臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(六)字第195號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院86年度訴字第6號中華民國87年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署86年度偵續字第11號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身份圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。圖利所得新臺幣壹佰玖拾參萬貳仟柒佰伍拾元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；另圖利所得拾伍股之股份（價值新臺幣壹佰伍拾萬元）應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。
事 實
一、丙○○於民國（下同）七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，為依據法令從事公務之人員。丙○○與南投縣南投市市民代表會主席己○○及其妻壬○○（現改名為陳素絲）係多年好友。己○○、壬○○夫妻二人於八十年九月間在南投縣○○鎮○○○路二○五之三號籌設「香港理容廣場」，分為一百八十股，每股新臺幣（下同）十萬元，預定於八十一年二月間開業。丙○○乃基於對於非主管之事務，明知刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自八十年二月一日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，且公務員服務法第五條亦明定公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得驕恣貪惰等足以生損失名譽之行為，竟違背上開法令，為圖自己私人不法利益，利用其為刑警隊小隊長之身分，由己○○、壬○○夫妻於八十年十二月中旬，向丙○○邀約加入為「香港理容廣場」之股東，並允無償給予股份十五股（每股十萬元，共一百五十萬元），丙○○予以答應。八十一年二月間，香港理容廣場完工開業。壬○○將編號五一至六五號之「香港理容廣場股東憑證」裝於一信封袋，並在信封上書寫「丙○○先生，000000－000000，股」，放於香港理容廣場內，以資取信，丙○○以此方式圖得不法利益一百五十萬元價值之股份十五股。待香港理容廣場於八十一年二月間開始營業後，丙○○為掩人耳目改以其妻弟「乙○○」之妻「戊○○」之名義分配股利。壬○○於營業後，即每半個月分配紅利一次（分配日期約為每月十二日及二十七日）予各股東及丙○○等人，丙○○則委由其妻甲○○及戊○○、乙○○等人，分別至上開香港理容廣場領取。其中於八十二年六月起至八十三年十二月間止，共不法取得紅利一百十三萬二千七百五十元，另八十二年二月開業後至同年五月，雖未扣得股利分配表，惟依「香港理容廣場」負責人壬○○指稱依投資十五股於該段時間所得到之利益為八十萬元，合計為一百九十三萬二千七百五十元。迨至八十四年一月二十五日，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於另案搜索南投縣○○鎮○○街三三五之一號太平洋ＫＴＶ酒店二樓辦公室及上開「香港理容廣場」時，於該理容廣場辦公室內扣得袋面記有丙○○姓名、內有「香港理容廣場」股東憑證十五張（號碼為○○○○五一至六五號，每張一股，每股面額十萬元）之信封袋一只、股利分配表二本、股東出資金額登記簿一本，始查獲上情。
二、案經法務部調查局中部機動組（以下簡稱為中機組）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除證人丁○○以外之其餘證人壬○○、己○○、戊○○、甲○○等人固曾於調查或警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其等所為之上開調查或警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於調查或警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查或警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）承認於前開時間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，及有應己○○、壬○○夫妻之邀加入上開「香港理容廣場」之股東，並以戊○○之名義參加，陸續收取上開紅利等事實不諱，惟矢口否認有圖利之犯行，辯稱：⑴、伊當時確有出資一百二十萬元，連同戊○○之三十萬元，共一百五十萬元，由伊妻甲○○交予壬○○，並非乾股。伊確有上開出資證明及相關證人證述，原審就此有利部分均未予審究。⑵、投資時，伊因具有警員身分，故己○○於該店剛成立時將伊之股份登記在其女兒庚○○之名下，後來始改用戊○○之名義登記，並有提出之股東憑證可佐。⑶、伊之金錢來源係伊向南投市信用合作社借貸而來，且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作，己○○夫妻不可能給伊乾股。
⑷、證人辛○○於八十一年二月十五日製作之「香港理容廣場建設經費報告表」亦記載：該店總投資額為一千八百萬元，共分一百八十股，每股十萬元，其中「庚○○（出資）一百五十萬元」等情，上述報告表內記載投資款扣除地主以土地出資一百萬元以外，其餘一千七百萬元出資額均有收足，被告確有出資甚明。⑸、關於被告出資之資金說明如后：被告之友人王秋明、陳妙伴於八十年五月欲借款四、五十萬元，商得南投信用合作社社員陳如榕同意，以陳如榕為借款人，由被告提供其所有南投縣南投市○○段第五六六地號之土地及其上建物，向南投信用合作社貸得一百一十萬元，經南投信用合作社於八十年七月五日將一百一十萬元撥入陳如榕帳戶，並於同日轉帳至被告南投信用合作社之帳戶。此一百一十萬元除償還台銀南投分行約三、四十萬元，及借給王秋明夫婦，尚餘三、四十萬元以備不時之需。嗣於八十年十二月二十六日，借款人名義由陳如榕變更為被告，再向南投信用合社辦理增額貸款九十萬元。該南投信用合作社於八十年十二月三十一日核准放款二百萬元，其中一百一十萬六千六百九十元轉帳給陳如榕，用以清償前開以陳如榕名義借款之一百一十萬元之借款及利息。另八十九萬餘元被告亦於該日提領為現金，又被告於八十年十一月十四日已提領二十萬元，同年十二月二十六日乙○○（戊○○之夫）電匯三十萬元、同年十二月底陳妙伴清償三十萬元現金，同年十二月三十一日增貸放款二百萬元所剩約九十萬元現金以及夫妻間之薪水收入，自足以集資一百二十萬元，連乙○○（戊○○之夫）所匯之三十萬元部分，共一百五十萬元，投資成為香港理容廣場之股東，確有相當出資資力之證明。⑹、被告在七十六年至八十五年間，均為南投縣警察局刑警隊小隊長，承辦業務為內勤工作，即處理南投縣境轄區各治機關提報檢肅流氓之文書作業，並無刑事偵防、搜證、巡邏、查緝、取締等外勤權責。且有關流氓事證之蒐集，由轄區分局負責蒐證提報，遇有治安機關提報之流氓案件，被告整理後，必定要依法呈報當時之台灣省警政廳複審認定，毫無斟酌審核之權。衡情，己○○不論是為其個人或香港理容廣場，均顯無任何合理之動機或理由，給予被告高達一百五十萬元乾股之理。香港理容廣場自開幕後，從未曾被查獲有從事色情業務之相關不法事證，顯係合法、正派經營，無給予警員乾股俾為包庇之必要云云。
二、經查：㈠被告為依據法令從事公務之人員：
被告於六十四年警校畢業後，即調派至南投縣警察局南投分局南投派出所服務，至七十四年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組服務，負責刑案偵查工作，七十六年間改調至刑警隊一組，負責提報流氓業務，至八十五年五月間再調至刑警隊四組即鑑識組，同年十月四日又調至集集分局刑事組服務，自七十八年升任小隊長後，職別未曾變更。且七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非被告職責之事實，業據被告於南投縣調查站調查時供述甚詳（見八十五年度偵續字第一一號卷第六一頁背面），並有本院前審函查之南投縣警察局八十八年三月五日
（八八）投警刑（一）字第○六七四○號函及九十年十二月十七日（九十）投警刑（一）字第五六六一四號函等各一份在卷可稽（見本院八十七年上訴字第二五一三號卷一第一四九頁、八十九年上更（二）字第四五八號卷一第一七一頁），是被告為依據法令從事公務之人員甚明。
㈡認定被告實際上係自己○○、壬○○夫妻處無償取得一百五十萬元股份之依據：
⒈依據扣案之「股東出資金額登記簿」，並無被告或證人戊○
