臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第133號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
丙○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十八年十二月六日第一審判決（民國八十八年度訴字第二六三號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第四一九七、笫四五一八號），提起上訴，及移送併案（臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第七四五號），經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○等部分撤銷。
丙○○共同違反在公有及私人山坡地未經同意擅自採取土石，致生水土流失，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣參拾萬元，有期徒刑部分，如易科罰金，以參佰元折算壹日；罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
乙○○共同水土保持義務人於山坡地採取土石，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月，有期徒刑部分，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係竹旺開發工程有限公司（下稱竹旺公司）負責人。坐落於苗栗縣○○鄉○○段二二四之八、二二四之十二地號之土地，係案外人陳貴文所有，由其父乙○○管理；附圖所示夾在上開二筆土地中間之狹長土地，則為國有未登錄地；而同段二二四之四地號土地，係案外人徐皓中所有，出售予案外人何鳳梅，尚未付清款項致未完成所有權移轉登記，何鳳梅即又轉售予案外人劉文中（經原審法院另案判決）。
二、上開四筆土地均係依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條所公告劃定之山坡地，非但不得在公有或他人山坡地內挖取土石，即使在自己所有之山坡地採取土石，亦應先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核定並監督實施。惟竹旺公司負責人丙○○，欲在前開四筆土地上採取土石，竟於八十七年七月間，就同段二二四之八地號、二二四之十二地號土地，取得乙○○、陳貴文父子同意，而與乙○○、陳貴文互為犯意之聯絡，未先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核定，即在其上開採土石；另就右揭徐皓中所有之二二四之四地號土地，未得徐皓中之同意，而與劉文中互為犯意之聯絡，擅自開採土石；就右揭國有未登錄地，亦一併擅自開採土石。丙○○為開採上開四筆土地之土石，乃於八十七年七月十日左右起，僱請明知丙○○未經申請許可並與之有犯意聯絡之林俊雄（業經原審判處有期徒刑六月確定）及林肇才（業經本院前審判處有期徒刑六月確定），在上開土地上載運砂石轉賣，致使上開地號土地之地形、地貌變更成四公尺深之凹谷狀，且於施工之初未設置樁圍以防止毗鄰土地塌落，亦無排水溝、沈沙池之設置，致使該處遭開挖凹谷邊坡土石崩塌而流失，面積如附圖Ｂ部分○‧二八二○公頃。嗣於八十七年七月十七日十五時三十分許，為警於右揭土地上，當場查獲不知情之陳火生（詳後述）駕挖土機開採土石，及林俊雄、林肇才駕砂石車載運砂石。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官主動分案移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、丙○○對於前揭事實自白不諱，參酌：
㈠依據前台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第 12314
號函公告，苗栗縣南庄鄉全鄉為核定公告之山坡地，有苗栗縣政府九十年六月二十日九○府農保字第九○○○○五四八○六號函、九十三年六月十四日府農保字第○九三○○五四九八六號函在卷可稽（見本院上訴審卷第七十九頁至第八十一頁及本院更一審卷第五十七頁），因此坐落苗栗縣○○鄉○○段二二四之四、二二四之八、二二四之十二地號土地及二二四之八與二二四之十二地號土地間之國有未登錄地均屬公告劃定之山坡地至明。
㈡附圖所示Ｂ部分土地（分別坐落於同段二二四之八地號、二
二四之十二地號、二二四之四地號土地及國有未登錄地），係欣旺公司負責人丙○○於八十七年七月十日左右起，僱請陳火生開挖土機挖取土石，讓丙○○僱用之林俊雄、林肇才二人駕砂石車載運至運金砂石場販賣，致Ｂ部分因土石崩塌，地貌變更成四公尺深之凹谷狀，而於同年七月十七日為警查獲等情，業據共犯林俊雄、林肇才於警訊時供述在卷，被告二人對於上開審判外之陳述，未於本院審理時提出異議，應有證據能力。
