臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第362號上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
另案在臺灣台中監獄執行中選任辯護人 楊雯齡律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第三四一四號中華民國九十五年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一四二二五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月；販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號「阿刻」、「生哥」）曾於民國（下同）八十七年間，因先後二次妨害風化案件，經本院分別判處有期徒刑八月及十月，後並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定。嗣經入監執行，已於八十九年十一月十八日假釋出監並交付保護管束，後至九十年四月二十八日其假釋期滿而未被撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論。
二、詎丙○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣，為圖謀買賣價差營利，竟與友人丁○○（綽號「阿山」、「眼鏡」，已於九十五年六月十四日死亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，二人共同出資，先於不詳時、地，向綽號「鐵管」之邱錦柱（於九十四年八月二十一日凌晨，在臺中縣○○鄉○○○路旁，遭槍擊身亡）購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，以0000000000（由丙○○持用）、0000000000、0000000000號（由丁○○持用）等行動電話做為彼此或對外聯絡之管道，而於下述時、地，以高於進價之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○，即：自九十四年六月上旬某日起，至九十四年八月二十日止，先後五次，經由綽號「阿風」之甲○○以公共電話或0000000000號之行動電話（九十四年七月二十一日以後持用）撥打丙○○（甲○○稱呼為「生哥」）持用之0000000000號行動電話、或丁○○（甲○○稱呼為「眼鏡」）持用之00000000
00、0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○區○○路一段與民權路口、或臺中市○區○○路與臺中路口等處會面，而由丙○○親自或指示丁○○出面交易之方式，以一錢新臺幣（下同）一萬五千元（四次）、二錢三萬元（一次）之數量與價格，將第一級毒品海洛因販賣給甲○○，並向甲○○收取價款，總計前後販賣第一級毒品所取得之價款共計九萬元。
三、嗣因員警根據監聽紀錄，於九十四年九月三日十一時三十分許，持原審法院核發之搜索票，至丙○○位在臺中市○區○○路○○○號十一樓之二之居處執行搜索，扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之行動電話一支（內裝之0000000000號晶片卡與本案無關），而查獲上情（員警另於同址十二樓之十五丁○○居處，扣得與本案無關之工具一組）。
四、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確有「阿刻」之綽號，並與綽號「阿山」之丁○○係自幼認識之朋友，二人並有一起出資向邱錦柱購買海洛因之行為，惟被告矢口否認伊有和丁○○共同販賣第一級毒品海洛因給甲○○之犯行，並辯稱：伊所購入之毒品海洛因，均供自己施用，並未曾販賣給他人施用以營利等語。