○出資之記載，此有該登記簿可資佐證。證人壬○○於八十四年二月七日在法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）訊問時證稱：「‧‧‧丙○○是我多年好友，至於吳登慶、戊○○、甲○○我不太認識，必須見人才知道。」、「我一直擔任該理容廣場董事長一職，負責該廣場經營。」、「約於八十一年初我與陳秀鑾、辛○○等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場，共計一八○股，每股十萬元，經營理容及按摩等，股金均收現金，並交辛○○作帳後，轉交總務丁○○處理。」、「該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記」、「丙○○是南投縣警察局刑警隊刑警，我認識他多年，戊○○、甲○○等人之名字我均不認識，戊○○有認股十五股，丙○○、吳登慶、甲○○均沒有參加股東。」、「戊○○應有交付股金領取股利，其餘人員未參加股東，所以未領取股利。」等語，並在核閱查扣之股東憑證後再供稱：「丙○○沒有加入股東，亦沒有支付股金，至於為何有丙○○之股東憑證，我不清楚。」等語（見八十四年度他字第二七號卷第四十六頁背面至第四十八頁）；證人壬○○於八十五年二月五日警詢中證稱：「（問：有無警察人員參與投資插暗股？）沒有。」等語（見八十四年偵字第一六六二號卷第六八頁）。證人甲○○於八十四年三月三十日偵訊中證稱：「（問：你在香港理容院投資多少股份？）我本人沒有投資，那是我弟媳婦投資的，她在桃園委託我去領股利，我弟媳婦是戊○○。」、「（問：你先生丙○○有無投資？）沒有。」、「（問：有無交錢給丙○○去投資香港理容院？）沒有。」等語（見八十四年他字第二七號卷第一一五頁背面）。又證人己○○於八十四年一月二十八日偵訊中證稱：「（問：是否有警方人員為股東？）沒有。」、「（問：股東你熟悉嗎？）當時都是我邀加入股東的。」、「（問：有無警員任股東？）沒有。」等語（見八十四年他字第二七號卷第三０頁），查證人己○○於八十四年一月二十八日偵訊時被羈押於台灣南投看守所（見前揭訊問筆錄），是證人己○○應無與被告串謀證詞之機會，證人己○○於該日偵訊中之陳述，自堪予採信。依前揭證人壬○○、甲○○、己○○之證述，均證稱被告並未出資。且被告於八十四年七月二十四日偵訊中亦否認有投資香港理容院等語（見八十四年偵字第一六六二號卷第二九頁背面、第三七頁背面），核與前揭證人證述之內容相符。證人辛○○於本院上訴審證稱：「（問：為何股票有打字燙金和手寫的？）第一次好像印二百五十張，後來有人退股沒有繳回，手寫部分有加印二百張。（問：新加入的人錢交給誰？）大部分是己○○夫婦收的，有一些是交給我收的錢，實際上只有一百八十股，憑證有蓋章的才有效。（問：為何只有一百八十股，要印二百五十張？）預防寫錯，所以加印。（問：手寫的為何也要印二百張？）後來有股東要入股才會再買來用寫的。」等語（詳見本院八十七年上訴字第二五一三號卷二第二十八頁背面），則所謂股票數量與實際股數，並非一致。且經本院上訴審將香港理容院股東憑證原本、辛○○當庭書寫之筆跡以及香港理容廣場建設經費報告影本，送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，三項筆跡均相符，有內政部警政署刑事警察局八十八年九月二十八日刑鑑字第９６４８４號鑑驗通知書一份在卷可稽（見本院八十七年上訴字第二五一三號卷第二宗第三十一頁）。
⒉被告就一百五十萬元投資之資金來源辯稱：友人王秋明、陳
妙伴於八十年五月欲借款四、五十萬元，因伊無現款，且當時伊入會（南投信用合作社）未滿一月，而商得該信合社社員陳如榕同意，以陳如榕名義貸得一百一十萬元，經信用合作社於八十年七月五日將一百一十萬元撥入陳如榕帳戶，並於同日轉帳至伊在投信之帳戶，此一百一十萬元除償還台銀南投分行約三、四十萬元，及借王秋明夫婦（八十年十二月十五日陳妙伴簽發、王秋明背書面額四十萬元支票一紙為證），尚餘三、四十萬元以備不時之需，嗣八十年十一月十四日提領之二十萬元、同年十二月廿六日戊○○電匯之三十萬元、同年十二月底陳妙伴清償之三十萬元現金、同年十二月三十一日增貸之九十萬元以及伊夫妻間之薪水收入等語。然查：
①被告於八十年六月間，以陳如榕為申請人，被告與其配偶
甲○○為保證人，向南投市信用合作社借款一百十萬元，再於八十年十二月間，以本身為申請人，甲○○為保證人，再度向南投市信用合作社借款二百萬元，該筆二百萬元借款於八十年十二月三十一日撥入被告帳戶同時，清償前欠一百十萬元及利息合計一百十萬六千六百九十元，被告同時提領八十九萬元。另於八十年十一月十四日提領二十萬元、同年十二月二十六日提領乙○○（戊○○之夫）電匯之三十萬元等情，有信用合作社借款申請書、貸款餘額、對帳單、往來明細等影本附卷為憑。
②依卷附被告第一銀行南投分行存簿影本，八十年七月五日
一百一十萬元放款後，該存簿未有被告所言有三、四十萬元留存之紀錄。另被告南投縣南投市信用合作社存簿影本，八十年七月五日一百一十萬元放款後，該存簿亦未有被告所言有三、四十萬元留存之紀錄。況以上開利息大約百分之十計算，被告所稱多貸三、四十萬元，以備不時之需云云，是否合理亦有疑義。又依被告之陳述，王秋明、陳妙伴向被告借款尚須被告自貸款取得觀之，被告於八十年間經濟應非寬裕，且理容廣場係八大行業之一，向為警方臨檢、取締重點，被告亦坦承警務人員如投資香港理容廣場等八大行業，極有可能被處以行政懲處，應屬風險極高之投資，被告竟在經濟不寬裕之情形下，貸款投資一百五十萬元，其不合常理之處甚為明顯。
③就被告於八十年十一月十四日從上開帳戶提領現金二十萬
元部分，依被告於八十五年十月十四日調查時供稱：「同年十二月中旬壬○○當場在三玄宮邀我（甲○○在場）投資香港理容廣場」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第六十一頁背面），則陳素糸邀請被告投資之時間如係在八十年十二月中旬，被告縱使有於八十年十一月十四日提領現金二十萬元，係於陳素糸邀請被告投資之前，亦難據此認定該筆二十萬元係被告用以投資香港理容廣場之款項。
④據上所述，依銀行提款金額參酌本件理容廣場邀約入股時
間，僅八十年十二月二十六日之乙○○（戊○○之夫）匯款後即提領之三十萬元及同年月三十一日貸款後所提領之八十九萬元係屬相關，其與一百五十萬元即存有相當差額。況依被告與證人甲○○、壬○○於原審、本院上訴審及本審均一致明確供述，一百五十萬元係分四次繳交，其金額依序為「五十萬元、五十萬元、三十萬元、二十萬元」等語及證人壬○○於本院上訴審所證一百五十萬元係於八十一年二、三月間理容院裝潢期間，按工程進度支付等語，然此與上開銀行提領時間分別為八十年十二月二十六日及同年月三十一日亦存有相當落差。又證人戊○○於八十四年六月十四日偵查中即證稱：「（問：資金來源？）有的是我父親給我三十萬元，我妹妹給我三十萬元，其餘是標會‧‧‧我去向我父親拿現金，交給楊鎮蘭。」等語（詳見八十四年度偵字第一六六二號卷第二十四頁）；證人戊○○於八十五年八月十七日在南投縣調查站詢問時又證稱：「係透過楊鎮蘭之關係介紹投資經營香港理容院，‧‧‧我確曾拿出一百五十萬元香港理容院‧‧‧三十萬元係我父親徐榮貴贈與，另三十萬向我妹妹徐秋金借貸而來，其餘九十萬元均係我標會得來‧‧‧（不認識）己○○，迄今從未謀面‧‧‧我從來沒有口頭或書面照會香港理容院負責人或櫃台會計授權甲○○代領股利一事‧‧‧甲○○代我向香港理容院領取股利，香港理容院之負責人或會計人員從未向我本人查證或徵詢過‧‧‧我投資前述香港理容院一百五十萬元，係全數交予楊鎮蘭親收。」等語（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第六頁背面至第十八頁背面），惟證人楊鎮蘭於本院更二審證稱：「（問：戊○○有無交給你一百五十萬元的股款？）我沒收到。」、「（問：戊○○在調查站為何說一百五十萬元全數交給你簽收？）她亂講的，我沒拿到那些錢。」等語（見本院八十九年上更（二）字第四五八號卷一第九一頁），證人戊○○證述有交付一百五十萬元股款予楊鎮蘭等情，自與事實不符。嗣證人戊○○於八十五年九月十二日偵查中改證稱：「是丙○○主動在家庭聚會中，他提到有投資機會，我主動要求三十萬元投資，名義上是以我之名字投資，事實上我出資三十萬元‧‧‧並且我只拿三十萬元之資金給丙○○‧‧‧（問：交付丙○○之時間、地點？）忘記了。（問：當時誰在場？）太久了，忘記了誰在場。」等語（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第二十八頁），按證人戊○○上開八十五年九月十二日偵查中所證述之內容，係其於八十五年九月十二日在南投縣調查站證稱：「商議結果由我承擔下來」等語（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第二十五頁背面）之後，雖被告提出八十年十二月二十六日，在其第一商業銀行南投分行帳戶內之有三十萬元存入電匯三十萬元之存摺紀錄一份（見本院八十七年度上訴字第二五一三號卷一第九十五頁、第一○五頁、第二○一頁），以證明證人戊○○確有匯款三十萬元予被告丙○○，而經本院更四審向上開第一商業銀行南投分行函查結果，該銀行固亦覆稱被告之活期儲蓄存款帳戶於八十年十二月二十六日之三十萬元，係乙○○（戊○○之夫）自臺灣土地銀行石門分行匯入等語，有該銀行九十三年三月二十五日一南投字第一三四號函暨所附之「匯款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本一份附卷可稽（見本院九十二年重上更（四）字第二七七號卷第一七一頁、第一七二頁）。惟姑不論證人戊○○上開調查及偵查中證稱股款係交給楊鎮蘭與所謂匯款情事完全不符，依證人戊○○於八十五年九月二十四日偵查中仍證稱：「（問：確實有拿三十萬元給丙○○投資？）我從龍潭匯了三十萬入李某帳戶，日期太久忘了」等語（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第三十五頁），與上開本院更四審查證之由「乙○○」自「臺灣土地銀行石門分行」匯入等情尚非相符。雖證人戊○○於本院更五審調查行交互詰問時再改證稱：「當時是委託我先生乙○○在桃園龍潭用匯款的方式給丙○○先生。