㈢至於Ｂ部分土地之深度，雖於八十八年三月十五日檢察官率
員前往實際測量時，深達八公尺（見八十七年度偵字第四一九七號卷第八十三頁），惟前於八十七年十月二日苗栗縣政府鄭德貴等人會勘時，記載「開挖深度約四公尺」（見同上偵查卷第五十頁、第六十四頁，勘驗地號原誤載為二二四之
十七、十八、二十號，經地政人員測量後始確定為如附表所示之四筆土地），八十七年十月二日會勘後，距離八十八年三月十五日測量時，已隔五月有餘，自以距案發後較近之八十七年十月二日會勘時之深度，方得認為係被告開挖右揭土地後之深度。又開挖及其後崩塌之範圍，亦經檢察官囑託苗栗縣頭份地政事務所派員會同勘驗，並測量完畢，其位置即為附圖所示Ｂ部分，此有履勘現場筆錄在卷可憑，並製有如附圖所示之複丈成果圖在卷可考（見同上偵查卷第五十六、
六十三、六十四頁）。㈣右揭員林段二二四之八地號、二二四之十二地號土地為陳貴
文所有，為其父乙○○管理中，陳貴文欲出賣土地予被告丙○○而與其訂約，由被告乙○○帶同至現場指界，其二人同意丙○○於土地過戶前開採土石；而同段二二四之四地號土地為案外人徐皓中所有，出售予案外人何鳳梅，尚未付清款項致未完成所有權移轉登記，何鳳梅即又轉售予案外人劉文中，劉文中與丙○○訂約，同意丙○○開採土石，至於附圖所示狹長部分之土地則為國有未登錄地，由丙○○擅自開採土石等情，已據被告丙○○於警偵審中供明，並有各該二二四之八地號、二二四之十二地號、二二四之四地號土地之登記簿謄本、複丈成果圖在卷可稽（見同上偵查卷第六四頁、第九六－一○三頁；八十八年度他字第三六七號卷第四七－四八頁）外，另經被告乙○○、劉文中、徐皓中供明（見本院前審卷第一一八頁至第一一九頁審理筆錄，及八十八年度他字第三六七號卷第二十七、二十八、七十九頁），並經證人陳貴文於偵審中證述明確（見八十七年度偵字第四一九七號卷第四十七頁背面，第四十八頁，及本院前審卷第一三六頁）。至於徐皓中所有之土地，徐皓中對其所有二二四之四地號土地已賣予何鳳梅新台幣（下同）四百九十五萬元，尚有四十五萬元尾款未付，雖其同意何鳳梅使用該土地當養鹿場，不曉得該筆土地被人開挖砂石，伊亦不認識劉文中等情，業據證人徐皓中於偵查中證述甚詳（見八十八年度他字第三六七號卷第七十九頁），堪認被告丙○○與劉文中共同就二二四之四地號土地，被告丙○○自己就右揭國有未登錄地，均擅自開採土石。再者，被告丙○○係於查獲後三日之八十七年七月二十日，才以欣旺開發工程公司之名義提出「農地開採砂石申請書」（見八十七年度偵字第四一九七號卷第九十頁），足認被告丙○○等人在未擬具水土保持計畫向主管機關苗栗縣政府申請核定前，即擅自先行在上址挖採砂石，是顯難以此為被告有利認定甚明。
㈤八十七年十月二日苗栗縣政府鄭德貴等人會勘時，記載「開
挖深度約四公尺」（見同上偵查卷第五十頁），又開挖之範圍如附圖所示廣達○‧二八二○公頃，挖掘區域外圍邊區並無打樁、無防止坍落之防止措施，亦經檢察官於八十八年三月十五日會同苗栗縣頭份地政事務所派員勘驗，有履勘現場筆錄，並製有如附圖所示之複丈成果圖在卷可考（見同上偵查卷第五十六、六十三、六十四頁），且本案開採之方式係向地下開挖，形成大窟，現場有三處小面積土石崩落，未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，破壞地表水涵養，有苗栗縣政府八十八年四月十九日府農保字第八八○○○三三二五六號函在卷可按（見同上偵查卷第八十八頁）；佐以證人即苗栗縣政府農業局科員鄭德清於偵查中證稱：「（檢察官偵查中挖掘之邊坡是否崩塌？）有。有剝落現象」等語（見八十八他字第三六七號第二十八頁背面），足見前開土地確有發生崩塌、破壞地表水源涵養等致水土流失之情形。又依行政院農業委員會八十五年十一月四日八五農林字第00000000Ａ號函亦認有水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」，本院認為水土保持法第一條關於立法目的已明定為「保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉。」同法第三條就水土保持之處理與維護，亦定為「係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」本件被告等所為已發生土地崩塌、破壞地表水源涵養等情形，應認已造成致生水土流失之結果等情，本件事證明確，被告犯行均堪以認定。
