臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第150號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林春榮律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院89年度訴字第861號中華民國90年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第1668、2520、3488號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：上訴人即被告丁○○（下稱上訴人丁○○或丁○○）與乙○○原係夫妻，於婚姻關係存續中生育有一子胡耀文，嗣於民國87年1月26日協議離婚，且約定胡耀文由丁○○監護而住居於嘉義市。惟自87年12月間起，丁○○與戊○○（另為不起訴處分）交往而同居於嘉義市○○路○○○號，迄至88年3月底，戊○○因得知胡耀文非丁○○與乙○○所親生之子，實係丁○○與唐年華通姦所生之子之祕密，又不耐煩丁○○屢次要其出面向乙○○索債或「修理」乙○○，且認丁○○要其向乙○○索討之債不合情理，後又發現丁○○與其員工己○○（亦自稱胡耀文之「乾爹」）間有曖昧之男女關係，遂與丁○○分手。丁○○此外與己○○、胡耀文共同居住於嘉義市○○○街○○○號，戊○○亦搬出嘉義市○○路○○○號而住居他處。自88年6月間起，丁○○與乙○○屢因乙○○探視胡耀文之問題、丁○○與唐年華通姦、丁○○之母陳葉寶玉（另為不起訴處分）恐嚇乙○○之父胡炳能、丁○○教唆傷害與恐嚇乙○○之弟胡松村、高雄嘉興營造有限公司之貨款紛爭等事件，多次涉訟，爭執不休。己○○因均陪同丁○○出庭或參與各次協商，或受丁○○委託為訴訟代理人、或擔任丁○○之證人，因而對乙○○亦憎恨未已。丁○○竟於89年2月1日，基於殺害乙○○以洩憤、並意圖中止各訴訟事件進行之殺人犯意，唆使己○○與綽號「阿弟」之成年男子（即庚○○，已經依共殺人未遂罪判處有期徒刑九年確定）共同設計殺害乙○○，己○○與「阿弟」亦因受丁○○之唆使乃萌生殺害乙○○之共同犯意連絡，先由己○○於當日晚上22時許，前往住處附近之「金樹車行」租得牌照號碼Ｓ７─四二四六號深藍色喜美自小客車一部作為代步工具，翌（2）日下午2時左右，己○○、阿弟二人即備妥其所有之大型西瓜刀二把、全罩式毛線蒙面頭套（只露出眼睛部分）二頂，一同駕駛Ｓ７─四二四六路自小客車北上往乙○○之彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號住處而來，並自當日晚上廿時許起，停車埋伏於附近，觀察乙○○之行蹤與住處動靜，至3日凌晨3時40分左右，其二人認為乙○○與其家人應均已熟睡之際，乃均套上頭套、各持西瓜刀一把，非法侵入彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號住處大廳，再非法潛進大廳右側乙○○之臥房內，旋即趁乙○○仍睡眠中而無查覺之際，分持西瓜刀朝乙○○頭、頸部砍殺，乙○○受創驚醒、掙扎，急亂中己○○右手遭阿弟不慎誤傷，乙○○亦趁機拉下己○○之頭套，眼鏡因此掉落，己○○發現面目已經曝露，殺意更盛，一邊呼稱：「要告小孩及財產，也要有性命才可得到。」等語，一邊與阿弟更加用力朝乙○○頭、胸、四肢等處砍殺，致使乙○○身中三十餘刀（頭皮多處裂傷併皮膚缺損、臉部多處裂傷、前胸多處裂傷、兩側上下肢多處裂傷併伸展肌腱斷裂，血流如注，無力再行反抗。