臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第286號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林錦隆律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年2月6日第一審判決（民國94年度訴字第656號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國93年度偵字第18684號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑貳年。
事 實乙○○自民國78年間起，為臺中市政府教育局之臨時雇員，民國80年間，臺中市政府將臺中市政府教育局代行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理之「臺中市中正露營區」交由臺中市童子軍會使用，乙○○擔任「臺中市中正露營區」之管理員，至民國87年間，因其為管理員中最資深者，而自該年起擔任主任管理員職務，主管「中正露營區」之行政管理業務，係受臺中市童子軍會委託處理「臺中市中正露營區」事務之人。乙○○明知其並無處分營區內土地之權限，且依臺中市市有財產管理自治條例第四十三條第三款、第四十四條之規定，電信業者在營區內架設基地台，須向臺中市政府提出申請，由管理單位妥擬利用計畫，報經該府核准；及利用公有土地設置電訊管線或必要附屬物使用者，除法令另有規定或政府機關使用經市府同意者外，應計收使用費，竟仍基於概括犯意，明知中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）均未向臺中市政府申請核准在中正露營區設置行動電話基地台，竟基於意圖為自己及第三人不法之利益，對於主管之中正露營區行政管理事務，違背其委任之概括犯意，於下列時間，連續為如下之背信行為；致生損害於臺中市童子軍會及臺中市政府：
㈠、八十八年十一月間，為圖自己及中華電信公司之不法利益，擅自以「中正露營區」主任管理員之名義，代表「中正露營區」與中華電信公司簽立「基地台土地借用協議書」，無償出借該營區福利社鐵皮屋頂，供中華電信公司設置行動電話基地台，又提供「中正露營區」之電源給該基地台使用，未向中華電信公司收取應分擔之電費，借用期間自八十八年十一月一日起至九十三年十月三十一日止，使中華電信公司獲得免支付租金及電費之消極利益。中華電信公司則依約定內容，先後交付三十一個優惠門號予乙○○支配使用，優惠項目免收保證金及優惠期間內新台幣（以下同）六百元基本型之月租費。乙○○遂將前開行動電話門號提供自己、其親友及「中正露營區」之其他管理員使用，迄九十三年九月底止，依原優惠條件（免六百元月租費）計算，共獲得優惠減免金額七十萬九千八百元，惟因個別門號用戶改採不同型式之優惠專案，依個別費率優惠條件計算，實際上共圖得優惠減免之不法消極利益二十六萬零六百七十三元。
㈡、八十九年六月間，為圖自己之不法利益，擅自代表「中正露營區」與和信電訊公司簽立「行動電話基地台不動產租賃契約」、「租賃物使用同意書」、「用電使用協議書」，出租營區土地供和信電訊公司設置行動電話基地台，租用期間自八十九年七月十二日起至九十四年七月十一日止，約定每月租金六千元，和信電訊公司並依實際用電度數，補貼每度三點三元，復致贈MOTOROLA牌Ｔ2288型之手機三支，搭配免收六百元月租費之公關門號三個給乙○○，並將租金、電費交由乙○○領取，乙○○得款後，就將款項存入其在臺中大智郵局開設之帳戶內，且自第二年起，由和信公司逕行將每月租金匯入乙○○上開帳戶內。自八十九年七月十二日起至九十三年十月十一日（起訴書及原審判決書誤載為：九十三年九月十一日）止，共五十一個月，乙○○共獲取租金三十萬六千元、電費十四萬四千三百三十元之積極利益，優惠減免電話月租費九萬一千八百元之消極利益，共圖得五十四萬二千一百三十元之不法利益。
㈢、台灣大哥大公司於九十一年八月間，向臺中市政府申請在「中正露營區」內架設行動電話基地台，由臺中市政府教育局臨時雇員廖卿廷（業經檢察官另為不起訴處分）承辦，廖卿廷告知乙○○，該公司有意在營區內設置基地台，乙○○竟在未經臺中市政府核准下，為圖台灣大哥大公司之不法利益，擅自代表「中正露營區」與台灣大哥大公司簽立「架設同意書」，無償供台灣大哥大公司在該營區內設置行動電話基地台，期間自九十二年三月一日起至九十三年二月二十八日止，台灣大哥大公司並依實際用電度數，補貼中正露營區每度三點三元電費（該筆電費未由乙○○收取）；自九十二年三月一日起至九十三年九月份止（共十九個月），依該公司在台中市設立基地台之租金行情，每月租金約一萬三千元計算，使該公司獲得免付租金之消極利益約二十四萬七千元。
㈣、綜合上開乙○○圖得自己及其他私人利益，其中積極利益為四十五萬零三百三十元 （306,000＋144,330＝450,330），消極利益為五十九萬九千四百七十三元（000000＋91800＋247000＝599473） ，合計共圖利一百零四萬九千八百零三元。
