦理明潭公司所有1028-1地號土地分割之同時，亦代理鄉公所申請上開1031-2地號土地分割為1031-2、1031-3、1031-4、1031-5地號土地；⑶83年6月28日由南投地政事務所測工陳世芳代理明潭公司申請辦理分割上開1028-1地號土地分割之同時，一併申請辦理1031-2土地之分割，並分割為1031-2、1031-6地號土地，鄉公所並於上開土地分割之土地複丈圖及面積計算上蓋用印章，並出具上開1031-2使用分區證明書，加油站用地即分割後之1028-1地號（分割後面積為537平方公尺）及1031-2地號土地（分割後面積為578平方公尺）之土地分割等情，業經證人劉明照、陳世芳於偵查中坦承不諱（見偵查卷㈠第217、218 頁），並經證人王盈凱於本院更㈠審證述明確（見本院更㈠卷第三宗第149頁），另有上開土地分割之申請卷宗影本在卷足參。本院認：⑴證人王盈凱於本院更㈠審證稱上開土地分割係第1次申請辦理土地分割係為確定公共造產計畫書內之土地坪數等語，核與證人王盈凱當庭提出之簽呈影本1份內容相符（見本院更㈠卷第三宗第173至183頁），而證人王盈凱申請第1次土地分割時即82年10月5日，上開公共造產加油站計畫仍在積極提案請求鄉代會通過，尚未經鄉代會決議停止辦理，故證人王盈凱申請上開土地分割，尚難認定其與被告沈吉田有圖利明潭公司之共同犯意聯絡。⑵又證人劉明照、陳世芳代理鄉公所辦理上開土地分割時即83年5月18日、83年6月28日，上開公共造產加油站業經鄉代會決議必須將合約送請鄉代會決議合約始生效，鄉公所無義務履行合約，亦毫無辦理相關公有土地分割手續之必要。⑶證人劉明照、陳世芳於申請辦理上開1028-1地號私有土地分割手續時，一併代理鄉公所申請辦理上開1031-2公有土地之分割手續，並檢附鄉公所出具之上開1031-2地號土地使用分區證明書，鄉公所並於上開土地分割之土地複丈圖及面積計算上蓋用印章已如前述，而證人即水里地政事務所測量股股長盧政民於本院更㈠審證稱上開土地分割必須檢具土地使用分區證明書始能辦理等情明確（見本院更㈠卷第三宗第50至55頁），本院認若非身為鄉長之同案被告沈吉田指示不詳姓名之承辦人員配合辦理蓋用鄉公所印章，並另出具土地使用分區證明，證人劉明照、陳世芳豈能代理鄉公所辦理上開公有土地分割手續？故同案被告沈吉田圖利明潭公司之意圖，昭然若揭。⑷又證人劉明照、陳世芳雖代理明潭公司、水里鄉公所辦理上開土地分割事宜，然證人劉明照於偵查中證稱其受明潭公司股東委託辦理等語（見偵查卷㈠第217頁），於本院更㈠審則另證稱係同案被告卓維緝打電話要其辦理等語（見本院更㈠卷第二宗第113頁）；而證人陳世芳於偵查、本院更㈠審則證稱其僅係地政事務所測工，本件公有地分割係鄉公所申請，何時申請其不知情，分割測量時，有人要求其在代理人欄簽名，其就簽名等語（見偵查卷㈠第二一八頁、本院更㈠卷第111頁），本院審之證人劉明照、證人陳世芳之妻陳黃色篙雖均為明潭公司股東，然客觀上並無積極證據足資證明證人2人對於上開官商合營計畫審議情形已有知悉，故尚難僅憑證人2人上開辦理公有土地分割行為，遽為認定其2人與同案被告沈吉田有何共同犯意之聯絡，併此敘明。
【土地使用分區證明書】：明潭公司向經濟部申請核准設
立加油站，依申請時之「加油站設置管理規則」第6條之規定，必須檢具加油站用地之上開公有「土地使用權同意書」及上開加油站用地「土地使用分區證明書」，業據經濟部能源委員會於92年5月5日以能二字第09200065450號函覆本院在卷（見本院更㈠卷第二宗第164、165頁），而同案被告沈吉田於84年1月23日令民政課課員許慶隆擬具簽請南投縣政府核發證○○里鄉○○段○○○○○○○號、1031-2地號土地其都市計劃使用分區為加油站用地，且該加油站用地僅有上述2筆土地，俾便向經濟部申請執照之公文（84年1月23日八十四里鄉民字第862號，附於原審卷第225頁），由沈吉田判行，嗣經南投縣政府以84年1月28 