臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第226號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因違反水利法案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度易字第四五九九號，中華民國八十八年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第七三九九號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○曾於民國八十四年間因違反水利法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，於八十四年十月六日執行完畢，仍不知悔改，緣乙○○之胞弟蔡有盛（已經本院判處有期徒刑八月確定）所經營之向盛開發有限公司（以下簡稱向盛公司）經臺中縣政府核准，於臺中縣神岡鄉大甲溪新庄子段河川行水區內，如附圖所示標示向盛部分，面積一．○九五○公頃之土地上採取砂石，許可有效期間自八十七年三月十日至同年四月三十日，營業時間自上午七時至下午六時止，原地面高度兩側各為一百二十四公尺、一百二十六點五公尺，獲准採取至一百二十二點五公尺、一百二十四點九公尺，採取深度為約一點五公尺至二公尺，其採取砂石應在許可之範圍及深度內採取，並未包括臺中縣神岡鄉大甲溪新庄子段左十七斷面樁河川行水區內河床（位置如附圖所示面積○．一二六○公頃部分），竟與蔡有盛共同基於意圖為自己不法所有之犯意，自八十七年四月初某日起：⑴先由乙○○僱請不知內情之挖土機司機劉華連、黃明輝二人，砂石車司機張文聲一人，由劉華連、黃明輝二人駕駛挖土機在向盛公司申請合法採區外如附圖所示臺中縣神岡鄉大甲溪新庄子段左十七斷面樁河川行水區河床標示○、一二六○公頃部分採掘，並由張文聲駕駛砂石車載運之方式盜採砂石（劉華連、黃明輝、張文聲均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分）；⑵又於乙○○知情並具共同犯意狀況下，推由蔡有盛委由不知乙○○等係超挖之羅東晃雇請挖土機、砂石車前往向盛公司所取得主管機關臺中縣政府許可採取砂石之採區現場內採取砂石，並由乙○○於採石現場負責指揮各該駕駛挖土機及砂石車之司機，於臺中縣神岡鄉大甲溪新庄子段河川行水區內，向盛公司所取得主管機關臺中縣政府許可採取砂石之採區現場內超過該公司核准之採取深度盜採砂石，超挖深度約三公尺，面積約為原核准面積一．○九五○公頃之三分之二；以上盜採砂石行為破壞行水區內之河流地形，足以使大甲溪遇豪雨、暴雨、颱風或梅雨季節持續降雨，河水流量暴漲時發生河川改道、亂流或浸蝕護岸、橋樑，致生河川兩岸居民生命、財產之公共危險。嗣於同年四月八日上午十一時三十分許，在非合法採區即附圖所示面積○．一二六○公頃河床上，乙○○正指揮劉華連、黃明輝、張文聲三人挖掘載運砂石時，為臺中縣政府水利課、臺灣省政府水利處第三河川局人員及臺中縣警察局豐原分局警員會同當場查獲，並扣得黃明輝、劉華連駕駛之挖土機各 一台、張文聲駕駛之車牌號碼00－000號砂石車一輛。又於同年四月十一日凌晨五時四十五分許，前經蔡有盛出面委託，不知屬超挖之羅東晃雇請之挖土機林仁志、楊雲煌（二人另經原審法院判決無罪）分別駕駛挖土機及車牌號碼00－000號砂石車，正採取三分之二車砂石之際，當場為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官率同臺中縣警察局刑警隊經濟組、臺中縣警察局清水分局、臺灣省政府水利處第三河川局、臺中縣政府水利課人員查獲，並扣得上開用以盜採砂石之挖土機及砂石車各一部。嗣經臺灣省政府水利處第三河川局黃益雍、臺中縣政府張世仁、測繪人張金錫於八十七年四月二十日複測，實際採取深度平均約五公尺，超挖深度約三公尺；而超挖面積則為前開經核准面積之三分之二。
二、案經臺中縣政府移送及臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、下列共犯、證人等人（詳后）之警訊、偵訊及於本身刑案之證述、供述固屬被告以外人於本案審判外之陳述，然本案當事人於本院調查證據時，就此證據能力問題並未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據，合先敍明。
