臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第222號上 訴 人即 被 告 乙○○
高雄市○○選任辯護人 劉喜律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院88年度訴字第105號中華民國88年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署87年度偵字第9554號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○違反水土保持法第十二條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。如附圖⑵編號2所示之柏油路（面積零點壹陸叁壹公頃）沒收。
事 實
一、乙○○明知其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-75、557-76地號土地及彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地，及國有坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-355地號土地、賴春成、莊素靜、莊素梅、莊素真、莊素旼、莊崇仁、莊林碧霞、莊崇堯、莊崇沛、莊崇伯等人所共有之彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地（起訴書漏載縣庄段之土地，及同安寮段557-76、557-355地號土地；並贅列同安寮段557-72、557-73、557-74地號土地），業經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告、86年10月8日以86府農水字第168867號公告為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所稱之山坡地後，為其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-75、557-76地號土地及彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地之水土保持義務人，依山坡地保育利用條例、水土保持法之規定，開發時應擬具水土保持計畫，送請主管機關即彰化縣政府核定。如未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定許可且未經他人同意，即不得擅自占用或從事修建道路、興建房屋、堆積土石等開發、使用。其於86年7月7日取得之彰化縣政府工務局核發，准於所有坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-72至557-76地號等4筆土地興建擋土牆之雜項建造執照後，為開設農場、種植樹木，且其所有上開4筆及同安寮段之土地，必須通行賴春成等人所有之前開縣庄段889-1地號土地，竟意圖自己不法之利益，於民國（下同）87年10月初某日起，未經主管機關彰化縣政府之核定，亦未經國有山坡地主管機關、私有地土地所有人之同意，復未依水土保持法第8條第4款規定，須經調查規劃，依水土保持法技術規範實施水土保持之處理與維護，即擅自雇請不知情之工人駕駛挖土機等器械，假借興建擋土牆之名義（僅於上開土地東方鄰附近民宅較低處，興建一排擋土牆），為便利通行而在前開山坡地將該處原僅一甚小之牛車道小徑，開挖整地、鋪設於其所有土地上如附圖⑴編號2之柏油路、鋪設於賴春成等人所有土地上如附圖⑵編號2所示之柏油路，占用之面積0.1631公頃，而擅自從事修建道路之開發，並在其所有土地上興建如附圖⑴編號4所示之房屋、在如附圖⑴編號5所示之地點堆置土石。致現場部分樹木遭連根拔起，開挖處清晰可見樹根裸露，並有土石下滑情形，而致生水土流失。迨至87年10月15日上午10時左右，在上開地點為彰化縣政府農業局人員會同彰化縣警察局刑警隊人員取締而查獲。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署發交及彰化縣政府函送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖坦承有於上開期間，在上開地點施工等情，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：其僅係依彰化縣政府工務局核發之雜項建築執照，在靠近相鄰住家處興建一排擋土牆，上開土地原本就有一條舊牛車道，供人通行，兩旁亦有無主墳墓，雜草叢生，其為了興建樹藝中心，僅將該便道拓寬，將雜亂墳墓遷移而已，之所以鋪設柏油，乃就地取材，為了防止砂土沖刷而下，危及下方住戶安全，應不致於發生危險，而縣政府承辦人員並未予阻止或告知事先應申請核准，事後才予取締，顯係卸免其行政責任，又歷經多次豪雨，上開土地並無水土流失情事。且其所有之土地為袋地，必須通行案外人賴春成等人所共有之彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地，其本得向鄰地所有人請求通行及開設道路，故其所為主觀上並無犯罪之故意，僅屬民事補償問題，並不構成犯罪云云。惟查：
①被告乙○○所有上開坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-75、
557-76 地號土地及彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地，及國有坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-355地號土地、案外人賴春成等人所共有之彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地均屬山坡地，業經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314 號公告、86年10月8日以86府農水字第168867號公告為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，有彰化縣政府87年11月24日87彰府農保字第219132號函所附上開臺灣省政府公告及臺灣省山坡地範圍地段明細表，及彰化縣政府農業局水土保持課所提供上開縣庄段部分土地亦屬山坡地之圖示（附於原審卷證物袋）等在卷可憑，且依土地登記簿謄本所載，上開土地均編定為山坡地保育區農牧用地，自屬山坡地無誤。