此時，胡炳能、胡許好、丙○○（另為不起訴處分）等人聞聽打鬥、呼救聲均已圍在臥室外（反鎖）企圖解救，己○○、阿弟方罷手逃逸而出，丙○○順手執持白鐵圓凳一只自後追躡，至三合院外轉角處，發現己○○、阿弟坐上自小客車正欲離去，丙○○為即以白鐵圓凳敲擊前引擎蓋致凹陷一處，阿弟見狀從自小客車右前車門下車，以西瓜刀朝丙○○揮砍一刀，丙○○閃避未及，而受有傷害，己○○、阿弟二人即乘此機會駕車逃離丙○○又對右後車門處再敲擊一次，而遺下一副己○○的眼鏡（夾雜頭髮數撮）於乙○○的臥房血泊之中、一只毛線蒙面頭套於三合院外道路上；乙○○則由家人報警緊急送醫，方倖免於死。認上訴人丁○○涉嫌教唆犯刑法第271條第2項、第1項、第306條第1項之共同殺人未遂及侵入住宅罪嫌云云（己○○殺人未遂罪部分，已經判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年確定；庚○○殺人未遂部分亦經判處有期徒刑九年，褫奪公權五年確定）。
二、公訴人認上訴人丁○○涉犯教唆殺人未遂等罪嫌，係以：
㈠、１、上揭乙○○於2月3日凌晨3時許，係在住家臥房內熟睡之際，突遭非法侵入之二名頭戴全罩式毛線蒙面頭套之男子手持長型單刃刀械所砍殺，其於受創後掙扎之際，伸手捉住其中一人之頭套，將之連同眼鏡一併拉扯下來，因而發現己○○之面目，雙方三人於砍殺、掙扎之際，己○○遭同夥不慎誤傷右手腕處，但乙○○已身中三十餘刀（頭皮、臉部、前胸、兩側上下肢多處裂傷併伸展肌腱斷裂），己○○二人逃逸而出時，丙○○曾執持白鐵圓凳一只，追躡至三合院外轉角處，發現己○○二人已坐上自小客車正欲離去，丙○○遂敲擊前引擎蓋致凹陷一處，隨後乃遭從自小客車右前車門下來之另一蒙面男子以西瓜刀揮砍一刀，丙○○再敲擊右後車門，當時所見行凶者始終僅有二人，而警方嗣後（89年2月3日）於乙○○臥房血泊之中即發現己○○遺下的眼鏡一副（夾雜頭髮數撮）、在三合院外道路上發現己○○遺下的毛線蒙面頭套一只等經過情節，業據告訴人乙○○、丙○○二人迭於警、偵訊中指訴綦詳，並據證人胡炳能、胡許好於警訊中證述甚明，復有秀傳紀念醫院診斷證明書共三份、己○○所有眼鏡一副（夾雜己○○頭髮數撮）、全罩式毛線蒙面頭套一只、丙○○所使用之白鐵圓凳一只、現場照片十幀等附卷可證。２、證人即金樹車行負責人黃瑞榮提供租車契據影本兩份附卷並結證陳稱：己○○本人向伊租過二次車，第一次是89年1月30日上午9時40分，租Ｊ７─四七五五號自小客車，隔天31日上午9時多就還車，第二次是2月1日晚上22時20分，租得Ｓ７─四二四六號深藍色喜美自小客車，農曆除夕晚上9時多，他姑姑開回來還，還車時，前引擎蓋及右後車門凹陷，壞的很厲害，都需換新的等語。另證人即被告己○○之姑母賴姿余到庭亦證稱：伊有替己○○開車去還，當時車已停在車行附近的超市，還車時還賠車行二萬多元，但車子的前引擎蓋與車門處受損等語；核足以證實告訴人丙○○、證人胡炳能、胡許好所稱丙○○曾接近行凶者及自小客車，並試圖以白鐵圓凳敲擊自小客車前引擎蓋、右後車門之經過屬實；並顯見丙○○當時與行凶者、自小客車間之距離甚近，當無可能漏未發現有第三名凶嫌之存在。