被告選任辯護人亦以：0000000000號行動電話之申請人並非被告，警方亦未在被告身上或被告住處查獲上開行動電話，應無法依據電話錄音聲音，即推認上開行動電話於上開案發期間，係由被告持用；又證人甲○○於九十四年九月三日遭警方搜索之後，於該日八小時之內，經警方四次訊問，第一、二次均未為不利被告之指述，但至第三、四次訊問則為不利被告之指述，其情至為可疑，且證人甲○○不僅在警訊先後所證不符，其在原審法院審理時，經與被告當面對質，又證稱其並不認識在庭之被告，並證稱其所認識之「生哥」並沒有被告那麼老，足證甲○○在警、偵訊中所為不利於被告之指證，應非可信，且0000000000號行動電話與0000000000號行動電話之申請人並非被告，甲○○所持用之0000000000號行動電話於九十四年六至八月間亦無與上開二門號行動電話通聯之紀錄，堪認證人甲○○之指證與事實不符，不足為不利被告認定之證據；此外，共犯丁○○未曾到案接受詰問，復無其他補強證據，公訴人對於被告之指訴，應屬犯罪不能證明等情詞，為被告辯護。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查本案證人甲○○於九十四年九月三日晚上十時三十分至十時五十分在台中市警察局第五分局經檢察官訊問時，已有具結，且依據證人甲○○於原審法院審理時所為之證詞內容，亦難認其在偵查中向檢察官所為之陳述，具有「顯有不可信之情況」，則證人甲○○於上開時間向檢察官所為之證詞，自具證據能力。此外，證人甲○○於九十四年九月三日係因施用毒品被警查獲，故具犯罪嫌疑人身分，則台中市警察局第五分局警員於同日晚上八時至八時五十三分對其實施訊問時，依據筆錄記載，既無取得受詢問人甲○○同意夜間接受訊問之情形，另依據本案卷證資料及檢察官之舉證，亦未見有刑事訴訟法第一百條之三第一項第二、三、四款之情事及同法第一百五十八條之二但書之證明，本院爰不採為對被告論罪之證據。再者，證人甲○○於九十四年九月二十二日經檢察官訊問時所為之證述，既未經具結，則依據刑事訴訟法第一百五十八條之三所為「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，此部分證詞亦無證據能力（原審檢察官雖主張：證人甲○○於九十四年九月三日接受訊問時，已經檢察官命其具結，是在九十四年九月二十二日訊問時，雖未經再次命其具結，然此部分應為前次具結效力所及，仍應認具有證據能力等語；惟證人甲○○於九十四年九月三日接受訊問時，所為之具結係供後具結，自僅對該次具結前之證述內容有其效力；其後證人甲○○於九十四年九月二十二日檢察官訊問中時所為之陳述，自應另行踐行具結之程序，該次證人甲○○既未經具結，其所為陳述自無證據能力）。以上有關證據能力爭議之認定，合應先予敘明。
三、次查，本案被告雖以前開情詞否認犯罪，被告之選任辯護人亦以上開情詞為被告辯護，惟本案被告之上開犯行，有下列證據可資證明。
（一）本案因為施用第一級毒品海洛因而被警方逮捕之證人甲○○（綽號「阿風」）於九十四年九月三日經檢察官在台中市警察局第五分局偵訊時，已經具結證述：「（問：你毒品來源？）答：跟綽號生哥買的，自六月上旬開始向他買，我用0000000000或用大智路公用電話打他0000000000、0000000000電話向他購買，第一次向他買一萬五千元，買一錢，在向上路與民權路的加油站交易，拿現金給他，最後一次是八月二十日下午四、五點左右，在忠孝路與台中路口跟他買一萬五千元，重量也是一錢，前後總共向他買過五、六錢，每次買一萬五千元，有時買三萬元重量二錢，都是生哥或綽號眼鏡出來交易」、「（問：今天在警局有無指認生哥或眼鏡？）答：有，生哥是丙○○、眼鏡我沒看見，生哥是交易過二次，第一次是六月上旬這次，第二次是六月下旬，在同一地點，二次都是買一萬五千元，各一錢」等語（見九十四年度偵字第一四二二五號偵卷第二六頁）。依據證人甲○○之上開證詞，證人甲○○確有自九十四年六月上旬某日，至九十四年八月二十日止，先後五、六次，以公共電話或0000000000號之行動電話撥打0000000000、0000000000號行動電話與綽號「生哥」之被告及綽號「眼鏡」之男子取得聯繫，後相約在台中市○○路與民權路的加油站、及台中市○○路與台中路口等處，與被告及綽號「眼鏡」之男子以現金完成海洛因之買賣交易，一錢之價金為一萬五千元，二錢之價金為三萬元，前後總共購買過五、六錢，其證詞之文義甚明。