日投府建都字第18912號函（見原審卷第224頁）覆稱該都市計畫分區證明書均授權各鄉鎮公所核發，沈吉田乃指示不知情之建設課員林國泰於84年2月23日擬稿函請民政課核發上開分割後1028-1、1031-2地號土地為加油站用地之土地使用分區證明等情（84年2月23日八十四里鄉建字第1911號，附於原審卷第222、223頁），亦分別有上開公文之簽呈附卷可憑（見原審卷附之南投縣水里鄉公所87年9月18日八七里鄉民字第10064號函附件），並經證人許慶隆、林國泰於本院更㈠審均證稱：上開公文均係鄉長沈吉田所交辦等語（見本院更㈠卷第一宗第139至141頁、第144至145頁、第三宗第47至48頁、第53頁），且證人林國泰當庭提出被告沈吉田指示辦理之便條影本1份為證（見本院更㈠卷第一宗第156頁），故上開土地分區使用證明書確實係被告沈吉田指示而核發亦堪認定。又本院揆之被告沈吉田所指示之上開便條中載明「發文給民政課，據以申請執照（公共造產加油站）」等文字，而同案被告沈吉田為上開指示時，上開公共造產計畫尚未提請鄉代會審議通過，即無核發上開使用分區證明書並供予明潭公司持之向經濟部申請設立許可之依據，更足徵同案被告沈吉田有圖利明潭公司之犯意。
【土地使用權同意書】：明潭公司曾檢具水里鄉公所於84
年3月10日所出具之公有土地1031-2地號土地使用權同意書（同意作為設置民營加油站使用）及同段1026、1030、1061-1、1031-6地號土地之土地使用權同意書（同意作為加油站車輛通行使用），向經濟部能源委員會申辦明潭加油站之設立許可，並於84年5月16日由經濟部以經 (八四)能00000000號函核准設立等情，業有經濟部能源委員會87年7月28日能 (八七)一字第07410號函在卷足憑（見原審卷第81至103頁），且卷內明潭公司之「台灣地區加油站設置申請書」內載明「應附證件⒈土地所有權狀影本或土地使用權同意書（包含設站土地及其面臨道路間各筆土地）」等文字（見原審卷第82頁），本院審之上開兩張土地使用權同意書（見原審卷第83、84頁）之出具日期均為84年3月10日，足認上開1026、1030、1061-1、1031-6地號土地之土地使用權同意書亦經明潭公司向經濟部能源委員會提出而用以申請加油站設許可之用無訛。另明潭公司另持鄉公所於84年7月12日所出具之上開103-2地號土地使用權同意書，於84年8月15日向南投縣政府建設課申請建造執照，並於84年9月4日獲准等情，亦有卷附證物「南投縣政府明潭企業建築許可卷」影本足憑。按公有土地使用權同意書必須依土地法第25條、南投縣現有財產管理自治條例第40條之規定，並依法定程序經鄉代會審議通過後始能核發等情，業經證人陳慧瑛、陳宗恩於本院更㈠審證述明確（見本院更㈠卷第三宗第55至57頁），而上開3份土地使用權同意書亦經水里鄉公所於92年7月1日以里鄉財字第0920009588號函覆並無依法核發之資料（見本院更㈠卷第三宗第128頁），且上開同意書並無准予核發之法律根據，足證上開3份土地使用權同意書係非法核發甚明。又證人何言於調查站證稱：其分兩次前往水里鄉公所申請加油站合作經營所需土地使用權同意書等語（見偵查卷㈠第14頁背面）；於原審證稱上開同意書係建築師事務所人員林振昌教其分2次向水里鄉公所申請等語（見原審卷第309頁），核與證人即繪製明潭加油站設計圖之林振昌於警詢、原審證稱：上開同意書係由其於空白同意書上填載後，交由何言向鄉公所申請核章用印等情相符（見偵查卷㈠第21頁、原審卷第308頁背面），足證上開同意書應係證人何言向鄉公所申請核發。再查85年1月4日水里鄉公所以八四里鄉民字第156號函明潭公司之函文內載明：「二、當初本所提供合作經營土地使用同意書，乃因水里鄉民代表會第十三屆第五次定期大會議決『水里鄉公所公共造產事業加油站，以官商合營方式經營』。