②被告乙○○於上揭山坡地開挖整地，鋪設寬約20至30米之柏
油路面，現場洗石機械旁有堆放砂石，開挖整地處下方有多處民宅供人居住，現場部分樹木均遭連根拔起，開挖處清晰可見樹根裸露，並有土石下滑情形，現場之環境破壞情形甚為嚴重之事實，業據檢察官於87年10月30日現場勘驗，製有勘驗筆錄1份，並有彰化縣政府87年10月21日八七彰府農保字第196749號函送彰化縣政府違反水土保持法案件處分書、彰化縣政府88年3月19日八八彰府農保字第051652號函、彰化縣政府查察取締山坡地違規案件取締報告書、彰化縣政府農業局坡地管理勘查紀錄表、彰化縣政府查報取締違規使用山坡地巡查記錄、現場照片16張，以及檢察官勘驗現場（未會同測量）時，飭警拍攝遭濫行開挖整地後之現場照片58張附卷可資佐證，並經證人江培進於原審及本院上訴審、證人錢彥菖於本院更㈠審證述明確。從上開資料足認：現場開挖整地範圍甚廣，土石泥砂處處可見，並鋪設柏油路、興建房屋、堆置砂石堆，致現場部分樹木遭連根拔起，開挖處清晰可見樹根裸露，並有土石下滑情形，參酌卷附行政院農業委員會於85年2月1日85農林字第0000000A號函、85年11月4日
85 農林字第00000000A號函文中，均稱有符合水土保持法第
35 條第1項第1款至第7款情形之一者，即可稱為「水土流失」，查樹木本來即有涵養水源之功能，乃眾所皆知之理，則現場樹木遭連根拔起，樹根裸露，即可謂符合水土保持法第
35 條第1項第2款「破壞地表或地下水源涵養」之情形，而足認已致生水土流失，並無須具有專業知識經驗之水土保持相關機關、團體實地勘驗後始能認定，故被告辯稱本件並無發生水土流失之結果部分，並不可採。
③又被告乙○○在上開地點開挖整地並鋪設柏油部分，業已占
用到國有坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-355地號土地、案外人賴春成、莊素靜、莊素梅、莊素真、莊素旼、莊崇仁、莊林碧霞、莊崇堯、莊崇沛、莊崇伯等人所共有之彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地，業經原審法院分別於88年2月
22 日、88年8月26日會同彰化地政事務所測量人員測量無誤，有刑事勘驗筆錄2件、現場照片21張、彰化縣彰化地政事務所88年3月29日彰地二字第3848號、88年9月2日彰地二字第11508號函檢送之彰化地政事務所土地複丈成果圖各1紙附卷，及彰化縣彰化地政事務所88年6月17日 (88)彰地一字第7703號函檢送之土地登記簿影本、地籍膠片圖等件在卷可按，且被告亦未取得上開土地共有人之同意使用該土地，並經證人即共有人莊素真、賴春成於原審（見原審卷第178頁），證人莊素真於本院上訴審（見本院上訴卷第40頁）分別到庭證述屬實，被告辯稱曾經某一地主同意云云，無從採信。④按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。」固為民法第787條第1項所明定，惟此袋地所有人之必要通行權，對於通行地因此所受之損害，應支付償金。且有通行權人，亦應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦為同條文所明定，被告縱有袋地通行權，亦應經法定程序取得鄰地所有人之同意，並支付償金，選擇損害最少之處所及方法為之，始為妥當，非謂其可不經鄰地所有人之同意，擅自開發拓寬道路並鋪設柏油路面。且查被告在附圖⑵複丈成果圖編號2所示之柏油路，其寬度在1公分到1.5公分之間，以該成果圖之比例尺1/1200計算，其實際寬度在1200公分（12公尺）到1800公分（18公尺）之間，亦明顯寬於○○○區○○道路，是其所為亦不有悖於上開民法應以損害最少之方式為之之規定，故被告主張其有袋地通行權之辯解，亦不足採。
⑤再參酌被告乙○○於原審所提出於87年9月委託長勁工程顧
問有限公司編製之農地整地計畫書，顯見其於案發前，即已知悉應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關即彰化縣政府核定。且此水土保持計劃，與其事前所取得興建擋土牆之雜項執照，其間區別甚大，被告自無不知之理，而無從以該核准興建擋土牆之雜項建造執照，執為其本案開挖整地之合法依據。
⑥再按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起
訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固定有明文。然犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認為已經起訴。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，起訴書關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，縱對犯罪之時間、地點、手段記載略有錯誤，仍應認為已經起訴。查本件起訴書雖記載：「被告乙○○自87年10月初起，在彰化縣○○鄉○○○段第557-72、557-73、557-74、557-75地號之山坡地上，假借興建擋土牆為由擅自僱工，駕駛挖土機大肆開挖整地、鋪設柏油路面，嚴重破壞地表水源涵養功能，致生水土流失」；其證據並所犯法條記載：「被告於右揭山坡地大肆濫行開挖整地、鋪設寬廣柏油路面、嚴重破壞自然環境之事實，業據本檢察官親至現場勘驗，製有勘驗筆錄1份，並有彰化縣政府查獲時所拍攝之違法整地施工現場照片16張，以及本署勘驗現場時飭警拍攝遭濫行開挖整地後之現場照片58張附卷可資佐證」等語。就被告未依水土保持法之規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定在山坡地上，擅自開挖整地、鋪設路面，破壞地表水源涵養功能，致生水土流失之事實，均已一一明白認定詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別。雖原審於88年2月22日會同彰化縣政府人員及彰化地政事務所勘驗測量現場，囑託彰化地政事務所測量結果，被告開挖整地、鋪設路面之地號係在被告所有彰化縣○○鄉○○○段第557-75、557-76地號及案外人莊素真、賴春成等人所共有同鄉縣○段第889-1地號，暨中華民國○○○鄉○○○段第557-355地號之山坡地上，檢察官所指之地號部分有誤，但其所指犯罪之地點，依據勘驗筆錄及現場照片所顯示之證據，並無錯誤，並非未經起訴，本院仍應予以審理。