（二）又證人甲○○在原審法院審理時，經被告選任辯護人詰問，係證稱：「（問：是否認識丙○○？）答：沒有那麼老，我不認識在庭的這位被告」、「（問：是否認識綽號阿刻或生哥之人？）答：阿刻我不認識、生哥我認識」、「（問：生哥的正名為何？）答：我不知道，我都是用台語叫他生哥」、「（問）九十四年六月初到八月底這段期間，你有無吸食海洛因？）答：有」、「（問：何時開始吸食）答：大約在九十四年三、四、五月份左右」、「（問：海洛因跟誰買的？）答：剛開始不一定，是跟別人一起購買吸食，後來我是向生哥購買的」、「（問：如何跟生哥購買毒品）答：用電話聯絡」、「（問：何時開始向生哥買海洛因？）答：九十四年五月份開始，我跟他拿沒有幾次」、「（問：都在哪裏交貨？）答：台中市○○路與民權路口加油站」、「（問：都是在那邊交易？）答：有一次或兩次是在忠孝路與台中路口」、「（問：在台中市○○路與民權路口加油站交易幾次？）答：兩、三次」、「（問：交易多少數量？）答：一萬五千元買一錢，三萬元買兩錢」、「（問：你向誰聯絡？）答：我打電話給生哥，送貨之人也是自稱生哥之人，但在忠孝路與台中路口是另一個胖胖的人送過來，但我不知道他的名字」、「（問：是否認識丁○○？）答：不認識」、「（問：是否認識綽號阿山之人？）答：不認識」、「（問：剛才所證述有關綽號生哥是否為丙○○部分，與警詢筆錄所述不一致，何者為正確？）答：我與生哥見面沒有幾次，我認為我剛剛所述與警訊所述是一樣的」、「（問：究竟向生哥買過幾次毒品？）答：跟生哥本人買過二、三次，後來他都叫一位叫眼鏡的人過來交易」、「（問：檢察官提示丁○○、丙○○相片等是否為事實，請提示九十四年九月二十二日甲○○偵查筆錄？）答：是」、「（問：你總共向丙○○購買幾次？）三次左右，後來都是由另一個綽號眼鏡的人拿貨過來，最後一次交易的時間大約在九十四年八月底」（見原審卷一第一八二至一八六頁）、「（問：請確認生哥與在庭被告是否為同一人？）答：好像沒有那麼老」、「（問：是否能確認生哥與在庭被告丙○○是否為同一人？）證人沈默約一分鐘不語，後答：有像，但我覺得沒有那麼老，我與他不是很熟」等語（見原審卷一第一九四至一九五頁）。後經檢察官實施反詰問，證人甲○○則證稱：「（問：你確實有向綽號生哥之人購買海洛因？）答：是」、「（問：有無因為施用毒品案件得以減刑，而故意說是向生哥之人購買毒品）答：沒有」、「（問：你有無向綽號眼鏡之人購買海洛因）答：對」、「問：跟綽號生哥之人購買海洛因，交易地點是否如你所述台中市○○路與民權路口加油站那邊？）答：是」、「民權路左轉向上路大約一百公尺那邊有加油站」、「（問：生哥要賣海洛因給你，約在台中市○○路與民權路口加油站，這地點誰指定？）答：是生哥指定的」、「（問：你是否在九十四年七月二十一日左右，才開始用0000000000號這支行動電話？）答：差不多」、「（問：七月二十一日之前，所用的行動電話號碼？）答：忘記了」、「（提示通訊監察譯文第十八頁第一欄0000000000打給0000000000、第十九頁倒數最後一欄0000000000打給0000000000，問：這兩段話是否是你的對話？）證人閱覽約三、四分鐘後，答：沒什麼印象」、「問：在這兩次通訊譯文之前，都先有壹支0000000000號行動電話，打給0000000000行動電話，叫0000000000持用此電話之人可以去了，阿風在等，或者拿一個給阿風，對方還問給誰，這個人再確定給阿風，這個使用0000000000行動電話之人是否就是生哥？）答：是」、「（提示同份通訊監察譯文第十七頁從上面算起來第三欄，問持有0000000000行動電話的人是否也是綽號生哥之人？）答：我不曉得」、「（問：綽號眼鏡之人的電話為何？）答：有一支０９１０開頭，後六碼其中有５５４，其他我忘記了」、「（提示偵卷第四十三頁，從上面算起來第五行，問：檢察官在偵查中問你：眼鏡的電話為何，你回答：0000000000，是否如此？）答：是」、「（提示台中市警察局第五分局對於0000000000通訊監察譯文，問：0000000000與00000000000電話九十四年八月一日凌晨零時十二分之監察譯文，這段話是否你跟眼鏡間的對話內容？）答：我忘記了」、「（問：以上所提示通訊監察譯文，是否都是購買第一級毒品的對話？）答：是」、「（問：你向生哥買的毒品，是自己吸食或要販賣？）答：自己吸食」、「（問：買的價錢一錢一萬五千元，純度（百分比數）為何？）答：我不曉得，我只知道好壞而已」、「（問：你最後一次向生哥買或透過生哥向眼鏡購買的時間？）答：九十四年九月三日被查獲前沒幾天，是透過生哥向眼鏡購買的，不曉得是買兩萬或三萬我不太記得，時間大約在八月底」等情（見原審卷一第一八七至一九三頁）。依據證人甲○○在原審法院審理時所為之上開證詞，雖就海洛因交易之起、迄日期，與偵訊所證有所差異，但證人甲○○仍證述其確有多次以公共電話或0000000000號行動電話（九十四年七月二十一日以後持用）撥打0000000000、0000000000號行動電話與綽號「生哥」及綽號「眼鏡」之男子取得聯繫，後相約在台中市○○路與民權路的加油站、及台中市○○路與台中路口等處以現金完成毒品海洛因買賣交易之情事。