三、今水里鄉民代表會第十四屆第三次定期大會議決『撤銷水里鄉公共造產事業加油站，以官商合營方式經營」，則貴公司不得使用本所土地，並請於文到十日內至建管單位，經濟部變更土地使用範圍，不得涵蓋本所土地。」等文字（見南投縣水里鄉公所函卷影本第108頁），更足徵上開土地使用權同意書確實為鄉公所提供明潭公司無訛。又證人即公共造產承辦人王盈凱於本院更㈠審訊問時，當庭提出未歸檔之公共造產簽呈擬稿原本（見本院更㈠卷第三宗第149頁），且本院更㈠審調取水里鄉鄉公所公共造產全部檔案卷宗核閱結果，上開檔案係將所有公共造產檔案公文全部依日期歸檔，並未依各個公共造產案件分別歸檔，而關於本件公共造產檔案資料中，相關擬稿函文確實逸失並未依規定歸檔（如84年2月23日由證人林國泰所擬稿之使用分區證明原本即已逸失），此或因水里鄉公所公文歸檔作業甚為鬆散欠缺管考，或因本案發生後相關公務員為求自保而自行抽取上開公文，本院雖已無從查知，然至少無法僅憑水里鄉公所上開函覆查無核發資料，即認定上開同意書係屬偽造應甚明確。末查，上開同意書上之印文經鄉公所之監印蕭源雄在調查站及本院上訴審均證稱：上開印文確屬鄉公所之正式印信無誤，然並非其所用印，且蓋用方式亦不同等語（見偵查卷㈠第93頁背面、本院上訴卷第一宗第151頁背面），另證人蕭淑美於調查站亦證稱上開印文亦為鄉公所之印文等語無訛（見偵查卷㈠第86頁背面），且同案被告沈吉田於偵查中亦坦承該同意書上之印文為公所之印文無訛（見偵查卷㈠第192-1頁），本院綜上證據參互以析，認上開印文既為真正，而鄉公所又設有專人保管印信，豈有三番五次被盜用之理？再審之保管印鑑之人，若非上級指示，豈會未依規定用印，由此可見，上開同意書應係同案被告沈吉田指示不知情不詳姓名之成年承辦人所用印而出具與明潭公司應堪認定。
⑤明潭公司於辦理上開土地分割後，持上開土地使用權同意書
、使用分區證明書向經濟部申請明潭加油站設立許可，經濟部於84年5月16日函覆准許設立；嗣又於84年8月15日持上開土地使用權同意書向南投縣政府建設局申請核發建築執照，經南投縣政府建設局於84年9月4日發文函覆准許，此有經濟部上開核准函及卷附證物「南投縣政府明潭企業建築許可卷」影本足憑，惟明潭公司早於84年8月17日以陳情書向鄉公所報備將於84年8月26日破土開公，並陳稱：「敝公司屢經數次與鈞所協商趕辦申請執照及建照，鈞所均無法協助辦理。敝公司不堪權益受損，屢經數次申請並遭駁回，期間經二年半餘奔波克服一切繁雜手續，終以取得經濟部營利事業登記執照及縣府建築執照，可說萬分艱困且鈞所無法提出辦法籌建，經敝公司股東會議決定自行開發」等語，並經同案被告卓維緝批示「該合約已是否經代表會通過乃是契約上單方面問題，因此依縣府核示補正」，而被告沈吉田亦批示「如秘書擬外，再行提送代表會」等語（見南投縣水里鄉公所函卷第84-4、84-5頁），至此同案被告沈吉田、卓維緝已知明潭加油站已取得設立許可、建照執照，並即將動工興建，不論基於公共造產合營單位，或者基於上開公有地管理單位，均應立刻查察明潭加油站如何取得上開設立許可、建照執照，且依鄉公所與明潭公司所訂之合約第16條內容，該合約未定明事項，應依照公共造產手冊辦理，亦即上開合約依公共造產手冊相關規定，必須經代表會審議通過始生效力，乃同案被告沈吉田、卓維緝竟仍批示上開合約經代表會通過與否，乃屬鄉公所單方面問題，顯見其二人確有圖利明潭公司之意圖甚明。又水里鄉公所於84年5月間○○○鄉○○路已有一私人加油站設立，如再設加油站，其經濟效益有限，於鄉民代表會第14屆第2次定期大會提案：「請審議本鄉公共造產加油站新設實施方式...請就本鄉公共造產加油站應以官商合營方式辦理、或將土地賣斷、抑或將土地出租三種辦法中議決最有利於本鄉之方式以憑執行。」