㈡、證人戊○○則陳稱略以：伊於87年10月間與丁○○熟識並進而同居，係向朋友李忠晉借住嘉義市○○路○○○號的房子，當時愛慕丁○○的己○○即在丁○○之旁協助處理事務，眼見伊與丁○○出雙入對，即心生怨忿，88年3、4月間，伊發現丁○○與己○○有曖昧之情，丁○○亦告知要和己○○同居，伊即和她分手而未再交往，並搬出嘉義市○○路○○○號，伊原本經營監視系統，公司倒閉後就四處打零工，從未參與任何工程，與乙○○原來並不認識，更從無生意合作關係，乃係在同居期間，丁○○叫伊幫他釐清她和乙○○之間的債務，伊去找乙○○才發現丁○○所說不實在，且得知胡耀文非乙○○與丁○○所親生之子之祕密，伊嗣後告知乙○○，乙○○與丁○○間因而滋生妨害家庭之官司，且因伊出庭作證，引發丁○○與己○○對伊之不滿，進而挾怨誣指，伊從未聽過阿林、阿志，是己○○自己胡亂編的，伊於農曆除夕前約半個月，即到台南朋友蔡萬通的家去住，直至除夕夜才返回嘉義，未使用過0000000000或0000000000號電話等語。而１、告訴人乙○○亦陳稱：伊與戊○○認識一年多，是因去丁○○家看小孩時，遇到他，他說他與丁○○是同居的，丁○○並曾帶著他到台北、高雄來向伊要錢，但他較為講理，經過對帳後知道這債不能討，就不再幫丁○○來找伊，他二人在88年3、4月間分手，到了5、6月間，戊○○帶他新交的女友到溪州找伊，並向伊說起丁○○說小孩胡耀文不是伊親生的，伊向台灣嘉義地方法院檢察署（以下簡稱嘉義地檢）提起丁○○與唐年華通姦之告訴後，還請戊○○作證，但伊與戊○○間並無和夥、投資關係，亦無金錢糾紛，伊不可能和丁○○的同居人一起合夥等語。２、被告丁○○於台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號妨害家庭」案件中業已承認其與乙○○離婚後，曾和戊○○同居一段期間之情，有該案件之判決書影本一份附卷可稽。３、證人李中晉結證復稱：渠於87、88年間，曾將民國路二二五號房子借給戊○○住，當時他與丁○○在那邊同居，住到88年2至4月間，4月以後就沒人住了，當時他已與丁○○分開了，戊○○告訴渠說是丁○○還跟別的男人一起，且丁○○與她前夫為了小孩的事情都叫他處理，他受不了，所以分開，九二一地震時房子牆壁裂開、天花板水泥掉落，在過（農曆）年前找人來估價整修，當時沒人住，「大門是紅色的」，「過完年整修後是白鐵門」等語。４、另證人蔡萬通於偵查中隔離訊問時亦結證稱：戊○○一個人於除夕前十五天，就到我家住，除夕才回他嘉義住處，因當地他不熟，要出去都需我載他出去，而這十五天內，並沒有人來找他，伊沒聽過做工程的事，也沒聽過乙○○、丁○○、阿林、阿志等語。５、經調取行動電話號碼「0000000000」、「0000000000 」及「0000000000」之租用人資料與通話明細，發現租用人分別為賴延旻、楊煌基、張祖英，且該三具行動電話號碼彼此間，從無任何往來通話之記錄，且「0000000000」自「89 年1月31日下午14時許起，以迄89年2月4日下午16時止」，更無使用通話之紀錄。６、當時頭戴蒙面頭套持刀行凶者，包括被告己○○在內僅只有二人一節，業已證述如前；被告己○○則首先於警訊中供陳：頭罩是阿志的，阿志持刀下車時，我有看見他戴著等語；多次於89年3月21日偵訊時則供陳：
「他們兩個進去，沒帶東西，沒蒙面進去。」等語，又於89年5月24日二度偵訊時供陳：「另外蒙面的有兩個，頭套是事先就去，就蒙面好了，帶兩個蒙面的人，帶兩把刀等語，復於89年6月5日偵訊時供陳：「（頭套）只有帶在身上，沒戴在頭上。」等語，是其先後多次供述反覆無定，已尚難遽以採信孰真孰偽。綜上所述，業足以明證己○○辯稱其係於2月1日與戊○○在嘉義市見面、2日受戊○○當面所託自嘉義市○○路搭載阿林、阿志，要向乙○○索討二十萬元債務，使用「0000000000」與戊○○之「0000000000」或「0000000000」相互聯絡云云，要屬無稽，核係臨訟編纂、攀誣構陷之辭，不足採信。從而，亦足以證實共同被告戊○○前揭所陳諸項情節，應屬真實無訛，核其顯無教唆他人持刀前去向乙○○索債或傷害殺害之動機。