嗣乙○○於九十二年四月十五日，調回臺中市政府教育局接任幹事職務，仍續行收受擅自同意架設基地台之不法利益，為法務部調查局臺中市調查站查獲。乙○○即在偵查中自白犯罪，並於九十三年十月一日，先行將不法積極利益四十五萬三百三十元繳回臺中市政府。
二、案經法務部調查局台中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實及圖得之利益，業據被告乙○○坦承不諱，被告確實擔任「中正露營區」主任管理員一職，並據證人陳智芬（即臺中市中國童子軍會幹事）、蔡文煉（即臺中市教育局學務管理課課長）於原審證述無訛。證人黃鴻昌（即中華電信公司臺中營運處人員）、證人張書閔（即和信電訊公司工程師）於檢察官偵查中，及證人潘進順（即台灣大哥大工程師）於臺中市調查站詢問及檢察官偵查中，就其等與被告接洽承租或借用中正露營區土地之情節，均證述甚詳，經核與被告所言相符。此外，並有中華電信公司基地台土地借用協議書、基地台優惠客戶清單報表、中正露營區基地台合約優惠說明（附行動電話架設基地台、轉發台房地業主申租行動電話優惠措施）、中正露營區基地台合約優惠門號暨優惠金額明細、和信電信公司行動電話基地台不動產租賃契約、租賃物使用同意書、用電使用協議書、票據託收委託書、手機暨門號簽收單、台灣大哥大公司簡便行文表、架設同意書、繳款書、「中正露營區」八十九年至九十三年七月電費支用明細、現場會勘紀錄等在卷可稽。
㈡、圖利金額計算：
１、中華電信公司部分：中華電信公司先後交付三十一個優惠門號（客戶名稱陳宜慶等三十一人，詳調查卷第24頁、25頁）予乙○○支配使用，優惠項目，免收保證金及優惠期間內六百元基本型之月租費。被告遂將前開行動電話門號提供自己、其親友及中正露營區之其他管理員使用，迄九十三年九月底止，依原優惠條件（免六百元月租費）計算，共獲得優惠減免金額七十萬九千八百元，惟因個別門號用戶改採不同型式之優惠專案，依個別費率優惠條件計算，實際上共圖得優惠減免之不法消極利益二十六萬零六百七十三元等情，業經證人即中華電信公司臺中營運處基維一股股長黃鴻昌證述甚詳（見偵查卷第十八頁、十九頁、五四頁），並有中正露營區基地台優惠客戶清單報表二紙、中正露營區基地台合約優惠說明一份、中正露營區基地台合約優惠門號暨優惠金額明細一份在卷可稽（見調查卷第二四頁、二五頁、偵查卷第四一頁至四七頁、第五七頁至一一二頁），核與被告自白相符，其自白堪信屬實。
２、和信電訊公司部分：和信電訊公司自八十九年七月十二日起至九十四年七月十一日止，承租營區土地，約定每月租金六千元，和信電訊公司並依實際用電度數，補貼每度三點三元，復致贈MOTOROLA牌Ｔ2288型之手機三支，搭配免收六百元月租費之公關門號三個給乙○○，並將租金、電費交由乙○○領取。被告自八十九年七月十二日起至九十三年十月十一日，獲取租金三十萬六千元（6000元×51月＝306000元）、電費十四萬四千三百三十元之積極利益，優惠減免電話月租費九萬一千八百元（600元月租費×3個門號×51月＝91800元）之消極利益各情，業經和信電訊公司中區網路維運處後勤支援工程師張書閔在偵查中結證綦詳（見偵查卷第十八頁、十九頁），並有和信電信公司行動電話基地台不動產租賃契約、租賃物使用同意書、用電使用協議書、租金支付表、被告返還租金電費予台中市政府之繳款書各一份在卷（見調查卷第二六頁、三一頁、三五頁、偵查卷第三九頁），核與被告自白情節符合，亦堪信為真實。
３、臺灣大哥大公司部分：被告代表「中正露營區」與台灣大哥大公司簽立「架設同意書」，無償供台灣大哥大公司在該營區內設置行動電話基地台，期間自九十二年三月一日起至九十三年二月二十八日止，台灣大哥大公司並依實際用電度數，補貼每度三點三元電費，該筆電費繳交「中正露營區」後，轉繳台中市中國童子軍會帳戶；自九十二年三月一日起至九十三年九月份止（共十九個月），臺灣大哥大公司使用中正露營區之基地台，該公司每架設一座基地台之租金行情，依設置地點狀況而有不同，在台中市，一般在一萬三千元至二萬元間不等乙節，業經當時擔任該公司中區工務處工程師潘進順證述甚明（見調查卷第四八頁至四九頁背面、偵查卷第十八頁、十九頁），並有台灣大哥大公司簡便行文表、架設同意書、現場會勘紀錄各一紙、台中市中國童子軍會收費收據影本三紙（見調查卷第三二頁、三三頁、六三頁、六○頁、六一頁），核與被告承認情節吻合。又，因臺灣大哥大公司未實際支付基地台租金，依照「罪疑惟輕」而作有利被告解釋原則，並參照潘進順所證「台中市基地台租金一般在一萬三千元至二萬元間不等」之情形，依台中市最低行情核算，本院認臺灣大哥大公司每月獲得免付租金之利益為一萬三千元，共計免付十九個月之租金，合計二十四萬七千元（13000元×19月＝247000元）。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪，公訴人認被告