（問：你當時投資是用何人名義？）庚○○」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一六二頁、第一六三頁）。惟參諸前開被告於偵查中自承未參與股東，證人甲○○亦為相同之證述，以及本院並未扣得任何戊○○之股東憑證，反而扣得「丙○○先生００００５１─００００６５號十五股」信封一枚，而股東名冊並無戊○○及被告之記載，亦無從認定被告有加入香港理容院成為該院帳面上之股東，尚無從以上開乙○○所匯之三十萬元，即認被告係以此做為投資香港理院之資金。況證人戊○○於案發之初如確係以上開三十萬元做為投資款，應即可於警詢、偵查中，直接表明，絕無於偵查中一再供稱係用父親徐榮貴及妹妹的款項以及標會款項支付投資款之理。又證人乙○○於本院更五審調查行交互詰問時證稱：「（問：匯款後，是否知道投資款是由何人交付？）我不清楚」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一六八頁），而證人戊○○對於檢察官訊問：「（問：投資股票呢？）一直不在我這兒」等語（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第二十九頁背面）、「（問：從頭到尾有無收到股票？）沒有」等語（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第七十二頁背面），則戊○○若有投資三十萬元，且委託乙○○代為匯款，戊○○及乙○○斷無對於金錢之流向及股票之持有，毫不在乎之理。
⒊又證人甲○○（即被告之妻）於八十四年三月三十日偵查中
供稱：「我本人沒有投資，那是我弟媳婦（戊○○）投資的，她在桃園委託我去領股利。」、「（問：你先生有無投資？）沒有」、「（問：有無交錢給丙○○去投資？）沒有」等語（見八十四年度他字第二十七號卷第一一五頁至第一一六頁）。即被告於八十四年七月二十四日檢察官訊問時，亦供稱伊沒有參加股東（見八十四年度偵字第一六六二號卷第三九頁），被告及其配偶甲○○均曾供稱被告未出資投資香港理容廣場。
⒋證人己○○於八十四年一月廿八日訊問時證稱：「（問：香
港理容院股東有那些人？）答：‧‧‧我比較大股，共計一千八百萬，我佔三分之一，我的持股是我太太（壬○○）名義，金額是出資六百五十萬元。」等語（見八十四年度他字二七號卷第二九頁背面），證人壬○○於八十四年二月七日訊問時證稱：「（問：當時股金有無收足？）有收足，伊占七百一十萬元．後來分給店內小姐編號五十一號小姐二十萬元。」等語（詳見八十四年度他字第二七號卷第三三頁）。觀諸證人己○○、壬○○之上開證詞大致相符。參以扣案之股利分配表二本（其他未見扣案），係記載八十二年六月二十五日至八十四年一月間之股東之股數及股利分配、領取情形。壬○○自八十二年六月二十五日至八十三年十一月十日間，其股數均為六十九股，皆依六十九股分配、領取股利；自八十三年十一月二十六日股份變更為四十四股。戊○○自八十二年六月二十五日起至八十三年十一月二十六日間均為十五股，皆依十五股分配、領取股利，此有股利分配表二本扣案可憑。另遍查扣案股東出資金額登記簿記載，並無有關戊○○或被告出資之記載，此亦有股東出資金額登記簿為憑。而證人壬○○於八十四年二月七日檢察官訊問時，證稱：是伊負責籌設香港理容院。有收足股金。當時伊佔七百十萬元，後來分給店內小姐二十萬元等語（見八十四年度他字第二七號卷第三三頁背面）。依股利分配表、股東出資金額登記簿之記載，與證人壬○○上開證詞相符，即壬○○自香港理容廣場籌設開始，是投資七十一股共七百十萬元，後轉讓二股予店內小姐，即剩六十九股，至八十三年十一月十日至同月二十六日間，轉讓出二十五股，成為四十四股。而戊○○始終依十五股分配股利，但並無出資之記載。而證人己○○證稱出資六百五十萬元，占三分之一乙情，亦與上開投資六百九十萬元之情節大致相符。且證人己○○並非實際參與投資籌設香港理容廣場之人，其所證情節，與實際情形稍有出入，亦屬常情。依上開證人壬○○、己○○之證詞、股利分配表、股東出資金額登記簿之記載，可以確定者為己○○、壬○○夫妻係投資六十九股，出資六百九十萬元，並依六十九股分配股利。被告並未出資，但均依十五股分配股利。⒌檢察官於八十四年一月二十五日在南投縣○○鎮○○○路二
○五之三號香港理容廣場查扣得股利分配表二本、股東出資金額登記簿一本、裝於信封袋內００００５１至００００６５號之香港理容廣場股東憑證十五張。遍查扣案股東出資金額登記簿，並無被告及戊○○出資之記載。依股利分配表之記載，自八十二年六月二十五日至八十三年十二月二十六日間，戊○○之股數均為十五股，且皆依十五股分配股利。另扣案之００００５１至００００６５號之香港理容廣場股東憑證，係裝於一信封內，該信封寫有「丙○○先生，000000－000000，股」之記載。由上開證據顯示，戊○○既已出名分配、領取股利，如被告或戊○○確有出資，應於股東出資金額登記簿上記載被告或戊○○出資之情形。但並無記載其等出資之情形，足認被告與戊○○並無出資。
⒍被告雖辯稱：其投資時，先以己○○、壬○○之女庚○○名
義登記，後才改為戊○○云云。是本件被告有無實際繳納股款一百五十萬元之事實，為判斷其有無自「香港理容院」無償取得股份十五股而圖利之重要前提。且被告辯稱其確有出資一百二十萬元，連同戊○○出資三十萬元，共一百五十萬元，由其妻甲○○分數次交予壬○○；因當時伊具警察身分，不方便出面，乃將伊投資之股份登記於己○○之女兒庚○○名義，嗣又改用戊○○之名義登記等語。而證人壬○○、戊○○、庚○○、甲○○、辛○○於本院更五審及本審調查行交互詰問時亦均附和被告之詞，①、證人壬○○於本院更五審調查行交互詰問時證稱：「‧‧‧（問：當時你是否有約丙○○投資？）有。（問：投資多少？）一百五十萬元。（問：錢是否有繳清？）有。（問：錢是他自己付清還是交由他人付清？）是他太太親手交給我的。（問：他太太交給給你時，是否有開立收據？）沒有，我們沒有開收據，其他股東也沒有。（問：投資完後，是否有發股東憑證？）他把錢給我後，我還要裝潢，所以裝潢好後，全部都籌備完畢，股東也全部繳錢後，才發的。（問：股票總共發幾次？）兩次，頭一次沒有寫名字只有編號。第二次他們要求要有名字所以才換上有寫名字的股東憑證。（問：丙○○股東名字寫誰？）當時他是警察，所以沒有寫他的名字，所以是用我女兒的名字庚○○的名字登記。第一次只有編號沒有名字的股東憑證是用庚○○的名字，股利是被告在領。後來我把十五張股票憑證放在要給股東的袋子裡面，上面應該是寫丙○○。（問：後來有無改名字？）有，改為戊○○。（問：本件事發後，為何都指稱被告並非股東？）因為當時被告是警察，所以不必要把他也供述出來，想說事情很單純。」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一五○頁至第一五二頁）。證人壬○○於本審證稱：「（問：『香港理容廣場』開始籌設時，你有無招被告丙○○加入股東？）有。」、「（問：被告有沒有出資？）有。」、「（問：被告丙○○投資多少？）壹佰五十萬元。」、「（問：投資股東登記何人名義？）剛開始用我女兒庚○○名義加入股東，然後變更成被告丙○○之弟媳婦戊○○名義，因戊○○有參與被告丙○○的股份，所以後來才換成證人戊○○名義。被告丙○○與證人戊○○合起來股份共壹佰五十萬元，證人戊○○出資多少我不知道。」、「（問：被告丙○○投資款如何交給你？）是被告他太太甲○○分三、四次交現金給我。」等語（見本審卷第一三八頁及背面）。②、證人戊○○於本院更五審行交互詰問時證稱：「（問：是何人找你投資？）是透過我大姐甲○○。（問：你投資多少？）三十萬。（問：錢如何交付？）當時是委託我先生乙○○在桃園龍潭用匯款的方式匯給丙○○先生。（問：你當時投資是用何人名義？）當時是用庚○○的名義。（問：後來如何換名字？）因我當時住在桃園龍潭，因我投資這個生意滿正常的，所以就改用我的名字登記。（問：你們投資的股利如何領？）一個月領兩次，有時候跟我大姐甲○○去領，有時候是跟我先生乙○○去領。我們是領回來後再依股份分。（問：是否知道被告投資多少？）我們是三十萬元，我姊夫是一百二十萬元。（問：案發當時，於偵查中為何沒有供述被告為股東？）因當時我姐姐和我姊夫跟我先生都是公務員，為了保護他們，所以沒有講出他們是股東，而說我是股東。（問：當時有無拿到任何憑證？）有，是股東憑證。（問：請鈞院提示辯護狀附件四之二，是否就是這個股東憑證？）是。（問：在還沒有換過股東憑證前，你是否看過？）沒有，因我只有三十萬元所以沒有過問，也沒有保管，是甲○○在保管。換了我的名字後，我有看過，看過確認我有登記為股東後股東憑證還是交給甲○○保管。（問：是何人找你投資？）甲○○。（問：你到過香港理容廣場？）當時有經過草屯，知道有在興建但沒有去過，後來去領股利時候都有去。（問：為何找你投資理容院？）是在吃飯的時候提出的，因我對投資有興趣。（問：理容院的業務是否清楚？）按摩。（問：當時找你投資的時候，對投資理容院的獲利是否清楚？）當時因為景氣很好，會不會獲利我不清楚，但我這個人滿喜歡投資的。」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一六二頁至第一六六頁）。證人戊○○於本審證稱：「（問：你是否有投資『香港理容廣場』？）有，我有投資三十萬元。」、「（問：你是透過何管道如何投資？錢如何交？）我是聽甲○○說的，錢是我由桃園龍潭匯錢給被告。
」、「（問：何人去匯款？）我先生乙○○。」、「（問：