惟代表會未予列入議程，同案再於84年9月27日提送第4次臨時大會，雖列入議程但卻未予審議，迄84年11月間鄉民代表會第3次定期大會再次提案，經鄉民代表會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」至此官商合營方案完全胎死腹中，此有南投縣水里鄉鄉民代表會大會提案影本3件附卷可稽（見偵查卷㈠第307至309頁）。又因上開公有1031-2地號土地經明潭公司使用作為明潭加油站之申請設立基地，南投縣稅捐稽徵處於84年11月10日以投稅財字第49749號函送水里鄉公所表示上開1031-2地號土地自85年起改按一般用地課徵地價稅等語，詎同案被告卓維緝明知上開公共造產計畫業經撤銷，明潭公司已非法使用上開公有地在先，竟於同年12月8日（誤寫為11月8日批示「擬辦出租。依法應課徵地價稅」，而同案被告沈吉田亦於同年月12日批示「如秘書（即卓維緝）擬」文字（見南投縣水里鄉公所函卷第93頁），而明潭公司遲至85年1月15日始向水里鄉公所寄陳情書：表明該公司自行籌資興建，何來撤銷官商合營之事，並請求協助辦理鄉有土地出租事宜等語（南投縣水里鄉公所函卷第123頁），並經同案被告沈吉田批示：「鄉有建地，由財政處理（民政提供資料）」（見南投縣水里鄉公所函卷第122頁便條紙影本），則同案被告沈吉田、卓維緝2 人既明知明潭公司非法使用公有地在先，竟於明潭公司提出承租公有地申請之前，即在上開公文上批示「擬出租」，顯見其二人圖利明潭公司之意圖更甚明確。至於水里鄉公所於84年10月3日以里鄉民字第10537號函明潭公司，請該公司於未完成法定程序前請切勿動工等語（見南投縣水里鄉公所函卷第86頁），僅係規避責任之虛應行為，不足為其等有利之認定。
⑥又本件都市計畫加油站用地包括明潭公司私有之1028-1地號
土地及公有之1031-2地號土地，明潭公司不得單獨以1028-1地號土地申請明潭加油站之設立等情，業經經濟部能源委員會於92年5月5日以能二字第09200065450號函示在卷（見本院上更㈠卷第二宗第164、165頁），且明潭公司所辦理之加油站設立許可既屬其私營事業，同案被告沈吉田即毫無配合明潭公司辦理土地分割之理由，亦無出具土地分區使用證明書、土地使用權同意書之法律依據亦甚明確，乃同案被告沈吉田明知上情，仍指示水里鄉公所承辦人員配合明潭公司申請土地分割事宜、核發土地使用分區證明及土地使用權同意書，交由明潭公司之股東何言申請許可設立加油站及建造執照，並於84年8月26日動土興建加油站，被告沈吉田、卓維緝等人無視此一占用鄉有土地之事實，未採取法律行動。迨84年11月間，水里鄉代會決議撤銷上開議案，明潭公司仍於85年6月12日及85年6月29日，先後取得使用執照、經營許可執照，以私營型態營業，被告沈吉田、卓維緝等人又擬改由出租上開公有地之方式協助明潭公司，其圖利明潭公司之意圖甚為明確。
⑦然查同案被告沈吉田推行公共造產加油站計畫，而於82年3
月15日以鄉公所名義與明潭公司訂立「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」，約定共同合作籌設經營玉山加油站股份有限公司，資本額為2千2百萬元，雙方出資比例為水里鄉公所出資51%，明潭公司出資49%，由水里鄉公所提供公有之1031-2地號土地，明潭公司提供1028-1地號土地內596平方公尺面積，共同經營加油站等情，業有上開加油站合作經營合約書影本1件在卷可按（見偵查卷㈠第153頁至155頁），揆其契約內容重點為：⑴明潭公司與鄉公所另成立公共造產之玉山加油站股份有限公司；⑵資本額2千2百萬元由鄉公所、明潭公司依51%、49%比例，以現金出資；⑶明潭公司所有上開1028-1地號土地、上開公有之1031-2地號土地，雙方均願無償提供使用。