係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務圖利罪云云，查本案「中正露營區」之土地雖屬國有，由林務局管理，並委託臺中市政府代管，惟臺中市政府已於80年間交由臺中市童子軍會使用，此有臺中市政府於80年5月20日致臺中市童子軍會之80府教學字第47179號函附卷可證，而臺中市童軍會係依人民團體法設立之非政治性、非營利性之社會教育團體，此有臺中市中國童子軍會組織章程影本一份在卷可稽，被告為臺中市童子軍會管領使用之「中正露營區」之主任管理員，自係受臺中市童子軍會委託處理「中正露營區」事務之人，於執行「中正露營區」之行政事務，顯非公務員，故核被告所為，應係犯刑法第342 條第1項之背信罪，起訴法條應予變更，被告先後多次犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論處，並加重其刑。
㈡原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告係
犯刑法第342條第1項之背信罪，原判決誤認係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，尚有未當，又刑法上之連續犯、牽連犯業經修正公布廢除，並於00年0月0日生效，修正後之連續犯罪及牽連犯採數罪併罰，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之連續犯及牽連犯，原判決未及審酌比較，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，且有上開可議之處，原判決自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害及已將45萬3百30元繳回臺中市政府等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、不另為無罪之判決
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○，明知該營區無主任管理員之職銜，竟基於概括犯意，在不詳時地，擅自偽刻「中正露營區主任管理員」（起訴書誤載為「台中市中正露營區管理站主任」）職章，並蓋用於其在八十八年十一月間，以中正露營區主任管理員名義，代表「中正露營區」與中華電信公司簽立之「基地台土地借用協議書」上。又於不詳時地擅自偽刻「中正露營區管理站主任」職章，蓋用於其在九十二年二月底，以中正露營區管理站主任名義，代表中正露營區與台灣大哥大公司簽立之「架設同意書」上，因認被告另涉有刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪嫌。
㈡、被告否認涉有上開犯行，辯稱：伊是中正露營區最資深之管理員，因此由伊擔任主任管理員一職，雖非正式職稱，但在營區內，都是使用此一職稱，後來改稱為管理站主任，上開二顆印章都是伊自己去刻印店刻好後，拿收據回來營區核銷費用，平時是用來蓋用於報到會內的收據、簽呈上等語，並提出蓋有「中正露營區管理站主任」職章之台中市中正露營區營地收入明細傳票影本一張、台中市中正露營區支出憑證用紙影本二張、台中市政府工程驗收紀錄及驗收報告一張、台中市政府工程結算驗收證明書影本一張為證（即九十五年一月十六日刑事陳報證據狀附之證物編號一到四）。
㈢、證人即臺中市童子軍會幹事陳智芬於原審九十五年一月十六日審理時到庭證稱：被告有擔任中正露營區之主任管理員，至於「管理站主任」是外面來洽公的人稱呼的；營區內有四位管理員，因為要有一位作為管理的對口，作為市政府聯繫的對象，因此理事長會派一個主任管理員，但外面來洽公的人通常不會稱呼被告為主任管理員，而會稱「主任」，意思就是中正露營區管理站的主任；伊有看過中華電信公司之協議書上面所蓋用之「中正露營區主任管理員」印章，該印章也有使用在中正露營區之內部憑證上，是被告自己去刻了以後拿收據向出納報帳；九十五年一月十六日，刑事呈報證據狀所附之編號一到四號證物，確實是被告簽辦的公文，被告有在內部使用過這個章，如果按照市政府的編制，應該是沒有職章的，但童軍會會要求管理員去刻，以方便作業等語（見原審卷第一九四頁至一九七頁），經核與被告所言相符；此外，復有台中市中國童子軍會九十五年一月十日中童總字第○九五○○○○○○三號函所檢附，上面蓋有「中正露營區主任管理員乙○○」之支出憑證粘存單影本、及被告所提出蓋有「中正露營區管理站主任」職章之台中市中正露營區營地收入明細傳票影本、台中市政府工程驗收紀錄及驗收報告、台中市政府工程結算驗收證明書影本各一紙，及台中市中正露營區支出憑證用紙影本二紙在卷可佐，足證被告所辯非虛，堪信上開二枚印章，均係被告平日在中正露營區執行職務時所使用，並非其擅自偽造。
㈣、此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之此部分偽造印章犯行，然因起訴書認此部分與上開有罪之部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為被告無罪之判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾法 官 胡 森 田上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
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