證人乙○○是否知道要投資『香港理容廣場』？）他知道。」、「（問：被告丙○○是否有投資『香港理容廣場』？）有。」、「（問：被告丙○○投資多少？）壹佰二十萬元。」、「（問：被告丙○○有實際連同你三十萬元將壹佰五十萬元交給『香港理容廣場』負責人？）我不知道，我只負責把三十萬元匯給被告丙○○，他如何交款我不清楚。」等語（見本審卷第一四五頁及背面）。③、證人庚○○於本院更五審證稱：「（問：你是否於香港理容院任職？）有。我是擔任總會計。（你跟己○○夫婦有無親屬關係？）我是他們的女兒。（問：請鈞院提示辯護狀附件一香港理容院報告表『劃有螢光筆部分』，裡面有記載庚○○有投資一百五十萬，你是否有投資？）沒有。（問：是何人投資？）我本來不知道，後來是我母親告訴我，是我父親的朋友就是在庭的丙○○投資的。因丙○○有警察身分，所以才以我的名義為股東。（問：你是否知道被告的投資款項有無繳交？）我不清楚。（問：你當總會計為何不清楚？）因為我是在八十三年才接總會計，所以之前會計做的帳我不清楚。（問：後來以你名義的股東換成戊○○，你是否知道？）我去接總會計的時候，就已經是用戊○○的名義作股東。（問：用戊○○名義為股東時，紅利是何人在領？）甲○○跟戊○○在領。」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一六九頁至第一七一頁）。證人庚○○於本審證稱：「（問：『香港理容廣場』你是否有投資？）我沒有投資。」、「（問：香港理容廣場建設經費報告表上面記載庚○○投資壹佰五十萬元，何以如此記載？）當時我母親陳素絲（原名壬○○）告訴我，被告丙○○要投資要借用我的名字。」、「（問：被告丙○○是否確實有出資投資？）我母親陳素絲（原名壬○○）有告訴我，被告丙○○有投資壹佰五十萬元，但我沒有看到實際交錢情形。」、「（問：後來股東名義何以變更為戊○○？）我不知道，後來我去接會計時換成戊○○名字，我母親告訴我原來是丙○○名義改成戊○○名義。」等語（見本審卷第一四四頁）。④、證人甲○○於本院更五審行交互詰問時證稱：「（問：八十年八、九月間，妳是否知道你先生有投資理容院？）有。（問：他總共投資多少？）我自己的部分是一百二十萬元，弟媳婦是投資三十萬元，所以合起來是一百五十萬元。（問：投資款有無交付？）有，我交給壬○○。（問：錢是自己出的還是向別人借的？）錢是我向南投第一信用合作社借來支付的。（問：錢全部都是自己出資？）錢都是自己出。（問：錢繳清後，有無拿到收據？）沒有。（問：後來有無拿到憑證？）他有發給我一份股東憑證，總共二次，第一次的股東憑證是只有打號碼，第二次，是我弟媳說要換戊○○的名字，所以就拿舊的換新的回來。（問：請鈞院提示辯護狀附證物四支二，是否就是這張股東憑證？）是，這張是新的，有名字。（問：一開始是用何人的名義登記？）一開始是用庚○○的名字。（問：為何要用庚○○的名字？）因被告跟我都是公務員為了避免困擾。（問：當時你在何處任職？）省辦公室。（問：投資的股利是由何人領？）是我或是由我弟媳婦去領。（問：本件案發時，為何供稱被告沒有投資？）因當時想把事情單純化，我先生也是警察，當時我弟媳婦確實也有投資，所以就稱是我弟媳婦投資。」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一五八頁至第一六○頁）。證人甲○○於本審證稱：「（問：『香港理容廣場』被告丙○○有沒有投資？）有投資。」、「（問：你如何知道？）那錢我親自交給陳素絲（原名壬○○）。所以我清楚。」、「（問：你投資若干？）我的部分壹佰二十萬元，我弟媳戊○○部分三十萬元。」等語（見本審卷第一四二頁）。⑤、證人辛○○於本院更五審行交互詰問時證稱：「（問：股東投資狀況如何確認？）就是當時有拿錢出來的，一股就是十萬元。當時我們找人投資的話，有實際出錢的都有，但只有地主洪惠修沒有拿錢出來，因土地是他的。（問：庚○○的一百五十萬元部分，是否有出錢？）是的。有寫的都一定有出錢。（問：出錢的人是誰？）當時是丙○○要投資，因他當時是公務員不方便用他的名字，所以用己○○的女兒庚○○的名義投資。（問：你是否可以確認丙○○是股東？）他是有出錢，但不是用他的名義。（問：股東的錢是交給誰？）是交給我嫂子壬○○，我如果要支出裝潢的錢，都是跟壬○○拿，用的錢細目我都有附收據給她。（問：庚○○名義的股利都是誰在領？）這個名義沒有不久就改成戊○○。這部分我的印象沒有很清晰。（問：你們有無發股東憑證？）有，因庚○○名義後來有改其他人的名義，總共印了兩次，之前的股東憑證我有打號碼，後來是改有寫名字。（問：請鈞院今日庭呈辯護狀附四之一、四之二，是否就是股東憑證？）有名字是之後印的，有填號碼的是第一次。（問：當時股東交付股款有無開收據？）沒有。當時我們繳錢的形式的風格都很公正公開，所以大家也沒有提要收據。‧‧‧（問：你在香港理容院有無擔任何職務？）實際裡面的事務都是我在處理的，實際上我並沒有掛職務。（問：建設經費報告表示否你製作？）是。（問：為何由你製作？）因為我也有投資，我的投資額是第二大。因當時我要求我要實際參與，我才要做股東。因為要給投資者一個交代，讓他們瞭解。（問：何人叫你製作？）也是大家的意思。（問：當時經費報告表的內容來源？（問：當時是我全部處理的。任何的支出我都有附上收據。（問：你的股款有無繳清？）有。（問：你交給誰？）當時在做裝潢的時候，有廠商跟我請款的時候，我都是用我的股款先行墊款後再向我姐姐報帳。（問：股款是否都有收齊？）我們的股款是陸陸續續收齊的。（問：你如何知道股款已經全部收齊？）因錢都是我在花用的，當時壬○○有跟我講這些股款是哪個股東繳清的。（問：庚○○名義的的股款是誰交？）丙○○自己交的。（問：丙○○交錢的時候你有無看到？）有時候會看到股東繳款的情形，壬○○也有跟我講。‧‧‧（問：你是否知道股東裡面有乾股？）沒有，如果有的話我不願投資，因我是佔大股，我也是勞心勞力。」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一七二頁至第一七八頁）。惟查：⑴、證人甲○○於八十四年七月二十四日偵查中證稱：「（問：扣案帳上記載丙○○的消費紀錄，是否他本人去消費？）不是，是朋友打電話來，我不讓他出去，我告訴他說可簽丙○○的名字，再由戊○○的股利扺帳。」等語（詳見八十四年度偵字第一六六二號卷第三十六頁背面），戊○○如果有投資三十萬元，被告丙○○亦有投資一百二十萬元，雙方之股份明確，理應直接由被告丙○○之股利扣抵，斷無先自戊○○之股利扣抵，再由戊○○與被告丙○○依股份比例扣抵之理。況被告丙○○於同日偵查時供稱：「我沒有參加股東」等語（詳見八十四年度偵字第一六六二號卷第三十七頁背面）。且若認戊○○確有與被告共同投資，何以扣案之信封袋記載為「丙○○先生００００５１─００００６５號十五股」信封一枚，而未有隻字片語提及戊○○，而證人戊○○堅稱伊有看過有記載其名字之股票在甲○○處（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號第一六四頁），惟就此重要之記載戊○○之股票憑證竟無從提出。足證本件被告根本未投資香港理容院，卻領有香港理容院之十五股股份，而戊○○係事後臨訟勾串之人頭無訛，且被告就其朋友到香港理容院消費，均可簽被告之名，再由所謂「戊○○」之股利抵帳，更足證所謂戊○○之股利即為被告之股利至明。⑵、被告辯稱因當時具警察身分，不方便出面，乃先後以庚○○、戊○○之名義出資，以資掩飾云云。惟查，該理容院之股東出資金額登記簿，及股利分配表上均無被告出資及分配紅利之記載，業均詳述如前，且本件戊○○出資三十萬元之情節亦不可採，被告指稱出資一百二十萬元之情節亦屬無據。從而，本件被告並未出資而擁有香港理容院之股份十五股至明。況案發之初，被告果有投資，出面承認投資，於香港理容院未涉及不法情事下，被告應僅涉及行政責任，尚無刑事責任可言，被告身為刑事小隊長，對此應知之甚詳。反之，如經查出持有乾股則有圖利犯嫌，是本院認證人戊○○、壬○○、己○○等於調查之初未能實說，應係被告於八十四年十二月二十三日為檢察官不起訴處分（見八十四年度偵字第一六六二號不起訴處分書），經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回續查後，坦護本件被告持有乾股之情，而非恐被告行政責任遭查獲，應堪認定。參以證人戊○○、壬○○二人在八十五年十月十五日，所謂為避免被告遭受不利之認定後之偵查中證述有關交付投資款項之時間仍未能相符，即證人壬○○稱證：「白天也有晚上也有」、證人甲○○證稱：「白天」（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第七十三頁背面、第七十四頁），更足證被告顯未有出資投資香港理容院，而憑空持有十五股份。⑶、證人乙○○亦於八十五年八月十七日在南投縣調查站詢問時證稱：「一百五十萬元，其來源分別係自我岳父徐榮貴及戊○○之妹妹徐秋金處借貸而來，另有部分係戊○○標會籌措而得，‧‧‧戊○○在投資前曾告知我有此賺錢之投資管道，我當時並不贊成戊○○參與投資，惟其已全數繳付全額投資股金一百五十萬元後，她才告訴我。」等語（詳見八十五年度偵續字第一一號卷第二十頁背面、第二十一頁），被告並提出證人辛○○於八十一年二月十五日所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」證明其確原以庚○○名義投資香港理容廣場。但該經費報告表係記載為：己○○四百八十萬元、己○○之女庚○○一百五十萬元正、辛○○二百五十萬元、洪惠修一百萬元，並註明「此為地主公股不出錢」等語。證人辛○○於本院歷次審理時，均證稱被告丙○○有繳一百五十萬元之股金，因被告有警察身份，所以用庚○○名義登記。上開建設經費報告表係伊製作的云云（見本院八十七年上訴字第二五一三號卷第二宗第二九頁、八十九年上更（一）字第一一八號卷第八三頁、八十九年上更（二）字第四五八號卷二第六頁）。惟查，上開「香港理容廣場建設經費報告表」係記載己○○投資四百八十萬元、己○○之女庚○○投資一百五十萬元，已如前述。但股利分配表、股東出資金額登記簿均登記為壬○○，與上開「建設經費報告表」已有不合。又壬○○原投資七十一股，將其中兩股轉讓予店內小姐，至八十三年十一月十日均為六十九股，已如前述。但上開「建設經費報告表」之記載，己○○部分為四百八十萬元即四十八股，庚○○為一百五十萬元即十五股，合計為六十三股，與壬○○實際投資之六百九十萬元亦有不合。另壬○○係依六十九股分配領取股利；戊○○係依十五股分配領股利，亦與上開「建設經費分配表」之記載不符。上開股東出資金額登記簿，於登記各股東之各該頁，大都有各該股東蓋章；股利分配表亦經各該股東於領取股利時，由領取人在簽章欄簽名，其內容必為真實；且係檢察官搜索扣押，無造假之機會。至辛○○於八十一年二月十五日製作之「香港理容廣場建設經費報告表」，係於八十七年十月二十九日本院上訴審第一次開庭時提出，且與上開股東出資金額登記簿與股利分配表所載資料不符，足認其內容不實。是被告辯稱其確有出資，因其有警察身分，故以庚○○名義投資，與事實不符。