乙、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有於右揭時、地在合法採區外盜採砂石及與蔡有盛共同超過向盛公司申請核准之開採深度超挖盜採砂石犯行，辯稱伊係受僱的，是合法採砂，八十七年四月八日被查獲時，是採取砂石填聯外便道，經水利課人員禁止，就沒有再採了。八十七年四月十一日當天伊沒有在場，與伊無關云云，又被告於本院前審之辯護人曾為被告辯護稱被告受向盛公司指派自八十七年四月初起先行舖設聯外道路，同年月八日被查獲後，即未再至公司工作。八十七年四月十一日再被查獲，被告實不知情。原審認蔡有盛為知情共同正犯，與事實不符；另被告於八十七年四月初僱工至現場依公司提示申請便道所繪製之圖施工。同年月八日臺中縣政府水利課前來取締指被告盜採砂石，被告便稱是作聯外便道而已。原判決援引臺灣省政府水利處第三河川局八十八年三月四日水三管字第○一六七○號函附測量圖認被告盜採如附圖所示面積○．一二六○公頃砂石。又八十七年四月十一日上午八時二十五分檢察官履勘現場，證人丙○○並未在場，但原判決竟援引丙○○所證，認定被告超挖，顯與事實不符。綜上，被告辯稱被告在向盛公司之許可採取砂石之採區場內，因採區內地形凹凸不平，故待挖掘後再予回填；且挖掘砂石係供舖設聯外道路之用，並無不法所有意圖及違反水利法之情形，可以採信云云。
二、經查：㈠被告乙○○於八十七年四月八日上午十一時三十分許，在合
法採區以外即附圖所示面積○．一二六○公頃河床上，正指揮劉華連、黃明輝、張文聲三人挖掘載運砂石時，為臺中縣政府水利課、臺灣省政府水利處第三河川局人員及臺中縣警察局豐原分局警員會同當場查獲部分，其盜採部分係在申請之合法採區之外，且二地點相隔一條便道等情，除據被告於警訊供承「（警方到現場時你正在從事何事？）我正在現場指揮工作」、「這三人是直接受我僱用指揮」、「（你弟弟有無指使你至查獲地點盜採砂石？）．．．這完全是我自己的主張」（原審卷第三十頁），及證人黃明輝於偵訊又供述「（何時起在查獲地盜採砂石？）約一星期」外（原審卷第三十三頁，並詳蔡有盛案卷），並據證人丙○○於原審及本院前審審理中分別證述明確，證人丙○○於原審證述查獲時被告乙○○係在向盛公司合法採區道路對面，該處砂石車使用之道路僅有一條，僅目視即可知被告係在申請之合法採區外採砂石等語（見原審卷第二三頁），復有查獲之現場圖一紙附卷可參（附原審卷第六九頁），而被告乙○○自承該道路寬度不一，寬處有五、六米，窄處有二、三米，該道路西通清水，東至神岡，為種植西瓜之農民及砂石業者通行之用，渠於施工之初猶有將道路整平並自備涵管等語，顯見被告採取砂石之初即明知該處已有便道，向盛公司申請之合法採區與被告採取砂石之處分別位於便道兩側，二地點區隔甚為明確，當無誤認範圍之虞。
㈡又就上揭事實文一之⑵部分，被告已於本院前審供述「（羅
東晃也是你們僱用的？）對」、「（你們申請許可的採區面積．．．，獲准採取至一百二十二點五公尺，一百二十四點九公尺，深度為一點五至二公尺？）對」、「（你們挖的深度超過七公尺？）對」（本院上訴卷第三十、三十一頁），另向盛公司向臺中縣政府申請合法許可之土石採區面積為一．○九五○公頃，原地面高度兩側各為一百二十四公尺、一百二十六點五公尺，獲准採取至一百二十二點五公尺、一百二十四點九公尺，獲准採取深度為約一點五公尺至二公尺等情，有向盛公司所提出經臺中縣政府核准之土石採取計畫圖影本附卷可證（見八十七年度易字第四七四三影印卷第十九頁）。而於八十七年四月十一日上午查獲當時，上開核准採區內已開採之深度，當場經臺中縣政府水利課人員施測結果，實際挖取深度平均七公尺，已超挖約五公尺；而超挖面積則為前開核准面積之四分之三（惟本院認應為三分之二，詳後）等情，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官率同臺中縣警察局刑警隊經濟組、臺中縣警察局清水分局、臺灣省政府水利處第三河川局、臺中縣政府水利課人員當場查獲，製有履勘現場筆錄、臺中縣政府函附卷可資佐證（見偵字第七六一五號影印卷第三六頁）。