㈢、上訴人丁○○與告訴人乙○○原係夫妻，丁○○並於婚姻關係存續中生育有一子胡耀文，惟其二人於87年1月間已協議離婚，嗣自88年6月間起，丁○○與乙○○間，屢因乙○○探視胡耀文之問題、丁○○與唐年華通姦、丁○○之母陳葉寶玉恐嚇乙○○之父胡炳能、丁○○教唆傷害與恐嚇乙○○之弟胡松村、高雄嘉興營造有限公司之貨款紛爭等事件，致兩家族頻頻涉訟於各地方法院或檢察署，被告己○○則曾陪同丁○○出庭或參與各次協商，或受丁○○委託為訴訟代理人、或擔任丁○○之證人等情，已據告訴人乙○○指訴綦詳，亦為上訴人丁○○、己○○所不否認，復有嘉義地檢88年偵字第5587號起訴書（丁○○與唐年華通姦案件）、台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號判決書（丁○○與唐年華通姦案件）、87年度上易字第1469號（陳葉寶玉對胡炳能妨害自由案件）、台灣台北地方法院檢察署88年度偵字第20830號起訴書（丁○○教唆胡倜議、謝昔宏傷害、恐嚇胡松村案件）、台灣台北地方法院88年度簡字第47號判決書（丁○○訴請金寰亞公司─法定代理人胡松村之請求給付票款事件，原告之訴訟代理人己○○）、協議書（嘉興公司與乙○○、丁○○之土木工程退貨協議，己○○為見證人）、丁○○與陳葉寶玉之刑案資料查註紀錄表等附卷可參。尤其，共同被告戊○○、證人李忠晉均陳稱丁○○曾叫戊○○去打乙○○，但戊○○沒有接受等情；是足證上訴人丁○○有明顯之動機、目的、不法紀錄，致而促使以教唆被告己○○傷害、殺害乙○○。
㈣、再者：１、證人黃瑞榮於與乙○○（89年3月間）之電話通話中陳稱略以：「租車是本人登記，住址是彰化與蘭州四街一八二號他『楔仔』（台語，即「女友」之意）的家，．．車內也沒有什麼東西，只有一雙襪子、一支望遠鏡，襪子是女人的。車子是開去丟在他姑姑的家，除夕夜他姑姑打電話來說要還車，後才把車子開過來，還車的時候車裡沒有血，很乾淨。（1月30日）我本來不租給他的，他說他就住在對面，有留電話、住址，我才打電話照會，聽電話的人是一個女人，回答說己○○剛出來，等一下就回來，確定後才租給他。」等語，有告訴人乙○○所提供之錄音帶一捲及電話通話簡譯文一份附卷可稽；２、另參佐租車契據顯示，第一次「Ｊ７─四七五五號自小客車」之租、還車時間為「89 年1月30日上午9時40分」、「89年1月31日上午9時40分」，第二次「Ｓ７─四二四六號自小客車」之租車時間為「89 年2月1日晚上22時20分」，地點均在「嘉義市○○○路○○○號」；３、又戊○○曾與丁○○密切交往至同居程度，而當時戊○○與丁○○早已分手半年有餘，相處復不甚愉快，至今，丁○○與己○○間則有令外人存疑之曖昧不明男女關係等情，業已證述如前，是己○○、丁○○、戊○○三人間彼此親疏關係立即辨明。換言之，顯見被告己○○自89 年1月31日上午9時40分起，以迄89年2月1日晚上20時20分止之期間，其主要活動地區仍在嘉義市區，而果若被告己○○係於2月2日下午2、3時許，方才自嘉義市出發前往彰化縣溪州鄉，則依吾人日常生活經驗研判，「2月1日」當晚顯然仍係住宿於「嘉義市○○○街○○○號」住處，而不可能為了彼此間心存嚴重介蒂之戊○○之請託「連夜返回高雄過年（農曆12月26日），再即刻駛趕返嘉義市」，卻絲毫不讓丁○○所查覺。從而，上訴人丁○○辯稱：「己○○在2月1日至2月4日間之行蹤，伊不清楚，他在過年前約一星期即離開，說要回高雄過年」，違背常情事理至為灼然，顯乃刻意撇清與被告己○○行凶當時之時間因素與關聯性。綜上各證，認上訴人即被告丁○○所辯，係卸責之詞，不足採信，丁○○有教唆殺人未遂等罪嫌明確。