雖經被告原審選任辯護人詰問時，證人甲○○曾經證稱：「（問：是否認識丙○○？）答：沒有那麼老，我不認識在庭的這位被告」、「（問：是否認識綽號阿刻或生哥之人？）答：阿刻我不認識、生哥我認識」、「「（問：請確認生哥與在庭被告是否為同一人？）答：好像沒有那麼老」、「（問：是否能確認生哥與在庭被告丙○○是否為同一人？）證人沈默約一分鐘不語，後答：有像，但我覺得沒有那麼老，我與他不是很熟」等語。但證人甲○○同經被告原審選任辯護人詰問「檢察官提示丁○○、丙○○相片等是否為事實，請提示九十四年九月二十二日甲○○偵查筆錄？」之事項時，除有明確證稱：「是」之外，其經被告原審選任辯護人再詰問：「你總共向丙○○購買幾次？」之事項時，證人甲○○更有明確證稱：「三次左右，後來都是由另一個綽號眼鏡的人拿貨過來」等語。且查，本案被告確有綽號為「阿刻」之事實，業據被告自警、偵訊即供承在卷。此外，本案被告除於警訊供述：「（綽號阿風（甲○○５２．６．２１Z000000000號）之男子你是否認識？）我認識他（經當場指認並捺印簽名）」等語之外，其並於檢察官偵訊時，先後供述：「（問：如何認識阿風？）答：以前一位姓李的在辦信用卡，他介紹阿風給我認識」、「（問：你與阿風在何處認識？）答：打衛生麻將認識的」等情（見警卷第四頁、偵卷第三二、五三頁），並於員警提供之甲○○相片下方，清楚指認甲○○即為其所指綽號「阿風」之男子（見警卷第八○頁），足見被告於本案案發之前，即已因上開原因而認識證人甲○○，則證人甲○○豈有反而不認識被告之理？證人甲○○在原審法院審理時，經被告原審辯護人詰問，既又證稱：其與「生哥」見面時，可以看清楚「生哥」的長相之情，則若非被告確為證人甲○○所稱之「生哥」，證人甲○○於上開日期經檢察官訊問時，豈會仍為不利於被告之上開證詞。而經本院調取證人甲○○因施用第一級毒品而被訴違反毒品危害防制條例案卷（即臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三八三七、五九○八、六○○八號、臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二七○七號、本院九十四年度上訴字第二二七三號），並未見證人甲○○有因供出毒品來源而請求減輕其刑之情形；此外，依據本案被告於警、偵、審之供述，其亦未供述二人之間有何積怨；則在本案亦難認證人甲○○有在偵查中誣攀被告之動機。參酌上開各情，本院認證人甲○○在偵查中證述被告即係上開與綽號「眼鏡」之男子共同販賣第一級毒品海洛因給其施用之「生哥」，應屬真實可信。其經被告原審選任辯護人詰問時，所證：「（問：是否認識丙○○？）答：沒有那麼老，我不認識在庭的這位被告」、「（問：是否認識綽號阿刻或生哥之人？）答：阿刻我不認識、生哥我認識」、「「（問：請確認生哥與在庭被告是否為同一人？）答：好像沒有那麼老」、「（問：是否能確認生哥與在庭被告丙○○是否為同一人？）證人沈默約一分鐘不語，後答：有像，但我覺得沒有那麼老，我與他不是很熟」等語，應係迴護被告之詞，尚不可採信。又證人甲○○在第一次警訊時，推稱不知「生哥」（或「阿生」）之真正姓名，於第二次警訊時，供稱被告不像是販賣毒品給其施用之人，既與其在檢察官偵訊時所具結證述之內容不合，亦非可採為有利被告認定之證據。
（三）又本案證人甲○○確有自九十四年五月中旬某日起，至九十四年八月二十九日十三時許止，多次在台中縣大里市○○街○○巷○號及台中市○區○○○路○○○巷○弄○○○號五樓之三號等處施用第一級毒品海洛因，並於九十四年九月三日十五時許，在台中市○區○○○路○○○巷○弄○○○號五樓之三被警查獲，經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，後經本院判處有期徒刑一年，上開各情亦有本院所調取之甲○○被訴違反毒品危害防制條例全案（即臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三八三七、五九○八、六○○八號、臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二七○七號、本院九十四年度上訴字第二二七三號）卷證可憑。此外，就證人甲○○在原審法院證述其以0000000000號行動電話與有經台中市警察局第五分局實施通訊監察之0000000000號行動電話通聯部分，除證人甲○○被警查獲時，確有持用上開行動電話之事實可證之外，並有台中市警察局第五分局於九十四年十二月二十九日以中分五偵字第○九四○○四五一六九號函檢送之行動電話通聯譯文（見原審卷一第一二○至一七五頁）在卷可資佐證。