而本案明潭公司單獨申請設立明潭加油站之內容，既非依照上開合約，另行成立玉山加油站公司，亦未由鄉公所出資，顯非基於上開公共造產加油站計畫所為申請。又明潭公司於84年8月15日向南投縣政府建設局申請建造執照所附之明潭加油站建物設計圖，大部分均位於明潭公司私有之1028-1地號土地上（參原審卷第184頁設計圖影本），嗣於86年10月9日經臺灣南投地方法院南投簡易庭於水里鄉公所請求明潭公司拆屋還地訴訟中，至現場勘驗暨囑託測量結果，明潭加油站無權占用上開1031-2地號公有土地之部分僅為建物16平方公尺、水泥地49平方公尺，此有該院87年度投簡字第98號民事判決書影本及所附之測量圖影本附於原審卷內可稽（見原審卷第174至177頁），更足見明潭公司規劃設立明潭加油站時，僅規劃將加油站建物設立在私有土地上甚明。若被告乙○○所經營之明潭公司上開明潭加油站之申請係與同案被告沈吉田等人具有犯意之聯絡，何以不依其與沈吉田所簽定之公共造產計畫，未將上開計畫中之公有1031-2地號土地一併納入建築基地規劃，而棄置上開公有1031-2地號土地未使用？顯見明潭公司申請私營型態加油站之設立，與同案被告沈吉田間，並無圖利之犯意聯絡甚明。
⑧查被告乙○○雖為明潭公司之負責人，但其於同段時間，均
往來大陸經商，此有其所提出擔任負責人之海口欣宏製罐有限公司營業執照、海口南弘石礦開發有限公司營業執照影本各1件（見本院上訴卷第一宗第122頁）在卷可佐，而其所辯往來大陸經商期間，有關加油站設立事宜，均係明潭公司之股東何言辦理之語，核與證人何言於偵查中證稱：「（乙○○有無委託你處理？）有，他出國委託我管理。」等語（見偵查卷㈠第368頁背面），於本院上訴審證稱：「（乙○○有無去參加協調會？）第一次他有去參加，之後他就都不在家了。」等語（見本院上訴卷第一宗第153頁背面）相符，而被告乙○○確有於82年1月14日至同月19日、82年2月8日至同月19日、82年3月1日至同月8日、82年3月21日至同月29日、82年4 月28日至同年6月4日、82年6月23日至同年7月23日、82年8 月15日至同年9月15日、82年10月18日至同年12月1日、82年12月17日至83年1月31日、83年2月22日至同年3月18日、83 年4月2日至同年5月4日、83年5月24日至同年7月13日、83年7月28日至同年9月6日、83年9月19日至同月24日、83年9月28日至同年11月1日、83年11月18日至84年1月20日、84年2 月9日至同年3月12日、84年3月18日至同年5月11日、84年5 月28日至同年7月3日、84年7月16日至同年8月5日、84年8月16日至同月28日、84年9月6日至同年10月5日、84年10月24 日至同年11月5日、84年12月3日至同月15日、85年1月6日至同年2月9日、85年3月12日至同年4月12日、85年5月8日至同月24日出境等紀錄，並有內政部警政署86年8月21日八六警署資字第72375號書函在卷可佐（見偵查卷㈡第9至16頁），顯見被告乙○○當時常年在外經商而未參其事，自難僅以其係明潭公司名義上之負責人，遽認其與同案被告沈吉田等人就本件圖利犯行亦有犯意之聯絡。
⑨此外，本案所有相關之共犯即水里鄉公所之人員沈吉田、卓
維緝、黃榮輝、張尚陸、證人即水里鄉公所之陳正昌、許慶隆、劉瑞和、林國泰、郭信用、陳欽虎、王盈凱、梁宗隆、蕭源雄、賴世明、陳慧瑛、陳宗恩，證人即買賣土地之關係人廖德松、林文章、沈吉村，明潭公司之何言、劉明照，鄉民代表會之林志堅，地政事務所之陳世芳、盧政民，建築師事務所之簡榮桂、林振昌、蕭再福，代書黃廣明等人，均未曾指出被告乙○○與同案被告沈吉田、卓維緝等人，就圖利明潭公司之犯行，有任何之謀議或協議存在，故本件顯然欠缺積極之證據可為不利被告乙○○之認定。
⑩末查，【關於變更地目部分】：本件上開1031-2地號公有土