三、上訴人即被告丁○○否認有教唆己○○殺人未遂犯行，辯稱：伊未叫人去殺乙○○，伊從頭到尾不知此事等語。
四、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有76年台上字第4986號判例。
五、經查：
㈠、依卷內資料，並無任何人目睹或耳聞上訴人丁○○有教唆指示己○○至乙○○住處殺人 。己○○於89年2月13日警詢陳明：「丁○○沒有教唆我去殺乙○○，當時丁○○已回娘家」（見北警刑字第0737號警卷第11頁 ）；於89年4月26日偵查中稱：於89年2月1日及2日與戊○○見面事 ，未告訴丁○○云云（見偵字第1668號偵查卷第110頁）；於89年5月22日偵查中又稱：沒有人要伊去砍乙○○云云（同上偵查卷第195頁）；於89年6月5日又稱 ：丁○○沒有叫於2月3日凌晨去砍乙○○。伊2月1日就離開丁○○那裡，伊說要回高雄等語（見同上偵查卷第213頁 ）。在本院更一審時又以證人身分證稱：未與丁○○同居，曾向她租房子，伊被丙○○砍傷後未聯絡丁○○，是護士連絡的，丁○○均未教唆伊殺人，伊租車及至乙○○住處等事，丁○○均不知情，未與丁○○發生性關係等語（見本院更一審卷第83至89頁）。己○○均未供稱係上訴人丁○○唆使其殺乙○○。另依己○○所使用之0000000000號（以賴延旻名義申請）及0000000000號（以己○○名義申請 ）之行動電話，於89年2月3日凌晨至同日3時45分至彰化縣北斗合濟醫院急診 ；及至同日5時許至嘉義基督教醫院急診；同日6時5分離去嘉義基督教醫院間，均無與丁○○之000000000、000000000、000000000（以上丁○○供稱係其或其家人所使用，見偵字第1668號卷第110頁）、0000000000（己○○供稱係其老闆娘所使用，見同上偵卷第192頁）號電話通聯之情形，此有0000000000、0000000000行動電話之通聯紀錄可憑（見偵字第1668號偵查卷第221、262頁）。若己○○係受丁○○之教唆前往殺害乙○○，則己○○應會於事後即向丁○○說明經過。另己○○確有於86年12月18日向上訴人丁○○租用嘉義市○○○街○○○號一樓、二樓客房，租期至87年12月12日止，並經嘉義地方法院公證，此有經公證之房屋租賃契約書可憑（見本院卷第63頁）。89年2月4日為農曆過年，故己○○於89年2月1日以回高雄過年而離開嘉義，與常情相符，己○○上開陳述自足採信。
㈡、上訴人丁○○與乙○○於87年 1月26日協議離婚，胡耀文即由丁○○監護，乙○○更於88年間向台灣嘉義地方法提起否認子女之訴，由該院以88年度親字第25號事件受理，並於88年12月9日為第一審判決 ，乙○○不服上訴於台灣高等法院台南分院 ，由該院以89年度家上字第5號民事事件受理，於91年8月6日判決確認胡耀文非乙○○與丁○○之婚生子，此有該判決可稽 （見本院更一字卷第284頁）。由以上事實，足認乙○○在89年2月3日事發以前，不但未爭取對胡耀文之監護權，反而否認胡耀文係自己所生至明。己○○不可能因乙○○要爭胡耀文之監護權，而前往殺害乙○○，更不可能告以「要爭小孩及財產，也要有生命才可得到者，故乙○○此一指述不可採。