⒎關於扣案之股票，是否為被告出資所發放之股票？被告之前
究竟有無看過扣案之股票？被告於八十五年十月十五日偵訊中稱：「（問：你太太付一百五十萬投資理容院，何以在香港理容院本署搜索時查獲股票十五張，上面有你名字？）當初入股是用庚○○（壬○○之女兒）名義入股，過了幾個月之後，才改為戊○○名義。」、「（問：這與股票有何關係？）股票確實是掉了或沒有拿不清楚，我沒有見過扣案股票。」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第七四頁），被告於原審八十六年二月二十七日訊問時稱：「（問：八十四年一月二十日在草屯仁愛街三三五之一香港理容院搜索，在其辦公室查扣股票十五張（００五一至００六二）為何與你所言不同？）這十五張本來是用己○○之女庚○○之名義為股東名義，不久變更為戊○○之名義，後來交予我妻甲○○（筆錄誤載為『宋懷寧』）取回家中，但該股票如何遺失我不知道，至於香港理容院辦公室查到之我名義股票十五張，我並未見過，．．。」等語（見原審卷第五十二頁及背面），被告於本院上訴審八十七年十一月十九日訊問時稱：「（問：有無拿股票？）有。」、「（問：何時交股票？）交完錢。」、「（問：何人去拿股票？）是我太太去。」、「（問：股票何人保管？）我太太。」等語（見本院八十七年度上訴字第二五一三號卷一第五十九頁），被告於本院更四審稱：「我於八十年底開始到八十一年二月間陸續出資，投資後三、四個月後即八十一年四至七月間，我太太拿扣案的股東憑證去香港理容院要求把名字改成戊○○的名字，舊證換新證，所以股東憑證才會在該理容院被查獲，我確實有出資一百五十萬元。」等語（見本院九十二年重上更（四）字第二七七號卷第一八八、一八九頁）。核被告就其有無看過扣案之股票，其供述前後不一，顯難採信扣案之股票即係被告出資所發放之股票。又證人壬○○於八十五年十月十五日偵訊中證稱：「（問：丙○○有無在理容院投資當股東？）丙○○沒有，他太太有。」、「（問：投資多少錢？）一百五十萬元。」、「（問：現金或支票？）現金。」、「（問：何時給的？）開幕前，大約在八十一年間。」、「（問：分幾次給？）好幾次，正確次數不記得了。」、「（問：錢何人付給你？）李某老婆。」、「（問：地點？）拿來香港理容院，當時在裝璜我人都在。」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第七０頁背面、第七十一頁），證人壬○○於原審八十七年七月二十三日證稱：「（問：丙○○有無在八十三年起加入香港理容院股東行列？）在八十一年二、三月成立之初，甲○○親自去我裝璜時，拿錢交予我。」、「（問：如何付法？）陸陸續續以五十萬、五十萬、三十萬、二十萬交予我。」等語（見原審卷第一０七頁背面），證人陳素絲（原名壬○○）於本審證稱：「（問；你剛剛陳述被告參與投資資金壹佰五十萬元由被告太太交錢給你，被告太太是何處交給你？）都在『香港理容廣場』交錢。」等語（見本審卷第一三九頁），證人甲○○於本院更二審證稱：「（問：被告在八十一年二月間有無入股己○○夫婦經營的理容院？）是我入股的。」、「（問：加入多少股金？）我本身是一百二十萬元、我弟媳是三十萬元。是交給己○○的太太的。」、「（問：股金你如何拿給壬○○？）我分四次給，都是拿現金。」等語（見本院八十九年上更（二）字第四五八號卷第五四頁），證人辛○○於本審證稱：「（問：你是否負責收錢？）收錢都是陳素絲（原名壬○○）直接經手交給我的。但其中一次丙○○拿五十萬元交給陳素絲（原名壬○○）我有看到，那是在陳素絲（原名壬○○）家中交的，陳素絲（原名壬○○）家在草屯，當場我與被告丙○○與證人陳素絲（原名壬○○）三人在場。」、「（問：剛剛陳述看到被告丙○○交五十萬元交給證人陳素絲（原名壬○○），被告丙○○有說是投資款？）有。那個款項被告丙○○交給陳素絲（原名壬○○），陳素絲（原名壬○○）交給我。」、「（問：何時看到被告丙○○交五十萬元？）大約八十一年，店開張之前，店決定要開到開張大約只有一個多月而已。」等語（見本審卷第一四九頁、第一五０頁背面），經核前揭證人陳素絲（原名壬○○）、甲○○、辛○○對於究係被告或甲○○出資擔任股東、交付股款之地點等情節，渠等證述之內容互不一致，亦難予採信被告確有出資之情事。
⒏被告以名義上投資香港理容廣場十五股，每股十萬元股東之
資格（實際上係己○○代為出資）於每月十二日及二十七日各一次按月分配股利（即紅利），由被告之妻甲○○及乙○○、戊○○前往領取紅利等情，業據被告供承不諱，並經證人戊○○、乙○○、甲○○分別證述屬實，復有「香港理容廣場」出具之股東憑證十五張、香港理容廣場之紅利領取帳冊二本扣案可資核對。就實際開始領取之日期及金額，被告、戊○○之供述與帳冊記載及卷附退股證明書並非一致，被告於八十五年十月十四日調查時供稱：「我投資後因個人工作紀錄及顧及到公務員身分，故從未參與相關決策，惟甲○○配合理容廣場之規定，每個月兩次前往該香港理容廣場領取紅利，因數額太少，所以我未曾瞭解詳細金額」等語，另於本院上訴審八十七年十月廿九日聲請調查證據㈠狀稱係：「八十一年二月至八十五年十月」等語，而證人戊○○於八十五年九月廿四日檢察官訊問時稱，係自八十四年三月至八十五年八月等語，惟於八十五年十月一日戊○○退股證明書（見八十四年他字第二七號卷第七九頁）卻稱其參與投資期間為：「㈢甲方（戊○○）於民國八十一年二月六日投資位於南投縣○○鎮○○○路二○五之三號香港理容廣場計壹拾伍股，每股新台幣壹拾萬元，總計壹佰伍拾萬元」等語。本院參酌扣案之帳冊二本所載，其於八十二年六月二十五日起至八十三年十二月十日止，先後製作完成並由戊○○、甲○○、乙○○簽名具領，十五股之股息紅利金額分別為一八、六○○元，二五、九五○元，二○、五五○元，一八、四五○元，二四、一五○元，三五、七○○元，一九、三五○元，二五、○五○元，三六、○○○元，四五、○○○元，二
八、○五○元，四二、九○○元，八六、八五○元，一四、二五○元，三四、五○○元，四○、五○○元，四九、三五○元，四一、五五○元，三一、九五○元，四○、五○○元，五二、三五○元（以上記載在第一本帳冊上，均未有扣款，至八十三年六月上旬止），加以核算之結果，應為七三一、五五○元。另依記載在第二本帳冊上之金額所示五七、○○○元，四三、五○○元，三六、六○○元，四三、五○○元，一九、五○○元（原為二四、○○○元，扣除四五○○元），三三、三五○元（原先為三七、五○○元，扣除四一五○元），一九、五○○元，二八、五○○元，二七、○○○元，二八、五○○元，三三、○○○元（日期係八十三年十一月二十六日者。原先總額為三三、○○○元，應扣一七五○元，但未扣除），三三、○○○元（八十三年十二月十日），二五、五○○元（八十三年十二月二十六日，已製作完成但未有人簽收），六、○○○元（八十四年一月上旬，已製作完成，未有人簽收），依上開每次簽收之資料至為完整以觀，及證人戊○○於偵查中所供「（去年即八十四年元月以後有無再領股利）去年元月、二月沒領，三月之後再持續領到上個月（即八十五年八月）」等情（見八十五年偵續字第一一號卷第三五頁背面），另外並無查獲其他股利發放簽領之帳冊，可見後兩次，尚難認被告有簽領在卷，而八十三年十一月二十六日實領者應扣除一七五○元始合乎事實，因而第二本合計應為四○一、二○○元，加上第一本之七三
一、五五○元，總計應為一、一三二、七五○元始為正確。另證人壬○○證稱：自八十一年二月營業後第一個月就有分紅利，其他帳冊可能已經遺失等語（見本院九十二年重上更
（四）字第二七七號卷第一一七頁），而被告亦供稱：「已經過了那麼久，沒有詳細帳冊，也沒有辦法算出。」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一五三頁），惟參諸證人曾芳春證稱：每月分，一個月分二次等語（詳見本院九十二年重上更（四）字第二七七號卷第一四六頁），而曾代被告領取股利之證人戊○○證稱：「一股是十萬元，一股可分五、六千元，這是剛開始時比較好，後來比較少。」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第二十八頁背面）以及證人壬○○於本院更五審再度證稱：「（問：八十一年二月一直到八十二年四月，被告領的股利有多少？）‧‧‧從被告的十五股來計算紅利全部大概八、九十萬元。」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一五三頁），則本件依證人壬○○及戊○○上開所證被告自八十一年二月間起至八十二年五月間所領得之股利可得推算至少為八十萬元無誤。足認被告自八十一年二月間「香港理容廣場」開始經營即有分紅，且計分得紅利總數為一百九十三萬二千七百五十萬元至明。
