臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第334號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 黃綉鈴 律師被 告 丁○○○選任辯護人 陳浩華 律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十月三日第一審判決（九十一年度自字第一０四一號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人乙○○將叔叔黃圳之骨灰罈，存放在台中縣大度山寶塔，竟為被告丁○○○竊走，事經自訴人於民國八十九年十一月二十八日報警處理，另訴請經營該寶塔業務之高山企業股份有限公司損害賠償，經該公司在臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一六二六號損害賠償事件中，聲請傳訊被告丁○○○於九十一年十一月五日作證，始悉為被告所竊，因認被告涉有刑法第二百四十七條之盜取火葬遺灰罪嫌云云。
二、本件自訴人指稱被告丁○○○涉有刑法第二百四十七條盜取火葬遺灰罪嫌，係以：其於八十九年十一月二十八日向台中縣警察局豐原分局報案之「受理刑事案件報案三聯單」影本一件、被告在原審九十一年度訴字第一六二六號損害賠償事件於九十一年十一月五日之證詞，資為論據。本院訊據被告丁○○○，固坦承有取走該骨灰罈及其內黃圳骨灰情事，惟堅決否認有竊取犯意，辯稱：伊係黃圳之妹，因黃圳死後藉姪子黃火隆託夢，表示未得適當祭祀，因此取走黃圳之骨灰，重辦黃圳超渡法事，現在法事已經辦畢，自訴人隨時可前去取回黃圳之骨灰罈，伊絕無盜取黃圳骨灰之意等語。
三、本院查：㈠被告丁○○○於八十九年間，在未告知自訴人之情形下，擅
自取走自訴人存放在台中縣大度山寶塔內黃圳之骨灰罈（其內裝有黃圳之火葬遺灰）乙節，業據被告坦承不諱，核與自訴人指訴及證人即管理上開寶塔之高山企業股份有限公司副理甲○○於本院前審審理時證述情節相符，並有被告所提出，其於八十九年四月間，將上開黃圳遺灰放置於彰化市靈山寺納骨塔供奉之證明書影本一紙附卷可查，是被告確有移置本件骨灰罈及骨灰之事實，應可認定。
㈡黃圳與被告係兄妹關係
依原審法院九十三年度家訴字第一二六號民事判決之認定，黃圳係被告之父黃汶上所收養，因此與被告係兄妹關係；案經自訴人上訴，為本院民事庭九十四年度家上字第八十五號判決駁回上訴確定等情，有各該判決書影本附卷可考，其理由略以：
⑴按「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在
此限」，此乃民國七十四年六月三日修正公布前民法第一千零七十九條之規定，且上開但書所謂自幼，係指未滿七歲者而言，有最高法院四十五年度台上字第八○二號裁判意旨足資參酌；而民法親屬編施行法第一條明定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」，故發生於000年0月0日上述民法修正公布前之收養，除未滿七歲者僅須有撫養之事實即可生效外，乃應備書面之要式法律行為，否則不生收養之效力。
⑵依日治時期鹿港鎮山崙里九鄰崙尾巷六九號訴外人黃沁之全