又就被告持用0000000000號行動電話部分，通聯既有錄音，是否被告持用，鑑定即明，詎被告仍於原審及本院一再拒絕親往鑑定聲紋，益堪認定證人甲○○在偵查中所為之上開證詞，應屬可信。至於被告及共同被告丁○○販賣海洛因所持用之0000000000（由被告持用）、0000000000、0000000000（由丁○○持用）號行動電話，其用戶名稱雖均非登記為被告或丁○○之名義（見外放證物通聯紀錄資料），但行動電話持用人與登記名義人非必同一，而在販賣毒品之重罪案件，販賣毒品者亦鮮有使用自己名義申辦之行動電話，而為毒品交易聯絡之用。是被告與丁○○並非上開行動電話申請名義人部分，尚不足為有利被告之認定。
（四）復就共同被告丁○○部分，其固已於九十五年六月十四日死亡（見本院本案卷宗第六一頁之戶籍查證資料），而無從到庭接受審理及詰問。惟依據證人甲○○在偵、審中之證詞，已明白敘及被告與綽號「眼鏡」之男子分工販賣海洛因給其施用之事實。雖該綽號「眼鏡」之男子為何人，證人甲○○稱：「不知道他的名字」、「（是否認識丁○○？）不認識」、「（是否認識綽號阿山之人？）不認識」等語（見原審卷一第一八四頁）。然被告於警訊及檢察官訊問中，均明確供述：「0000000000是綽號阿山之男子所有，現在是他在使用」、「（你與綽號阿山之男子如何聯繫？）我都是直接去找他或打0000000000號電話跟他聯絡」、「（0000000000是誰使用的？）都是阿山」等語（見警卷第五、六頁、偵卷第三十頁）。足認證人甲○○所指綽號「眼鏡」之人，即為與被告自幼熟識、且同住於乙棟大樓之共同被告丁○○（另依被告所指認之檔案相片，丁○○亦確戴有眼鏡；見警卷第八一頁）。況販毒與購毒者之間，除非早已認識或有長時間且頻繁之交易，販毒者為求自保，衡情應不至於初次或僅有數次交易，即願將自己真實姓名告知對方。是以證人甲○○於原審證述不知道綽號「眼鏡」者之姓名，不認識丁○○，應合於情理。另一人亦可能會有數個綽號，此見被告之情形即明。是證人甲○○僅知與被告同往交易毒品之人綽號為「眼鏡」，而不知其另有一綽號「阿山」，亦無悖於情理。本案亦不能以證人甲○○於原審法院所為之上開證述，而為有利於被告之認定。
（五）再就證人甲○○向被告與丁○○購買海洛因之時間、次數、數量與金額之認定部分，證人甲○○係於九十四年九月三日下午三時被警查獲，並於同日晚上經檢察官在台中市警察局第五分局偵訊；其後，證人甲○○係至九十五年一月十日才在原審法院接受詰問；由其證述之時間而論，自以檢察官偵訊之時，距案發時間較為接近，對案情之記憶較為清晰可信。再就證人甲○○在偵訊及原審法院所為之證詞內容觀之，證人甲○○在原審法院所為之證詞除有上開所述迴護被告之情形之外，就海洛因購買之時間、次數、數量及金額，亦以證人甲○○在偵訊所為之證詞內容較為具體。審酌上開各情，本院認證人甲○○向被告與丁○○購買海洛因之時間、次數、數量與金額等部分，以證人甲○○於偵查中所為之證詞內容，為可採信。依據證人甲○○在偵訊所證：「（問：你毒品來源？）答：跟綽號生哥買的，自六月上旬開始向他買，我用0000000000或用大智路公用電話打他0000000000、0000000000電話向他購買，第一次向他買一萬五千元，買一錢，在向上路與民權路的加油站交易，拿現金給他，最後一次是八月二十日下午四、五點左右，在忠孝路與台中路口跟他買一萬五千元，重量也是一錢，前後總共向他買過五、六錢，每次買一萬五千元，有時買三萬元重量二錢，都是生哥或綽號眼鏡出來交易」、「（問：今天在警局有無指認生哥或眼鏡？）答：有，生哥是丙○○、眼鏡我沒看見，生哥是交易過二次，第一次是六月上旬這次，第二次是六月下旬，在同一地點，二次都是買一萬五千元，各一錢」等語，其向被告及丁○○購買第一級毒品海洛因之期間，應係自九十四年六月上旬某日，至九十四年八月二十日止；交易之地點則係相約在台中市○○路與民權路的加油站、及台中市○○路與台中路口等處；交易一錢海洛因之價金為一萬五千元，二錢之價金為三萬元。至於購買之次數及金額方面，依據證人甲○○之上開證詞內容，其既無法確定交易之次數確有六次，且亦無法確定交易二錢海洛因之次數有二次以上，本院爰為：證人甲○○在上開時、地，向被告及丁○○購買第一級毒品海洛因之次數有五次，其中四次各以一萬五千元購買海洛因一錢，另有一次以三萬元購買海洛因二錢之認定。則被告與丁○○共同販賣海洛因給證人甲○○所得之財物共為九萬元（計算式為：１５０００元４＋３００００元１＝９００００元）。