⒐被告辯稱伊於八十五年十月一日將上開十五股股份以五十萬
元讓與香港理容廣場經理張炳來夫婦，其中十萬元交還戊○○一節，固有上開戊○○與張炳來所簽訂之退股證明書影本附卷可稽，並據證人戊○○與張炳來一致證述在卷，然查：
①、被告於八十五年十月十四日調查時供稱：「我當時因衡量投資此理容廣場行業會賺錢，故而疏忽了相關之法律規定，現在我已感到後悔，所以於八十五年十一月一日將戊○○與我本人所投資之香港理容廣場十五股股份，全數以五十萬元轉讓予另一股東張炳來。」、「（問：你前述投資香港理容廣場含戊○○之股份共一百五十萬元，何以會以五十萬元之價錢轉售予張炳來？）我急著和該香港理容廣場劃清界線，故不計成本脫售，故將一百五十萬元之股權以五十萬元轉售，得款中之十萬元歸還予戊○○。」等語（詳見八十五年度偵續字一一號卷第六三頁）。再於同日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：為何以五十萬低價賣出？）因為後悔投資」、「（問：所得款項呢？）十萬元給徐女，四十萬元放在家中及金錢支付。」、「（問：放在家中多少錢？）會錢繳了五萬多，三個會，都是我名義跟的會，我太太也拿了一部份」、「（問：五十萬元是否已拿到？）還沒有拿到，只是大家講好而已。」、「（問：講好要賣股份給他，股票如何交付？）因為他是理容院經理，不用交付股票，他可以掌控。」等語（詳見八十五年度偵續字一一號卷第六八頁），就是否已收到五十萬元及是否已交付十萬元予戊○○部分前後不一，已見其情虛。②、證人張炳來於八十五年十月十五日檢察官偵查訊問時證稱：「（問：是否要買受戊○○股份？）答：是」、「（問：如何交易？）答：十月一日付款」、「付部分現金（二十萬）三十萬支票」、「（問：何以一百五十萬股份以五十萬低價買受？）答：因為他們要與理容院劃清界線」等語（詳見八十五年度偵續字一一號卷第七一頁背面及第七十二頁），就是否交付五十萬元一節亦與被告前揭供述不符。③、證人即香港理容廣場坐落土地之所有人洪惠修於八十八年四月二十六日本院上訴審訊問時證稱：該土地已於八十六年上半年間收回，由其親自經營，並無其他股東等語（見本院八十七年上訴字第二五一三號卷第二一七頁），被告於當日訊問時供稱：「（問：你的股權何時讓給張炳來？）答：八十五年十月」、「（問：已無用了為何讓給他？）答：他也不清楚」、「（問：張炳來之後有無問你？）答：沒有，且賣給他，連股票也無交給他。」等語（見本院八十七年上訴字第二五一三號卷第二一七頁及背面）。查張炳來係香港理容廣場之經理，已據被告及證人張炳來於原審時一致陳明在卷，就事理而論，地主洪惠修打算於八十六年上半年間收回該理容廣場焉有不知之理，再依前開紅利每月分配情形，張炳來焉有以五十萬元購買系爭股權之理。④、證人戊○○於八十五年九月十二日調查時供稱：「八十四年三月間南投地檢署傳換甲○○時，發現檢察官在調查丙○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及丙○○、甲○○乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及丙○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫丙○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與丙○○無關之不實供述。」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第二五頁背面），顯見被告於案發之初，為脫免其責任，勾串證人甲○○、乙○○、戊○○等人為不實供述，綜合上述，被告此部分之辯解難予採信，上述證人之證述及卷附張炳來之配偶許素玉簽發三十萬元支票之兌現紀錄，均難為被告有利認定。
⒑證人戊○○於八十四年四月二十四日、同年六月十四日偵查
中均證稱：香港理容廣場之一百五十萬元，係伊出資投資，有交十五張股票給伊等語（見八十四年度偵字第一六六二號卷第十二頁、二四頁）；證人乙○○（即戊○○之夫）於八十四年四月二十四日偵查中亦證稱：有到香港理容廣場領股利很多次，是伊太太即戊○○於三、四年前投資的等語（見八十四年度偵字第一六六二號卷第十二頁）。及至八十五年九月十二日調查局中機組時始改稱：「八十四年三月間南投地檢署傳喚甲○○時，發現檢察官在調查丙○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及丙○○、甲○○乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及丙○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫丙○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與丙○○無關之不實供述」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第二五頁）；於同日檢察官訊問時亦證稱：事實上伊只出資三十萬元，其餘一百二十萬元是被告出資的。以前因有人情包袱，不敢說出實情云云（見八十五年度偵續字第一一號卷第二九頁）。均核與上開股利分配表、股東出資金額登記簿記載不合，難予採信。證人洪明錦、李金山、黃義鑫於本院更三審調查時，就彼等確有承包該報告表所示工程證述明確（見本院九十二年重上更（三）字第一八號卷第五三、五四頁）。證人即原始股東洪惠修、曾富永、周清廉等人證稱：除地主外沒有人是乾股等語，本院認係事後附和被告之詞，難予採信，亦均不能據為被告有利之證據。又證人戊○○雖於八十五年九月十二日調查時供稱：「八十年底姐夫丙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人己○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動乃表示投資三十萬元插股，經丙○○同意後我遂籌足現金三十萬元親交丙○○收執，數月後丙○○告訴我欲以我本人名義為『記名投資股東』，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該十五張股票存放於丙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於庚○○名下（己○○之女。）」、「我本人投資插股香港理容院三十萬元，而丙○○投資插股香港理容院一百二十萬元，合計一百五十萬元，以我名義為投資股東，並在投資憑證上載明我的姓名。」云云（見八十五年度偵續字第一一號卷第二四頁背面及第二十五頁），並據被告聲請本院函查第一商業銀行，證明於八十年十二月二十六日自土銀石門分行乙○○（戊○○之夫）帳戶匯入三十萬元至被告一銀存款帳戶。但本院認被告未將一百五十萬元交予己○○夫妻，已如前述，本院認戊○○由其配偶乙○○匯款予被告之三十萬元，亦難予認定係基於投資上開理容廣場之目的而為。
㈢依下列理由，足以認定被告利用身分，明知違背法令仍圖自己不法之利益：
⒈按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利
用身分圖利，係以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，即屬相當（最高法院七十三年台上字第一五九四號判例參照）。而所謂「違背法令」，依修正理由，該「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（最高法院九十三年度台上字第六六七號判決參照）。而刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自八十年二月一日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，有臺灣省政府八十年一月二十九日八十府人一字第一五三六七二號函附卷可參（見原審卷第八三頁），且公務員服務法第五條亦明定公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得驕恣貪惰等足以生損失名譽之行為。而公務員連投資八大行業，即為法所不許，此據被告自承在卷，且同為公務員之乙○○亦於本院更五審中證述：「因我也是公務員，公務員不能投資八大行業」等語（詳見本院九十三年重上更（五）字第二０四號卷第一六九頁），何況被告係收取乾股，準此，具備刑警身分充任縣警察局刑警隊小隊長之職，對於開設屬於上開八大特種行業之業者而言，自有相當程度之影響力甚明，此與其該職位之高低並無差別，且明知自己並非股東，而無償收取乾股，甚至收取經營之利益，顯已違反上開公務員服務法第五條之規定。本件案外人己○○、壬○○夫婦與被告認識後，對於被告係任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分知之甚詳。