㈢、上訴人丁○○使用之電話為000000000、0000000、0000000000，而己○○所使用000000000（此為己○○、賴姿余嘉義民雄之電話）、0000000000、0000000000號等電話，已如前述。而己○○前後二次至嘉義市○○○路○○○號金樹車行租車，第一次所留電話為0000000、0000000，第二次所留電話為000000000、000000000、0000000000號，有租車契約書二紙可憑（見偵字第1668號卷第75、76頁）。上開電話，均非被告丁○○所使用。況乙○○遭人殺傷之時間為89年2月3日凌晨3時30分許，而己○○自第二次租得小客車時起至事件發生時止，己○○所使用0000000000號行動電話曾打至0000000000、00000000、0000000000、0000000000、000000000號，此有通聯紀錄可憑（見偵字第1668號卷第262頁）。其中0000000000號係以己○○之叔賴水樹名義申請，連絡電話000000000號；000000000號係朱麗玉所使用；0000000000號係己○○之姑姑及其女兒使用，另二通電話不知何人使用，但通話時間為0秒，足證係誤撥或無人接聽之電話。己○○租車至事發止，僅與其家人聯絡，未打電話給上訴人丁○○，至為明確。
㈣、又己○○既於89年2月2日晚上8時起至翌日凌晨3時30分止，以望遠鏡持續觀察乙○○之住處動靜，且乙○○臥室就在客廳旁邊，目標顯著，己○○藉望遠鏡觀察已知之甚詳，無庸藉助他人提供訊息，自不得僅憑己○○知悉乙○○住家位置並下手行兇，即指係上訴人丁○○提供訊息。
㈤、另己○○向黃瑞榮租車時所留下之電話無一係上訴人丁○○所使用者，此有租賃契約書可憑，黃瑞榮自無法據以打電話向被告查詢，則乙○○於89年3月17日下午與黃瑞榮對話時，黃某稱；「我本來不租給他的，他說他就住對面，有留電話、住址，我才打電話照會，聽電話的人是一個女人，回答說己○○出去，等一下就回來，確定後才租給他」，顯與事實不合。黃瑞榮於90年10月09日，在本院上訴字審時證稱：
「他（即己○○）第一次租時，我就有查證了，第二次我沒有再查證。我們依慣例是第一次來租車時我們都會打電話查證，第二次就沒有了」「（第一次是留0000000號電話？）是的」「（你是打0000000號去查證？）是的，我是根據那電話去查證的」「（你有到蘭州四街286號去查證？）第一次租車第二天我有去，但是門鎖著」「（你在偵查中說你有打電話去查證，是一女子接聽的，是否是上訴人丁○○的聲音？）我不知道」「（你在電話中怎麼說的七仔？）我是聽警方的人說的，我沒有看過被告二人一起，租車都是己○○自己去。」（見本院上訴字卷一第202至204頁）；且000000000號電話於89年1至2月間無人租用，此有中華電信嘉義營運處查詢回覆傳送單可證（見上訴字卷一第217頁）。黃瑞榮自無法打000000000號電話向人查證。黃瑞榮與乙○○之對話及黃瑞榮在本院所證，均與事實不符。