⑦綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行堪以認定
，應依法論科。至彰化縣芬園鄉公所92年1月30日芬鄉農業字第0920000823號函（見本院更㈠卷第44頁）雖稱，本案之山坡地自87年10月15日經警查獲迄今，並無因天災（颱風或大雨）而發生崩塌之紀錄，惟該鄉公所只表明該所查無資料，並不表示該山坡地並無水土流失之情形，況且，「致生水土流失」與「致釀成災害」之概念並不相同，此參酌水土保持法第32條第1、2項，山坡地保育利用條例第35條第3項之規定自明，故上開鄉公所之函覆內容尚採為有利被告之認定依據，附此說明。
二、查被告乙○○係坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-75、557-76地號土地及彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號山坡地之土地所有人，但未先擬具水土保持計畫取得主管機關許可，即在上開土地從事開發致生水土流失，係違反水土保持法第12條第1項而犯同法第33條第3項前段之罪。查被告在87年10月初某日至87年10月15日，在上開自己所有之土地上開挖整地、鋪設柏油路、興建房屋、堆置土石等行為，其各侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，各屬接續犯，而為包括一罪。又被告未經國有山坡地主管機關、私有地土地所有人之同意，亦未依水土保持法第8條第4款規定，須經調查規劃，依水土保持法技術規範實施水土保持之處理與維護，即擅自占用國有坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-355地號山坡地土地及案外人賴春成等人所共有之彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號山坡地土地，並在彰化縣○○鄉縣○段○○○○○○號土地從事鋪設柏油路之開發行為，致生水土流失，係違反水土保持法第32條第1項前段在公有及私人山坡地內未經同意擅自從事修建道路之開發，致生水土流失罪。被告僱用不知情之工人在上開土地上進行開挖整地等行為，為間接正犯。被告所犯上開2罪間，係1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之論以水土保持法第33條第3項前段之罪（上開2罪之法定刑雖均為6月以上5年以上有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金之罪，但因水土保持法第32條第1項但書有情節輕微顯可憫恕者，得減輕或免除其刑之規定，而水土保持法第33條第3項則無類似之規定，故本院認後者應為較重之罪）。又水土保持法為山坡地保育利用條例及刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，依「特別法優於普通法」之原則，應優先適用水土保持法之規定處斷，無須論以上開山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪。又公訴人於起訴書就除彰化縣○○鄉○○○段第557-75地號以外之土地部分雖均漏未記載，且就水土保持法第32條第1項前段部分於起訴法條中未加以論列，惟本院認與已起訴之事實具有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院仍得加以審理。
三、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第5164號、3380號判決參照），故原審認山坡地保育利用條例係水土保持法之特別法，應優先適用山坡地保育利用條例之規定，自有誤會；坐落彰化縣○○鄉○○○段第557-355地號土地，係國有由財政部國有財產局管理之土地，有彰化縣彰化地政事務所92年4月7日彰地一字第0920004570號函檢送之土地登記簿謄本1份可稽，原判決誤為被告所有之土地，致其認定事實及適用法律均有違誤，尚有未洽；原判決漏未敘明其在上開土地雇請不知情之工人駕駛挖土機等器械開挖整地，為間接正犯，亦有疏漏。被告上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
四、爰審酌被告乙○○謀一己私益，為圖經營農場，不思依法先擬具水土保持計畫，設置維護設施，致土石流失，破壞生態景觀，所生危害之程度不輕，及犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。如附圖⑵編號2所示之柏油路（面積0.1631公頃），為被告所有並因犯本條之罪所得之工作物，應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。又被告雇工使用之挖土機等器械，並無證據足認係被告所有之物，尚難併予宣告沒收。又適用水土保持法第32條第5項之規定沒收者，應以行為人係犯水土保持法第32條之罪為限（最高法院93年度台上字第323號判決參照），故被告於自己土地上鋪設如附圖⑴編號2之柏油路、興建如附圖⑴編號4所示之房屋等工作物，依上說明，本院亦無從加以沒收。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表1紙在卷可稽，本院認其經此次判刑後，當知所悔悟，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，故予宣告緩刑3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第5項、第33條第3項前段，刑法第11條前段、第55條、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆法 官 林 宜 民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
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