戶戶籍謄本，於黃圳之續柄細別欄以日文載明其為被告黃汶水之螟蛉子，於事由欄則以中文載明「民國三十五年九月十二日收養入籍」，固有彰化縣鹿港鎮戶政事務所八十八年十一月八日八八彰鹿戶字第三三八九號函附於原審法院台中簡易庭八十八年度中簡字第二一三二號卷內可稽。惟同函所附黃汶上之戶籍登記申請書（戶籍字號中鹿山一七四號），其中黃汶上已將黃圳以養子身分，與黃汶上之妻黃王金池、長女黃橫、次女黃月娥、三女黃秀籠、四女黃阿幸、五女黃錦秀同列於同戶籍內，註明該戶共計八人，男二人女六人，並經申請義務人黃汶上於三十五年十月一日簽名蓋章，於三十五年十二月二十日登入鹿港鎮公所戶籍卡片；被告黃汶水之戶籍登記申請書（戶籍字號中鹿山一七三號）則將其妻黃洪等治、三女黃素微列於同戶籍內，註明該戶共計三人，男一人女二人，並經申請義務人黃汶水於三十五年十月一日簽名蓋章，於三十五年十二月二十日登入鹿港鎮公所戶籍卡片，有各該戶籍登記申請書附於該卷可稽。此後，黃圳即以養子身分列於黃汶上之戶籍內，並曾於四十七年六月二十八日由戶長黃汶上申報遷出行方不明，於四十九年八月二十九日撤銷行方不明，黃圳復於五十二年五月十三日與黃許培秀結婚，黃許培秀並以養子媳之稱謂與黃圳一同列於黃汶上之戶籍內。嗣黃汶上於五十五年三月三日死亡後，由其妻黃王金池繼為戶長，黃圳與其妻黃許培秀仍以養子及養子媳之稱謂設籍於該戶內等情，亦有前函所附戶籍謄本可稽。
⑶被告黃汶水於另案即原審法院台中簡易庭八十八年度中簡字
第二一三二號案件中，以證人身分到庭結證稱：「日據時代，黃圳是黃汶上收養的，不是我收養的，戶籍有錯，黃圳是在五歲時，大約是民國三十四年間被黃汶上收養，扶養長大的」等語綦詳（參該案八十九年六月二十八日言詞辯論筆錄），業據原審法院調閱該卷查核屬實。
⑷綜上所述，日治時期之戶籍謄本雖載黃圳為被告黃汶水之螟
蛉子，惟依據三十五年之戶籍登記申請書，顯示黃圳係以養子身分入於黃汶上之戶籍，參以被告黃汶水於另案明確表示其未收養黃圳，而係黃汶上收養，且黃圳亦與黃汶上共同生活，堪認事實上黃圳於未滿七歲者，即經黃汶上撫養，依前揭規定，黃圳與黃汶上間發生收養效力，是以日治時期戶籍謄本之記載，應係出於誤載等情。
㈢被告前曾另案對自訴人向原審提起偽造文書罪之自訴，該案
自訴意旨略以：案外人黃圳（000年0月000日生，歿於八十八年八月三日）經丁○○○父母黃汶上、黃王金池共同收養，與之為兄妹關係，乙○○則為黃圳胞兄吳雄之子，與黃圳有血緣關係，詎乙○○竟於八十八年三月十一日利用黃圳於癌末意識不清時，偽造渠遺囑，並使黃圳在遺囑上簽名，又偽造黃圳之生前贈與契約書，謀於黃圳生前即移轉登記渠名下之不動產，以侵害其他繼承人之權利，迨至黃圳於八十八年八月三日死亡，當時已無民法第一千一百三十八條法定繼承順序之第一、二順位之繼承人，丁○○○乃係第三順位繼承人，因乙○○上開偽造文書行為而受有損害等情。該案雖經原審以八十九年度自更字第三八號審理後，以丁○○○未能提出證據確切證明與黃圳間確實存有法定之血親關係，無從認定屬所訴犯罪之直接被害人，於九十二年八月二十日判決自訴不受理在案，嗣並經最高法院以九十三年度台上字第四八七號判決駁回上訴而確定，惟該判決未及斟酌上開黃汶水及黃汶上於三十五年十月一日簽章之戶籍登記申請書，以及黃汶水之證詞，是就被告與黃圳間無法定血親之認定為本院所不採。
㈣無積極證據證明被告有盜取黃圳火葬遺灰及骨灰罈之犯罪故
意⑴案外人即黃汶上之五女黃錦秀，與其姐即黃汶上之次女黃月
娥、長女黃橫三人，於八十八年七月三日上午十一時，在台中縣大里市○○路○○○號仁愛醫院大里院區七一二號病房內，為了探視生病之黃圳，而與訴外人即自訴人之妻鄭麗雪發生爭執，而基於共同傷害人身體之犯意聯絡，聯手毆傷鄭麗雪，經原審法院八十九年度易字第一七號判決判處各拘役三十日等情，並經本院以八十九年度上易字第九○○號判決上訴駁回確定之事實，有判決書附卷可查；參酌上開卷附民事判決有關遺產之訴訟，兩造爭端早於黃圳因病就醫時即已發生。本件糾紛之根源，與黃圳之遺產歸屬固難脫關連，然衡量被告之智識程度，伊既知悉提起上開自訴來解決此項遺產之歸屬，當然明瞭並非擁有黃圳之骨灰，即可左右該件偽造文書案之訴訟結果，故伊取走骨灰罈目的，應和該案件與自訴人之爭訟無關。