另臺中縣政府水利課張世仁、臺灣省政府水利處第三河川局黃益雍，偕同測繪人員張金錫於八十七年四月二十日又至現場複測，結果為採取深度平均約五米，超挖深度約三米，臺中縣政府據此複測結果，撤銷向盛公司之土石採取許可證，此有臺中縣政府八十七年四月二十八日八七府工水字第一○五四二六號函及土石採區複測紀錄可憑（見八十七年度易字第四七四三號卷第五三至五五頁）。實施複測之張金錫於九十一年七月三十一日本院前審審理時，證述合法開採地方平均深度約五米（見本院更㈠審卷第八十頁），雖與前揭臺中縣政府水利課人員施測結果，在該原屬合法挖取部分，遭實際挖取深度平均七公尺，已超挖約五公尺之施測結果略不符，然按複測較為審慎，自較為精確。是本院認在該原經核准開採地區，遭被告平均挖取深度達五米為可採（即扣除原核准範圍，超挖深度約為三公尺）；另證人即會同查獲之臺中縣政府水利課人員丙○○於臺灣臺中地方法院八十七年易字第四七四三號蔡有盛、林仁志、楊雲煌竊盜案件審理中明確證述：超挖大概有四分之三等語（見上開易字第四七四三號影印卷第三九頁），而丙○○於原審及本審則分別證述「（如何確保申請人會按核准範圍採砂？）我們會常去採視」、「（八十七年四月份時你擔任何職？）當時擔任臺中縣政府水利課河川駐衛警。」、「蔡有盛案件取締時我會同到現場，依目測大概有三分之二至四分之三，但沒有實際使用儀器測量」，而證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文，是縱屬證人之個人意見，如係本於證人實際經驗者，自仍得為證據，而證人丙○○為臺中縣政府水利課河川駐衛警，負責河川砂石採取之管理，又會不定期巡查各砂石場，以查察砂石場採石範圍是否超逾經核准範圍，則本案被告超挖面積與核准範圍之面積，自屬證人丙○○實際經驗得判斷之事，其證詞自有證據能力，足認被告於上開合法採區三分之二之範圍內，平均挖取深度約五公尺，即於該三分之二範圍盜採超挖深度約為三公尺（因丙○○係以目測，前證述係遭盜採四分之三，於本院則證述為三分之二至四分之三，本罪疑唯輕，有利被告原則，認定為三分之二。），雖檢察官於八十七年四月十一日勘驗現場施測時，丙○○未在場，於臺中縣政府水利課、臺灣省政府水利處第三河川局及測繪人員於八十七年四月二十日至現場複測時，丙○○亦未在現場，然丙○○前係謂取締蔡有盛時伊在場，並未曾謂伊於施測、測繪時在場，其本於巡視查察河川地之職責及平日工作經驗目睹現場結果，證述之超挖約略面積仍屬可信。
㈢被告乙○○及其前審辯護人固辯稱：係採取砂石舖設聯外道
路，並提出向盛公司向臺中縣政府申請使用臨時運輸便道之河川公地設施構造物使用許可書影本為證，然依設施工作物申請設施保養位置圖（詳本院更㈠卷第四五頁）上所示之核定臨時運輸便道位置，與原審法院於八十八年二月二十五日至現場勘驗命測繪人員張金賜所測繪之測量圖（附原審卷第六九頁）所示便道位置不同，各在合法採區之一端。又向盛公司申請使用維護上開便道設施工作物，申請內容係在現有地面就地整平，舖設二十公分之碎石級配，此有上開設施工作物申請設施保養位置可憑（附本院更㈠審卷第四五頁），所謂碎石級配係經過加工絞碎之砂石，業據證人即測繪人員張金錫於本院前審審理時，證述明確（見本院更㈠審卷第八十頁）。本案自非法採區採取之砂石，並非經加工之碎石級配，被告辯稱係用以舖設聯外便道，與事實不符。且申請使用河川公地設施構造物臨時便道，如需施工維護所需砂石應使用合法採區之砂石，亦有經濟部水利署第三河川局九十一年六月十四日水三管字第○九一○二○○七七○○號函可憑，向盛公司自不得盜採砂石維護聯外便道。另向盛公司核准許可採取砂石之有效期間為自八十七年三月十日至八十七年四月三十日，此有臺中縣政府土石採取許可證可憑。而本件被查獲之八十七年四月八日距許可採取期限即同年月三十日僅二十二日，況以八十七年四月八日查獲時現場所拍攝之照片觀察，當時現場有挖土機及多部之砂石車，而採挖之面積亦甚廣之情形，有現場照片在卷可憑，足認開採之砂石並非僅用於舖設聯外道路。被告乙○○辯稱挖土石僅係為修築運輸便道，與事證亦有不合，證人黃明輝於原審固曾稱當時挖了八台，是做路而已云云，然被告為使卡車及挖土機順利進入採區以盜採砂石，本或有修補道路之必要，證人黃明輝於原審又證述「（現場無別台挖土機在挖？）有」、「（是否也是做路？）我不知道」，顯然尚有其他挖土機存在，亦無從認定此等挖土機僅係挖取土石供修築道路，是退步言之，被告或併有挖土石以修補道路之舉，亦無非為便利盜採運出砂石，無從否定現場土石有遭嚴重盜挖之事實，是不得據為有利被告之認定。