㈥、在溪州分駐所任職之員警梁世皇於90年9月28日在本院證稱：「印象中只有一次」「大約89年1月底，確實日期不記得，記得是下午，他爸爸說有一部車子很可疑，在家附近觀察，他看到他媳婦有在車上，請求我們保護，我們當天有去巡邏，但是他們車已離開」「（到底上訴人丁○○有否在車上？）我不知道」（見上訴字卷一第163、164頁）。被告丁○○既與乙○○原有夫妻關係，並於87年1月26日協議離婚，對於乙○○家中大小居住情形自知之甚深，何須前往探路？梁世皇據報前往巡邏時，胡炳能所指探路車輛又已離去，致不知是否真有其事及丁○○是否真在車內，梁世皇所證係屬傳聞，就被告曾駕車前往無證據能力。而胡炳楠、乙○○之指訴與常情有違，其二人又與丁○○積怨又深，挾怨報復，在所難免，不能據以認定丁○○在案發前曾前往探路。且本案發生於00年0月0日凌晨，如丁○○與己○○確有於3或4日前之89年1月底前往乙○○住處，行蹤可疑，為胡炳能發現，因僅隔3至4日，時間極短，胡炳能應會於89年2月3日11時22分警詢時陳明此事實。但胡炳能於警詢時，係指稱「可疑人是乙○○前妻丁○○與己○○。因為來住宅發生地四、五次探路。」（見北警刑字第0737號警卷見第14頁）；胡炳能於89年12月26日原審法院證稱；「我有一次遇到丁○○與己○○於我家外面，一直用喇叭按，很兇的樣，我們有報警。」（見原審卷第153頁）。告訴人之弟丙○○亦證稱：「丁○○與己○○有去我家外面徘徊，並且還有一、二十個少年，也有在我家附近徘徊，我們有報警。」（見原審卷第153頁）與上開證人梁世皇所證「印象中只有一次」之事實不符。是上開胡炳能、丙○○之證詞，難以採信。
㈦、上訴人丁○○固曾於86年12月1日委託徵信社對乙○○進行跟監，惟其委託事項為「個人素行」。但被告與乙○○係於
87 年1月26日始協議離婚，此有協議離婚證書可稽。足證被告調查乙○○行蹤，係為取得乙○○行蹤，達成與乙○○離婚之目的，且受託調查之時間，與本件相距二年，該行為自與己○○行兇無涉，不得據以為被告教唆殺乙○○之證據。
㈧、證人庚○○即與己○○共同前往殺乙○○之共犯，於本院95年3月22日具結後證稱：與上訴人丁○○是普通朋友，殺乙○○事是己○○邀伊去的，是己○○開車到伊家載伊前往乙○○住處。沒有找房間，己○○知道乙○○房間。進去時乙○○在睡覺，殺乙○○乙○○驚醒，沒有聽到說「要告小孩跟財產，要有性命才可以得到。己○○有受傷，己○○用左手開車到醫院就醫，伊到醫院門口坐計程車離開等語（見本院卷第100頁以下），庚○○證稱並非上訴人丁○○教唆伊與己○○前往殺乙○○。
㈨、告訴人乙○○、丙○○、胡炳能、胡許好之證詞；己○○所留於現場之眼鏡、頭套；秀傳醫院之診斷証明書、白鐵圓凳、現場照片等物，只能證明己○○、庚○○於89年2月3日凌晨前往彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○○號殺乙○○之事實，並不足以證明上訴人丁○○教唆己○○、庚○○殺乙○○之事實。另證人戊○○關於其原與丁○○同居，同居期間，丁○○曾叫伊幫上訴人丁○○釐清與乙○○之間的債務。伊有叮囑乙○○說丁○○要殺乙○○。伊告訴丁○○要透過法律解決，丁○○說至少要讓乙○○變植物人等語，只能證明被告丁○○與告訴人乙○○迭有糾紛爭執，不能因此即認被告有教唆己○○殺乙○○之行為。另證人李忠晉、蔡萬通之證詞，己○○使用0000000000號行動電話與戊○○所使用0000000000、0000000000號行動電話，自89年1月31日14 時起至89年2月4日16時間無通聯紀錄，只能證明戊○○非教唆己○○殺乙○○之人，並不能證明係上訴人丁○○教唆。