⑵被告就其行為動機辯稱：「伊有一位姪子黃火隆（原審判決
誤載為丙○○），在黃圳生前，我們親屬間就已經言明將來要由黃火隆於黃圳百日後祭祀黃圳。因為有一陣子黃火隆突然身感不適，不明高燒，口吐白沫，我們都找不到病因，後來求助我們當地廟寺，確認是黃圳往生後沒有得到妥善的超渡，黃圳以這個方式要求我們替他重新辦理法事，黃圳託夢給丙○○說他在陰間非常難受，而將他骨灰罈存放的地點在夢中告訴丙○○，我們才在大度山這邊找到他的骨灰罈。否則因為我們跟自訴人間的糾紛，他根本不可能告訴我們骨灰罈存放的地點。我並不是要竊取黃圳的骨灰罈，確實是因為不忍見到丙○○受此困擾，以及黃圳在夢中要求替他重新辦理法事超渡，才會去將他的骨灰罈抱回來。現在已經為黃圳重新辦完超度法事，自訴人如果有意要祀奉他的骨灰罈，他隨時可以來抱回黃圳的骨灰罈，被告沒有意見」等語，核與證人黃火隆於本院審理時證稱：被告是伊阿姨、黃圳是伊舅舅；黃圳死後某日，伊於吃飯時，突然昏倒，夢見黃圳全身溼淋淋的、全身是血，告知伊，沒人祭拜、沒得吃、很不舒服．．，伊醒來後，伊將夢境告知被告等語大致相符；超渡法會之事，亦據被告提出彰化市靈山寺住持釋圓明所提出之證明書影本一紙，載明：黃圳牌位已於八十九年四月供奉於該寺功德堂，遺灰納進該寺納骨塔，被告並供養該寺常住三十二萬元等語，經提示該證明書，自訴人代理人對之亦表示無意見，是被告上開辯解，應堪採信。
⑶依一般生活經驗，往生者之骨灰除遺族基於宗教上之祭拜、
對親人之緬懷、先人之瞻仰等原因予尊崇安厝外，常人不致任意盜取骨灰而欲終局保有之；而放置有骨灰之骨灰罈係專供該骨灰存放之用，除非有特別價值，一般情況而言，亦非盜取之標的。依前所述，黃圳自幼為被告之父黃汶上所收養，與被告間係兄妹之法定血親，其因對親人之緬懷及聽聞上開黃火隆之夢境，而起意將黃圳遺灰放置該遺灰骨灰罈移置他處，並支出三十二萬元之款項，則被告客觀上固有取走黃圳骨灰（罈）之行為，主觀上是否存有盜取之犯罪故意，應有合理之懷疑；且被告業於九十六年一月二十日陪同自訴人於九十六年一月二十日共同至靈山寺迎回黃圳骨灰等情，有自訴人代理人、選任辯護人之呈報狀及現場相片在卷可考。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。又，刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，通觀最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號等判例所持一貫見解，不難明瞭。綜上所述，本件自訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，就被告是否具有上開犯罪故意尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負本件罪責，被告之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，自訴人上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 96 年 1 月 31 日