且依前所述，被告自六十四年警校畢業後，即任職於南投縣警察局各單位，在該南投縣各鄉鎮自有相當之地緣及瞭解，另依證人即警員吳登慶於南投縣警察局調查時所供：「大約於七十五年間服務於草屯派出所，經常臨檢壬○○經營之天保理容院而認識，但僅止於認識，彼此間無交往。」、「沒有投資該香港理容院」、「記得多年前，印象中壬○○向我提起參與該理容院股東，但我未同意。」、「沒有收取紅利」等語，及證人壬○○所供：「所以把一些認識的朋友列入股東，後來有吳登慶等四人招攬不成，其預定之股數全部由本人承受。」等語（詳見八十四年度偵字第一六六二號卷第六三頁至第六四頁、第六七頁至第六八頁），足見該己○○、壬○○，除邀請被告入股外，另有邀請其他警察人員之舉動，則該己○○等人邀請被告入股之動機不言可喻。況且證人丁○○於八十四年一月二十八日調查中證稱：「因為該建築物是違章建築，所以無法申請營利事業登記證。」等語（見八十四年度他字第二七號卷第三七頁），證人壬○○於八十四年二月七日調查中證稱：「該理容廣場並無辦理營利事業登記，因該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記。」等語（見八十四年度他字第二七號卷第四七頁），足認該「香港理容廣場」之建築物係屬違章，並無建築及使用執照，亦未經辦理營利事業登記，其違規營業之情形甚為明顯，此經被告、壬○○等人分別陳明在卷，被告既明知該理容廣場之行業屬特種行業，須加強檢查及監督，竟於該理容廣場對於身具刑警身分之人特有禮遇之際，無視於其身分上之敏感，而充任該理容廣場之「乾股」股東，顯係對於非主管之事務，明知違背法令而欲利用其身分圖利甚明。
⒉又證人戊○○於八十五年九月十二日在法務部調查局中機組
訊問時證稱：「八十年底姐夫丙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人己○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動，乃表示投資新臺幣三十萬元插股，經丙○○同意後我遂籌足現金三十萬元親交丙○○收執，數月後丙○○告訴我欲以我名義為記名投資股東，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該股票存放於丙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於庚○○名下（己○○之女）。」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第二十八頁），由上開供詞觀之，被告既認該「香港理容廣場」係黑道人物所開設，又未請得營業登記，且屬違章建築，未經取得合法之建築使用執照等違規營業情事，被告不敢直接以自己名義具名為股東，轉而以其內弟乙○○之妻戊○○之名義加入為股東（戊○○並未出資已詳述如前），顯見其已知悉身分之敏感與不妥，且其自己身分對該行業有一定之影響力，進而言之，被告亦自知該己○○、壬○○二人亦係因被告身具刑警隊小隊長身分，方引其加入為「乾股」股東之行列，是本件被告係因其身分之關係而加入為該「香港理容廣場」之「乾股」股東以圖利甚明。至被告另辯稱其僅負責處理南投縣各治安機關提報流氓之業務，且僅係內勤作業工作，並未負外勤搜證之職權，且刑事偵防根本非其職權內之業務，有關非法理容廣場之取締及流氓事證之搜集等外勤事宜，均非屬其負責業務範圍云云，縱令屬實，但並不能因而解免其利用刑警之公務員身分圖利自己之罪責。再者，該理容廣場於被告任職南投縣警察局刑警隊期間縱未被查獲有色情之情事，有南投縣警察局上開函文及南投縣警察局草屯分局八十八年七月九日投草警刑字第一二○四七號函文各一份在卷可稽（見本院八十七年上訴字第二五一三號卷一第一四九頁、卷二第十一頁），然此情事與被告是否有利用身分享受乾股圖利自己之犯行，並無關連，是此情事仍不能資為被告有利之認定。⒊再依原審卷所附本院八十六年度上更（一）字第二八○號己
○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之判決書、己○○之前科表所載及本院上訴卷附南投縣警察局八十八年三月五日八八投警刑㈠字第○六七四○號函所示，己○○曾有感訓處分之紀錄，於被告任職該南投縣警察局刑警隊期間，南投地方法院檢察署曾於八十四年一月廿三日指揮南投憲兵隊在南投市○○里○○路旁之「三玄宮」寺廟處查獲賭場，其中在場嫌犯己○○，非法攜持乙把制式史密斯三五七手槍及子彈六顆，當場為之查獲法辦並據以將之提報，該局於八十四年五月三十一日彙提南投縣檢肅流氓審查會審查決議提報台灣省政府警政廳複審，且經該廳於八十四年度認定為列冊輔導流氓，依法完成告誡後，己○○不服聲明異議，仍為該廳駁回，嗣經法定一年輔導屆滿之八十五年九月二十四日提報南投縣檢肅流氓審查會審查，並報經警政廳核准註銷列冊停止輔導，另刑事部分經原審法院判決有罪在案。被告又係至八十五年十月始被調離南投縣警察局刑警隊，可見被告對己○○個人之素行不僅有所瞭解，且有所經辦至明。況被告於原審審理時亦供稱：「（問：當時你有無承辦？）答：有，我有列冊輔導，絕無徇私。」、「（問：為何未提報流氓？）答：當時法令有規定，槍須隨身攜帶才算。」云云（見原審卷第五三頁），佐以被告於調查時所供：「（問：你投資香港理容院未參與決策，你如何瞭解該院營運狀況及有無涉及不法？）答：我雖未參與決策，但我隨時從旁瞭解營運狀況及有無涉及不法。」云云（詳見八十五年度偵續卷第一一號第六十二頁背面），則該己○○持槍被列冊輔導之情事既係發生在被告所稱其參與投資之時間內，已難認被告對該店毫無影響力，參以被告於先前之偵查中，否認為該香港理容廣場之股東時，卻已多次在該理容廣場簽帳消費或請客朋友，可見被告對該理容廣場之營業性質不僅知之甚詳，且常出入該店，則被告當時之職位雖對該店縱無直接影響力，仍堪認有某種程度之影響力，殆無疑義。被告選任辯護人以檢察官亦同時查獲縣議員曾春芳所有空白股東憑證五張，卻未予追訴，請求傳訊云云，依前開關於影響力之說明，曾春芳與被告有相當差異，就本案犯罪事實欠缺證據關連性及必要性應無調查必要，併予敘明。
㈣嗣後更換戊○○名義股東憑證之事不足為被告有利之認定：
證人壬○○於八十七年十二月三十一日本院上訴審訊問時，就檢察官在香港理容廣場所查獲信封上載有被告姓名，內裝有無記名股東憑證十五張，證稱：「（問：何時裝有股票在丙○○牛皮紙袋？）答：開幕時即已裝好的」、「（問：何以已有股票在丙○○牛皮紙袋內？）答：該十五張股票為是給丙○○的」、「開幕的時候已要開給丙○○的，放著準備要給他，因丙○○的太太說不要用他的名字．．，而從總帳目來看，均是分配一百八十股，沒有多餘的。」、「（問：妳的意思是開幕時已給他？）答：是，沒有寫名字，股權用我女兒（庚○○）名字。」、「（問：另換戊○○的名字就拿該十五張來換？）答：是」等語（詳見本院八十七年上訴字第二五一三號卷一第一一九至一二０頁）。證人甲○○於同日訊問時證稱：在取得股東憑證十五張後，因伊及配偶即被告均係公務人員不方便，因此使用庚○○名義，其後持該無記名股東憑證向辛○○更換載明為戊○○名義之股東憑證十五張等語（見本院八十七年上訴字第二五一三號卷一第一二一頁），核與證人辛○○於八十八年一月十五日本院上訴審訊問時所證：「（問：丙○○他太太稱丙○○投資過程有交換股票是否你經手？）答：是，股票更換時，是我當場給甲○○。」、「（問：當時你有無交換給她股票？）答：有，共十五張」、「（問：檢察官搜索時為何有搜到牛皮紙袋上有寫丙○○名字？）答：一時想是丙○○的，想是丙○○的就寫上他的名字，且與他見過面就寫的，反正股票是他的，應該是小姐不曉得在股票上有丙○○，才寫丙○○，而其中尚有一位會計小姐。」等語（詳見本院八十七年上訴字第二五一三號卷第一宗第一二六頁及背面）相符，參酌被告所提出載有戊○○名義之股東憑證十五紙，是被告有取得前開股東憑證應可認定，然依前所述，本件股份既係己○○無償贈與被告，是被告持有股東憑證乃自然之事，並無法據此及前揭建設經費報告表認定被告有實際繳款事實。
㈤綜上所述，被告與己○○、壬○○二人，非親非故，如非因
被告任職南投縣刑警隊小隊長之身分關係，如非己○○有前開刑事前科（含流氓感訓）何需無償給予被告股份十五股？被告明知上情，仍允受乾股，其具有圖取私人不法利益之犯意甚明，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。被告罪證明確，其犯行堪以認定。證人己○○、壬○○等人證稱：「被告之妻甲○○有加入股東，投資一百五十萬元，其中三十萬元係戊○○的，錢係甲○○分四次繳」等語，證人甲○○證稱「我本身投資一百五十萬元，其中三十萬元係戊○○的，錢係我分四次交給己○○之妻壬○○」等語，證人戊○○證稱：「我投資三十萬元，是透過我先生乙○○匯到被告之戶頭，因被告夫婦都是公務員，所以在調查站我才說一百五十萬元都是我投資的，在調查站時我說錢一百五十萬元都是由我交由楊鎮蘭親收，那是為了掩護被告才那樣說，該筆錄不實在」等語，證人蕭惠秋證稱：「被告有投資上開理容院，我於八十一年一月間有看過被告之妻去繳過股款一次，繳五十萬元」等語，證人辛○○證稱：「‧‧‧一百五十萬元係被告之錢，因他是警員不能參與八大行業，所以才以庚○○之名義登記，被告確有交該股金，並非乾股」等語，證人陳秀鑾證稱：「被告確有交一百五十萬元之股款，並非乾股」等語，均係事後迴護被告之詞，不足採信。證人曾富永、蕭景琦、石杏國、曾芳春等人於本院更三審證稱：「香港理容院並無乾股，若無投資，不可能有該理容院之股份」等語，亦係事後迴護被告之詞。另證人楊鎮蘭證稱：「我沒收到戊○○交的股款一百五十萬元，亦不知被告夫婦有無交股款」等語，證人張炳來證稱：「被告是否為股東我不知道，我沒聽說被告是乾股」等語，證人黃景祥、方素娟、曾富永、周清廉、唐耀文等人於本院前審證稱：「我們出錢投資香港理容院，壬○○並未開立收據」等語；證人庚○○證稱：被告曾以其名義投資香港理容院等語，均無法資為有利於被告之證明，均併此敘明。