㈣又被告乙○○既係擔任向盛公司在此一採區之現場負責人，
對於向盛公司所核准之採區位置，自屬知之甚詳，否則被告乙○○將如何執行其工作，況被告乙○○前即從事砂石採取業，其八十四年間前科亦係關於盜採砂石事，亦據被告乙○○於本院前審及本審審理時供述在卷，被告乙○○自無不知本件向盛公司所聲請採石區位置之可能，且對何範圍始為合法採區亦無可能不予注意，況向盛公司所聲請之合法採區與本件被告於如附圖所示之地點盜採之位置間已隔有一便道，更無因界址不明，而有誤採之可能；是被告乙○○明知係在向盛公司申請之合法採區外採石一節，至為明確。另證人黃明輝於偵查中供述：已受僱至該地工作約一星期，根本不知是盜採等語，顯見被告於該處盜採砂石已有一週，應係於八十七年四月初某日至同年月八日查獲時止，即在該處盜採砂石。被告即已在該處挖掘一週，其採取砂石當非少數，被告另辯稱渠僅查獲當日挖掘八車砂石，且目的僅用以修補便道云云，顯與事實不符，已如上述。而上開盜採範圍面積○．一二六○公頃，業經臺灣省政府水利處第三河川局測量明確，有該局八十八年三月四日八八水三管字○一六七○號函附測量圖在卷可憑，亦如前述，是被告盜採如附圖所示面積○．一二六○公頃砂石部分應堪認定，至被告乙○○辯稱：向盛公司所申請之採區甚廣，且核准期間為自八十七年三月十日至同年四月三十日，事實上收到許可之日已係八十七年三月底，時間甚短，不可能於合法採區已開採不及之情形下，竟於採區外盜採云云。經查向盛公司於八十七年四月十一日為警查獲時，已將向盛公司所核准之採區達三分之二之面積開挖，且其深度又已超過核准範圍，超挖深度平均達三公尺之深（如前述），足見向盛公司開採砂石速度甚快，並無於核准期間無法於申請採區內開採完畢之情形，被告此部分辯詞，亦顯與事實不符，而不足為有利於被告之推論，併予敘明。
㈤被告乙○○為蔡有盛之胞兄，且係向盛公司派駐在臺中縣神
岡鄉大甲溪新庄子段河川行水區內，該公司所取得主管機關臺中縣政府許可採取砂石之採區現場主任，負責指揮各該駕駛挖土機及砂石車之司機採取砂石，為被告乙○○所是認。被告乙○○並承認：「我弟弟蔡有盛（叫我到現場），他拿圖給我看，．．而要挖什麼地方是我在現場指揮，有挖土機司機一起；而向盛公司只有我一人而已，而卡車和挖土機多少錢，他們和我弟弟談，但是如何採取砂石，是我在現場處理，而挖土機的調度也是我弟弟和他們處理。砂石挖多少、挖多深，是我處理，．．．築路是三月底四月初開始。」（見易字第四七四三號影印卷第十六頁）。證人即共犯蔡有盛於八十七年十一月三十日供承「（你僱用的砂石車都是何人在指揮工作？）所有的砂石車都是乙○○」（見易字第四七四三號影印卷第十頁）；八十八年一月十五日又供述：挖土機、卡車除了由蔡有盛向羅東晃訂外，其餘均是臨時叫乙○○叫的等語（見同上影印卷第二四頁）。而證人劉華連、張文聲即八十七年四月八日被查獲之挖土機、卡車司機分別證述：係受乙○○僱用前往挖取砂石，是乙○○指示伊等開採（見偵字第七三九九號偵查卷第四五頁）。足認乙○○確為向盛公石之現場負責人，而依八十七年四月八日、十一日查獲時之已盜採規模，不論越區盜採部分或合法採區內超挖部分，均已有盜採相當時日。足認乙○○、蔡有盛就上開盜採砂石均有犯意聯絡及行為分擔。雖八十七年四月十一日查獲時，被告乙○○適巧不在盜採現場，然不能因此認被告就此部分行為無犯意聯絡，又被告乙○○另曾稱其後要將表土及大石回填云云，然如無盜採情事，又何須回填，本件亦未見被告有回填土石而已回復土地原狀，被告乙○○與蔡有盛二人就在合法採區超挖之砂石有圖取不法所有之犯意甚明。
㈥又如附圖被告盜採砂石部分位於行水區域內，於七十三年三