二、按水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處（最高法院九十一年度台上字第六八一九號、九十四年度台上字第三七四五號判決參照）。又，公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第三十二條第一項之規定處罰（最高法院九十一年度台上字第一四三九號判決參照）。被告等行為後，水土保持法於九十二年十二月十七日雖有修正，然修正後並無不利於被告之情形，自應適用裁判時之法律。查被告丙○○就案外人徐皓中所有之二二四之四地號土地及右揭國有未登錄地，未經所有人同意而擅自開採土石之行為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪，其與林肇才、林俊雄間，丙○○另與劉文中就徐皓中所有二二四之四地號土地之擅自開採土石之行為，有犯意聯絡行為分擔，互為共同正犯。而被告丙○○與乙○○，就陳貴文所有之二二四之八地號、二二四之十二地號土地，依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失，核其二人所為，均係犯同法第三十三條第三項前段之罪，被告丙○○與乙○○、陳貴文三人間，就上開行為有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○係一行為觸犯二罪名，屬想像競合，應從一情節較重之水土保持法第三十二條第一項前段之罪處斷。再被告丙○○就案外人徐皓中所有之二二四之四地號土地及右揭國有未登錄地，未經所有人同意而擅自開採土石之行為，所犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪部分，雖未經檢察官提起公訴，惟被告丙○○此部分犯行，與起訴部分有想像競合關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。
三、原審法院就被告丙○○、乙○○所犯予以論科，固非無見，惟：①原審未依法規競合之例，優先適用水土保持法。②被告等並未在員林段二二四之十七地號、二二四之二十地號土地開採土石，原判決誤認為亦有在上開土地違法開採土石，已有疏誤（詳後述）。③原審未注意右揭國有未登錄地、徐皓中所有二二四之四地號土地，亦在附圖所示Ｂ部分中，而未予併案審理，同有可議。雖被告丙○○、乙○○提起上訴，否認犯罪，為無理由；惟檢察官上訴請求本院併案審理，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○為圖私利，於上開山坡地開採土石，致土石流失，破壞生態景觀，所生危害匪淺，及其等於案發後已恢復原狀，未造成更大危害，業據原審於八十八年十月十二日勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第四十七頁至第四十九頁），犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告二人行為後，刑法第四十一條所定得易科罰金之罪刑，自「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告」，並增列第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日生效。本案被告丙○○、乙○○為前述犯罪行為時，若受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，原不得易科罰金，惟於本院為六月以下有期徒刑或拘役之裁判時，即得易科罰金，則依刑法第二條第一項前段規定，自應於為此類裁判時，適用新法，乃依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，均諭知易科罰金之折算標準，並就被告丙○○併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、公訴意旨略以：陳火生與丙○○、乙○○、林肇才、林俊雄基於共同之犯意聯絡，由乙○○提供土地、而由丙○○出資僱用陳火生駕駛挖土機，僱用林肇才、林俊雄駕駛砂石車，在苗栗縣○○鄉○○段二二四之一七及二二四之二十地號土地挖採砂石，致生水土流失，因認其等違反水土保持法第八條、第十二條第一項、第三十三條第一項第二款規定，而涉犯同法第三十三條第三項之罪云云。訊據被告丙○○、乙○○、陳火生堅決否認上開犯行，辯稱：其等未在上開土地挖採砂石等語。經查：被告等人所開挖之土地分別為如附圖所示之苗栗縣○○鄉○○段二二四之八、二二四之十二地號土地，及夾在上開二筆土地中間之狹長國有未登錄地，與同段二二四之四地號等四筆土地，已據檢察察官囑託苗栗縣頭份地政事務所派員會同勘驗明確，其位置即為如附圖所示Ｂ部分，有履勘現場筆錄在卷可憑，並有如附圖所示之複丈成果圖在卷可考（見同上偵查卷第五十六、六十三、六十四頁），是同段二二四之一七及二二四之二十地號土地既未經開挖，且無證據足以證明被告丙○○等人於上開二筆土地挖採砂石，就此部分本應為無罪之諭知，然起訴書認此部分與上開論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
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