三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新
從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於九十五年七月一日刑法施行後，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。
㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布
，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告違反八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務圖利罪（詳後述）之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務圖利罪案件，刑法第三十三條列於總則編，依刑法第十一條前段規定，亦適用於該罪）。
㈢依刑法第二條第一項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關
之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款之規定。
㈣關於刑法第三十七條第二項褫奪公權之規定雖已將「宣告六
月以上有期徒刑」改為「宣告一年以上有期徒刑」，同條第五項增列但書「但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」及部分文字之調整，惟褫奪公權既屬從刑，而從刑又附屬於主刑，在法律並無其他特別規定之情形下，應依主刑所適用之法律即舊法宣告褫奪公權（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。
四、查六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例條例第六條第一項第四款原規定為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以以下罰金」；於八十一年七月修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，並規定於同條項第五款；於八十一年七月十七日公布，於同年月十九日施行；又於八十五年修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，於同年十月二十三日公布，並自同年月二十五日起生效。該條款又於九十年十一月七日經總統明令公布修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，並自同年月九日起生效。雖法律條文用語對於圖利之範圍分別限縮為「私人不法之利益」及「明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而九十年十一月七日修正公布，同年月九日施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利之規定，係以行為人「明知違背法令」為要件。如前所述，本件被告上開所為亦具「違背法令」之要件，且因本件被告係圖取其自己之不法利益，並因而獲得利益，前後並無不同，故仍成立圖利罪，比較上開規定，雖以八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條例，對於被告較為有利，惟按被告每半月各一次向香港理容院收取股利接續至八十三年十二月間止，是其行為自無與六十二年八月十七日修正公布之戡亂時期貪污治罪條例條例第六條第一項比較之必要，而應從上開八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日、及九十年十一月七日修正公布之規定比較，依刑法第二條第一項之規定，比較結果，自應適用八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款處斷，較有利於被告。核被告所為，係犯八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務圖利罪。公訴人認應依八十五年十月二十三日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款處斷，尚有誤會。
五、又被告行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義，原刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，已於九十四年二月二日修正公布為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並自九十五年七月一日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。是被告行為後，法律對於公務員之定義雖有變更，惟科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂。本案依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，適用八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第五款，論處被告罪刑，即應全部適用八十一年七月十七日修正後之貪污治罪條例，不能割裂而適用其他法律（參照最高法院八十五年度台上字第二四八三號判決意旨）。被告係南投縣警察局之警員，本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，依法律整體適用原則，仍應適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條前段之規定，併此敘明。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、原審未及就九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例予以比較適用，並誤予適用八十五年修正公布之該條例第六條第一項第五款規定，已有未合。⑵、被告圖得之不法利益為十五股之股份，原審判決認係十二股，認定事實尚有未洽。⑶、原審判決未就此圖利所得之十五股乾股，宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，亦有未洽。⑷、原判決主文欄第一項非但漏未記載裁判時公務員之定義即「依據法令從事公務之人員」，且記載「利用身分圖私人不法之利益」等文字係依據八十五年十月二十三日修正後貪污治罪條例規定之文字而記載，非依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例之規定記載「對於非主管之事務，利用身分圖利」，有違法律整體適用，不得任意割裂適用之原則，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又依法律整體適用原則，就宣告褫奪公權之從刑部分，應適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十六條之規定，併予宣告褫奪公權三年。
七、關於沒收部分：按八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」。依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院八十六年度台上字第三三八五號判決、八十八年度台上字第三七四三號判決、八十八年度台上字第七一八號判決、九十年度台上字第一一九五號判決）。證人蕭景琦（即自八十四年三月間起任香港理容廣場之負責人）於本院上訴審證稱：香港理容廣場做到八十六年三、四月間，因為要增資沒有人要出錢，即被地主收回了等語（見本院八十七年度上訴字第二五一三號卷第一宗第二四三頁背面），惟被告圖利所得之乾股十五股之價額為一百五十萬元，業經詳述如前，雖香港理容廣場做到八十六年要增資沒有人要出錢，已被地主收回，但仍應依上開規定應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。另被告圖利所得一百九十三萬二千七百五十元，亦應依上開規定予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第九條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通法 官 胡 文 傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 文 琴中 華 民 國 96 年 7 月 27 日八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。€三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。