月二十日由臺灣省政府水利處第三河川局以府建字第一四四七九六號公告為水利法施行細則第一百四十二條第二款規定之行水區，此有經濟部水利署第三河川局九十一年六月十四日水三管字第○九一○二○○七七○○號、九十一年七月二日水三管字第○九一五○○五六八六○號函可憑（見本院更㈠審卷第二六、三九頁）。經查被告就事實欄一⑴部分採石地點係在申請許可之採石範圍外，距大甲溪高速公路橋下約三公里，係在橋樑五百公尺禁採範圍外，在枯水期對橋樑雖不立即致生公共危險，惟該等係在計劃採石標高以下違法採石，經其挖掘後造成坑洞，在洪汛期間（每年五月一日至十一月三十日）河床受洪流沖擊容易改變水流方向致使上游土石加劇沖刷流失河床高度持續下降，橋基自然裸露，對橋樑安全及河道穩定會產生不良影響，嚴重將肇致災害，致生公危險。又被告與共同被告蔡有盛就事實欄一⑵部分向盛公司許可採區範圍位於行水區域，距高速公路橋下游約有四．一公里，又經超挖，枯水期雖不立即致生公共危險，但洪汛期間（每年五月一日至十一月三十日）因河床受洪流沖刷河床高度持續下降，橋基自然裸露對橋樑安全及河道穩定定會產生不利影響，嚴重將肇致災害等情，分別有臺灣省政府水利處第三河川局八十八年五月二十一日八八水三管字第○四○五一號、八十八年四月二十八日以八八水三管字第○三二四九號函覆在卷可憑（附於原審卷第一一二頁、易字第四七四三號影印卷第五六頁）。本件被告之上開盜採行為已致生公共危險甚明，被告上揭犯行事證明確，至可認定。
三、按九十二年二月六日修正前水利法第九十二條之一第一項後段所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視一般是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生，最高法院著有七十四年度臺上字第三九五八號判例可資參考；經查被告就事實欄一⑴部分採石地點係在申請許可之採石範圍外，距大甲溪高速公路橋下約三公里，係在橋樑五百公尺禁採範圍外，在枯水期對橋樑雖不立即致生公共危險，惟該等係在計劃採石標高以下違法採石，經其挖掘後造成坑洞，在洪汛期間（每年五月一日至十一月三十日）河床受洪流沖擊容易改變水流方向致使上游土石加劇沖刷流失河床高度持續下降，橋基自然裸露，對橋樑安全及河道穩定會產生不良影響，嚴重將肇致災害等情。又被告與共犯蔡有盛就事實欄一⑵部分向盛公司許可採區範圍位於行水區域，距高速公路橋下游約有四．一公里，然該公司超挖深度已達三公尺以上，枯水期雖非立即致生公共危險，但洪汛期間（每年五月一日至十一月三十日）因河床而受洪流沖刷河床高度持續下降，橋基自然裸露對橋樑安全及河道穩定定會產生不利影響，嚴重將肇致災害，已如前述。且臺灣河川因受地形影響，均屬源近流短，平日雖僅有涓涓細流，但遇霪雨或颱風季節，常有洪峰挾砂石以俱下，往往原有河川地之全部尚不敷宣洩之用，而決堤潰流造成生命財產之損害，係周知之事實。又臺灣降雨量多，且大多集中於夏季，常有瞬間之豪雨、暴雨產生，而使河川流量大增，故行水區內任何足以妨礙水流之行為皆有○○○區○○○○○道、溢堤或致沖毀堤岸而致生公共危險。被告於行水區內核准範圍外採取砂石，並在向盛公司經臺中縣政府所核准之範圍超挖開採砂石，超挖深度平均達三公尺，超挖面積達三分之二，嚴重破壞大甲溪行水區內之河流地形，如遇豪雨、暴雨、颱風或梅雨季節持續降雨，河水流量暴漲，河水自上游渲洩而下時因前開盜採砂石遺留之坑洞而有發生亂流及使流水改道之虞，且因違法盜採之結果，亦將使河床既有之土石發生鬆動，連帶影響護岸及橋樑基礎，致生河岸居民生命、財產之公共危險；又被告行為後，水利法第九十二條之一於九十二年二月六日修正時已予刪除，並修正同法第七十八條之一第三款規定為「河川區域內之下列行為應經許可：
三、採取或堆置土石。」，增訂第九十二條之二為「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：七、違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」，另增訂第九十四條之一規定為：「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」，而九十二年二月六日修正前水利法第七十八條第一項第三款係明定「主管機關為保護水道，應禁止左列各事：三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」，九十二年二月六日修正前水利法第九十二條之一第一項則規定為「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」，比較新舊法，以九十二年二月六日修正前水利法第九十二條之一較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用九十二年二月六日修正前水利法第九十二條之一處斷。