地（面積578平方公尺），係因明潭公司向水里地政事務所申請明潭加油站建物之使用執照及辦理建物保存登記時，由地政人員依據辦理地目變更注意事項第1項第1款規定，以整筆土地已建築基地，於辦理建物保存登記時，未經當事人申請，即將地目「田」地變更為「建」地等情，業經證人盧政民於本院更㈠審證述明確（見本院更㈠卷第三宗第52頁），且上開1028-1地號土地於82年9月16日已移轉登記與明潭公司所有，亦有土地登記簿謄本在卷足憑（見公懲卷第21頁），故上開土地之地目變更，顯非係為明潭公司辦理上開1028-1地號土地所有權移轉登記所為，故上開變更地目手續，並無不當。另關於【五百公尺內不再設立加油站證明】部分，明潭公司檢附上開土地使用分區證明書及土地使用權同意書向經濟部能源委員會申請加油站設立許可後，經該會於84年3月22日會同明潭公司股東劉明照到現場會勘結果，為符合加油站設置管理規則第7條第3款「同一直轄市、縣（市）內，與同一路線系統之道路同側既有或先申請之加油站入口臨接面地界或都市計畫加油站用地地界至少應有五百公尺以上距離」之要件，該會查勘人乃請明潭公司向主管機關申請同一路線系統之道路同側五百公尺內無加油站預定地證明文件，此有該會加油站管理委員會委託現場查勘表1份附卷可稽（見偵查卷㈠第139頁），從而明潭公司於翌日即84年3月23日向鄉公所口頭申請上開證明文件，惟經鄉公所民政課承辦人黃榮輝擬稿擬具「本所於○里鄉○○段1082-1及1031-2地號間申請設立水里鄉公共造產加油站（明潭企業有限公司），茲證明本所於該加油站周圍五○○公尺範圍內不再設立第二家公共造產加油站，特此證明」之證明書1紙，經卓維緝決行，交付予明潭公司之劉明照，再轉呈經濟部能源委員會辦理設許可等情，雖經同案被告黃榮輝供承在卷，亦有該證明書影本1紙、證明書函稿影本1件（附於偵查卷㈠第132頁、133頁），惟上開加油站設置管理規則第7條第3款之規定乃係指「現況」中申請設置加油站地點之五百公尺內有無其他既有或已申請之加油站而言，並非指「未來」不再設立，上開證明書出具內容，已不符上開規則之要求；且經濟部能源委員會函稱明潭公司申請於都市計畫加油站用地設置加油站，係依申請設置當時之加油站設置管理規則第6條規定辦理，並未涉及上開規則第7條之規定，故水里鄉公所上開證明書與明潭加油站是否核准設立之要件無關，此有該會90年5月7日能 (九Ｏ)二字第04971號函1份在卷足憑（見本院更㈠卷第一宗第82頁），又同案被告沈吉田等人核發上開證明書，客觀上並無法推認上開公有1031-2地號土地與核准設立加油站一節有何關係，從而鄉公所出具上開證明書之行為，即不涉及不法，併此敘明。
三、綜上所述，依本案之事證，雖僅能證明同案被告沈吉田、卓維緝辦理上開公共造產加油站設置涉有不法，被告乙○○並無何分擔圖利犯罪行為之實施，且就被告乙○○如何參與犯罪之謀議，亦無任何積極之證據以嚴格證明其有參與犯罪謀議之事實，自無從導出被告乙○○就本件圖利罪與同案被告沈吉田、卓維緝等人具有犯意聯絡及行為分擔之結論。故本院認被告乙○○並無公訴人所指之與同案被告沈吉田、卓維緝等人共同圖利之犯行，其所為不知情之辯解尚可採信。此外，本案復查無其他積極證據足認被告乙○○犯罪。原審就被告乙○○部分為有罪之判決，尚有未合，被告乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，而為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆法 官 林 宜 民上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
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