㈩、上訴人丁○○於台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號妨害家庭案件中承認其與乙○○離婚後，曾和戊○○同居一段期間之情，雖有該案件之判決書影本可稽，但不足以證明上訴人丁○○教唆殺人之行為。又上訴人丁○○與告訴人乙○○雖原係夫妻，丁○○並於婚姻關係存續中生育有一子胡耀文，其二人於87年1月間協議離婚，嗣自88年6月間起，丁○○與乙○○間，屢因乙○○探視胡耀文之問題、丁○○與唐年華通姦、丁○○之母陳葉寶玉恐嚇乙○○之父胡炳能、丁○○教唆傷害與恐嚇乙○○之弟胡松村、高雄嘉興營造有限公司之貨款紛爭等事件，致兩家族頻頻涉訟於各地方法院或檢察署，被告己○○則曾陪同丁○○出庭或參與各次協商，或受丁○○委託為訴訟代理人、或擔任丁○○之證人之情，已據告訴人乙○○指訴綦詳，亦為上訴人丁○○、己○○所不否認，復有嘉義地檢88年偵字第5587號起訴書（丁○○與唐年華通姦案件）、台灣高等法院台南分院89年度上易字第735號判決書（丁○○與唐年華通姦案件）、87年度上易字第1469號（陳葉寶玉對胡炳能妨害自由案件）、台灣台北地方法院檢察署88年度偵字第20830號起訴書（丁○○教唆胡倜議、謝昔宏傷害、恐嚇胡松村案件）、台灣台北地方法院88年度簡字第47號判決書（丁○○訴請金寰亞公司─法定代理人胡松村之請求給付票款事件，原告之訴訟代理人己○○）、協議書（嘉興公司與乙○○、丁○○之土木工程退貨協議，己○○為見證人）、丁○○與陳葉寶玉之刑案資料查註紀錄表等附卷可參。但上開事實，僅能證明上訴人丁○○與告訴人乙○○間，爭執不休，有教唆殺人之動機，如無其他積極證據，不能證明被上訴人丁○○確有教唆殺人之行為。
、證人林清輝於91年1月16日本院上訴審時證稱：被告於89年2月3日凌晨零時左右到其經營之牛肉爐店，其正在準備給丁○○吃火鍋時，上訴人丁○○接到朋友車禍電話（即本案己○○受傷後至合濟醫院急診，該醫院人員電話）等語（見本院上訴字卷二第100頁），其時間雖稍有不符，但案發及林清輝作證時，前後相隔近二年，其關於二年前某日時間之陳述，有未完全一致，係屬常情，不得因此謂其證詞不實。另檢察官於89年6月7日詢以：「2月2日晚上到2月3日間家幾人住？」被告答以：「我跟我兒子兩個人住。」（見偵字第1668號卷第253頁）依文意顯示，係當時，只有被告與其兒子住家裡，無他人同住。並不得認被告上開偵查中之供詞與證人林清輝之證詞不符。
六、綜上說明，本件依檢察官所提出之證據及法院已蒐得之證據，均只能證明上訴人丁○○與告訴人乙○○二人間，迭有有爭執糾紛，甚且多次涉訟；並證明己○○、庚○○前往殺告訴人乙○○之事實。而己○○受僱於丁○○，關係匪淺，可以懷疑己○○係受丁○○教唆，邀蘇俊人共同前往殺乙○○。但並無證據證明己○○確係受上訴人丁○○之教唆，才決意殺乙○○。雖己○○供稱其係受戊○○之教唆而前往殺乙○○等詞，與事實不符，但並不能因此即確信係被告所教唆依已蒐集之證據，只能認定己○○前往殺乙○○，可能係上訴人丁○○所教唆，但亦可認定可能不是上訴人丁○○所教唆。上訴人丁○○被訴之教唆殺人犯行，依現存之證據，並不能使通常一般人得確信為真實之程度，尚存有合理的可疑。依上開最高法院76年度台上字第4986號判例意旨，應認上訴人丁○○被訴教唆殺人未遂及侵入住宅犯行，不能證明。原審法院認上訴人丁○○教唆殺人未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，認事未洽。上訴人丁○○上訴否認犯罪，指摘原審判決認事不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷，並依法為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 95 年 4 月 10 日
Ａ