臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第224號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳中和 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第一二三九號中華民國八十九年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五九七八、二六四六六號、八十八年度偵字第四七三
八、一一四○五號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續違反在公有山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發之規定，處有期徒刑壹年，如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ所示之墓基水泥工作物各壹座，均沒收。
事 實
一、乙○○以建造墳墓為業，王慶發（已經本院前審判處有期徒刑一年確定）則以駕駛挖土機受雇於造墓業者開發墓地為業，而坐落台中縣○○鄉○○段六三之一地號土地，係公有山坡地，二人均明知未經申請主管機關之許可或取得山坡地所有權人之同意，不得在公有之山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發，竟分別以下列方式，在公有或他人之山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發。乙○○自民國（下同）八十五年間起至八十七年六月間止，以每座約新台幣（下同）十五萬元之代價，為未經申請許可，陪同乙○○看地擇址埋葬之喪家丙○○及其父等人營建墳墓。乙○○即以每座四千元之代價，雇用王慶發進行整地，二人與喪家丙○○等均明知坐落台中縣○○鄉○○段六三之一地號，如附圖㈠編號Ｃ所示面積○‧○○三五公頃、編號Ｄ所示面積○‧○○三三公頃、編號Ｇ所示面積○‧○○三七公頃之山坡地係由台中縣大肚鄉公所管理之中華民國所有公有山坡地，二人竟基於概括犯意，並分別與丙○○等人基於共同犯意連絡，在未得主管機關許可下，連續與丙○○等人在上開土地座落處分別擅自建造立有「李媽徐阿市之墓」、「賴水勤之墓」、「楊公金鍊之墓」墓碑之墳墓各一座。嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官履勘現場，發現有濫葬之情形，指揮員警循線查獲。
二、案經台中縣警察局烏日分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，供承僱用王慶發整地，在上開公有山坡地上為喪家丙○○等人，分別營運三座墳墓屬實，惟辯稱：其不知上址須經申請才能營造墳墓，因附近已有許多墳墓云云。經查：
㈠坐落台中縣○○鄉○○段六三之一地號之土地，係中華民國
所有，由台中縣大肚鄉公所管理，係屬核定公告之山坡地等情，有該土地登記簿謄本（見原審卷第四六頁）、台中縣大肚鄉公所八七肚鄉農字第九三九號函（偵一四六五八號卷四十頁），在卷可憑。是坐落台中縣○○鄉○○段六三之一地號之土地，係公有之山坡地，已足認定。
㈡被告乙○○、王慶發在如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ所示之公有
山坡地內，整地建造墳墓之事實，業據檢察官現場履勘明確，製有履勘現場筆錄、土地複丈成果圖及照片等在卷可憑，並經證人即喪家丙○○證述明確，復經證人即台中縣大肚鄉公所課員劉明賜、證人即台中縣清水地政事務所測量員郭政遇到庭證述禁葬及測量等情綦詳。而如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ部份所示之墳墓附近固有其他墳墓存在，惟被告乙○○、係以建造墳墓為業；被告王慶發則以駕駛挖土機受雇於造墓業者開發墓地為業，其等均於原審供承知悉建造墳墓埋葬死者，須先向公所申請許可等語（參原審卷第一○五頁），被告乙○○、王慶發等人亦均於原審供承建造本件墳墓並未經申請或繳費即進行建造等語（參原審卷第三十八頁、第三十九頁反面、第一二九頁），丙○○亦於本院結證，知道造墓要申請，但本件好像沒申請（見本卷第四十七頁），是其等未經向主管機關申請許可，即對上開公有山坡地部份進行整地，建造墳墓，當有擅自從事墳墓用地開發之主觀犯意。復參諸被告乙○○曾因偽造使用墓地申請書，經原審判處有期徒刑四月，緩刑三年確定，有原審八十一年度訴字第二○六一號刑事判決書在卷可憑；其另因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴，嗣雖因屬舊墓修繕，獲判決無罪確定，然該起訴書已載明坐落台中縣○○鄉○○段六三之一地號之土地，業經公告禁葬七、八年，有台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第三八一九、一二七七九號起訴書附卷可佐。是被告乙○○既曾因上開刑事案件接受偵查、審理，實難再諉稱不知上開土地屬公共禁葬之地區。末查，墓地之營建必先申請核准、繳費後才能造墓，不論公有山坡地或墓地皆然，此為眾所皆知之事，丙○○亦難諉為不知，又墓地之選擇，除地理師之意見外，尚須喪家之合意，此有關子孫之興衰，不得不然，乙○○雖非地理師，然其陪同丙○○及其父擇地時，有掏出羅盤選定方位，已據丙○○結證在卷（見本卷第四十八頁背面、四十九頁正面）故被告於本案顯係造墓者兼地理師，足見被告與丙○○及丙○○之父與王慶發等均有犯意聯絡及行為分擔。綜上所述，被告乙○○、王慶發、丙○○及其父在公有山坡地內，擅自從事墳墓用地開發之罪證已臻明確，被告所辯，係畏罪卸責之詞，委無可取，其犯行堪以認定。
二、按在公有山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發或經營，山坡地保育利用條例第十條定有明文。被告乙○○違反上開規定，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項科處。查山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應擇一適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處，公訴人認被告乙○○另構成竊佔罪，與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪間，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，尚有未洽。被告乙○○與王慶發、丙○○、丙○○之父，及徐阿市、楊金鍊後代之參與擇地者間，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。被告乙○○先後數行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○係從事造墓工作，所得不多，原審判決所科處之刑度過重，被告乙○○上訴意旨所辯不知建造墳墓之土地列為山坡地管理，及不知建造墳墓須經核准云云，雖不足採，然彼請求從輕量刑，為有理由，應由本院將被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、擅自在山坡地進行整地，營造墳墓，對自然景觀及水土保持會造成危害及犯後態度，暨公訴人具體求處之刑度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。如附圖㈠編號Ｃ、Ｄ、Ｇ所示之墓基水泥工作物均尚存在，有台中縣警察局烏日分局八十八年十月八日烏警刑字第一○三三七號函、八十九年二月十七日烏警刑字第一二三五號函及照片一○幀在卷可憑，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定，宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 林 欽 章法 官 黃 日 隆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
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