核被告所為，係違反九十二年二月六日修正前水利法第七十八條第一項第三款之主管機關為保護水道禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，應依同法第九十二條之一第一項後段之規定處罰。另按修正前水利法第九十二條之一第一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應依上揭水利法第九十二條之一第一項之規定論處（此經最高法院著有八十六年台上字第三一三五號判決可資參考），公訴人認此部份另構成刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，兩罪之間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，依刑法第五十五條之規定從一重處斷，容有誤會，附此敘明。被告乙○○與蔡有盛間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○與蔡有盛係利用不知情之劉華連、黃明輝、張文聲、羅東晃等人進行盜採，係屬間接正犯。又被告乙○○係本於同一犯意於接續之時間、緊鄰之地點盜採砂石，應係本於同一犯意，其行為無從分割，應認屬實質上一罪，又被告曾於八十四年間因違反水利法案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月，於八十四年十月六日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又公訴人雖僅就事實欄一⑴，即盜採附圖所示部分犯行起訴，就事實欄一⑵，即在其所核准採區內超過深度盜採砂石部分並未論及，惟後者與前者二部分事實有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，亦附此敘明。
四、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，然查㈠被告於合法採區內之超挖深度應約為三公尺，原審判決認係五公尺，嫌有未洽；㈡又原審判決認被告係由前開不知情之人為其盜採砂石，但於理由中未對被告論以間接正犯，所為事實之認定與理由尚有矛盾；㈢水利法於九十二年二月六日經修正，原審未及比較適用新舊法，亦非妥適，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖難認為有據，然原判決既有上開瑕疵，已屬無可維持，應由本院將原判決撤銷另為改判。爰審酌被告乙○○已有違反水利法前科，復為砂石場現場主任，本應知悉盜採砂石破壞環境生態甚鉅，且危及公眾之生命財產，竟仍盜採砂石等犯罪情節，及本件所生公共危險程度，與犯後猶砌詞卸責之態度，及另一共犯蔡有盛為向盛公司之負責人，被告乙○○則係採區現場主任，被告情節應稍輕於蔡有盛（蔡有盛已經本院以九十一年度上更㈠字第一三二號判處有期徒刑八月確定，已經本院調卷查證屬實。）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。又八十七年四月八日上午十一時三十分許現場查獲時扣得挖土機二台、車牌號碼00－000號砂石車一輛及同年月十一日凌晨五時四十五分許現場之之挖土機一部，及車牌號碼00－000號砂石車一輛，雖均為本件盜採砂石之工具，惟登記名義人均非被告所有，依法無從予以沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十二年二月六日修正前水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇法 官 姚 勳 昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 95 年 3 月 23 日水利法第92-1條：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
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