（六）按非法販賣海洛因，係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況證人甲○○與被告或丁○○並非至親或有深厚情誼之關係，被告或丁○○若無營利之意圖，則於該數月之期間內，應無可能僅依證人甲○○之電話聯絡，即迭次專程會面、僅為提供證人甲○○所需之海洛因之可能？況證人甲○○每次所購買之海洛因金額與數量，均為數非少，次數復稱頻繁，如被告或丁○○僅單純轉讓其等原欲供自行施用之海洛因，所餘又如何足敷自己施用？在在均見被告丙○○與共犯丁○○就販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○，主觀上均有營利之意圖，應堪認定。
（七）又案外人邱錦柱於九十四年八月二十一日凌晨五時許，與案外人林銘照、王志煌，在台中縣○○鄉○○○路北向一
一．三公里處路邊等待進行毒品交易時，邱錦柱、林銘照均遭王志煌槍擊致死，王志煌並強取邱錦柱用以購買毒品之現金二百七十萬元之事實，業經檢察官偵查終結，將王志煌以涉犯強盜殺人等罪提起公訴，有台灣台中地方法院檢察署檢察官九十四年度偵字第一四二二七、一四五七二號起訴書一份在卷可稽。而被告丙○○於偵查中供稱：「（邱錦柱要你籌多少錢買毒品？）五百萬，是要買海洛因，要買五塊」，及交給邱錦柱之二百萬元是我從我女友毛金玉國泰銀行提領的等語（見偵卷第二九、三○、五二頁）。足見案外人邱錦柱遭王志煌強盜之現金二百七十萬元，其中有二百萬元係由被告丙○○提供。被告丙○○提供二百萬元現金給邱錦柱購買海洛因，與通常為供自己施用，一次僅花費數千至數萬元不等代價購買海洛因之情況非可相與比擬，被告丙○○欲大量買入海洛因，顯係為販賣營利目的而購買。然因邱錦柱於等待毒品交易之際，即遭同行之王志煌槍殺致死並強取用以購買海洛因之現金二百七十萬元，被告丙○○與邱錦柱意圖營利而販入海洛因之行為僅止於預備階段，而毒品危害防制條例對販賣第一級毒品之預備犯並無處罰規定，因起訴書證據並所犯法條欄內敘及此部分過程，爰並予敘明之。
四、綜上所述，本案被告之上開犯罪事證已甚明確而堪認定。被告以前開情詞否認犯罪，被告之選任辯護人亦以上開情詞為被告辯護，均為本院本案所不採。按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣。
被告非法販賣海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至其為供販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，九十五年七月一日施行之刑法雖已廢除修正前刑法第五十六條連續犯之規定，惟本案被告上開五次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪時間緊接、方法相同，又係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，應論以一罪，但如不適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定，被告上開五次販賣第一級毒品海洛因之犯行，則應分論併罰，比較上開新、舊刑法規定，自以適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定有利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告上開所犯，仍應適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘並加重其刑。又就上開犯罪事實之實施，被告與丁○○之間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又本案被告曾於八十七年間，因先後二次妨害風化案件，經本院分別判處有期徒刑八月及十月，後並經本院裁定其應執行刑為有期徒刑一年四月確定。嗣經入監執行，已於八十九年十一月十八日假釋出監並交付保護管束，後至九十年四月二十八日其假釋期滿而未被撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，上開事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可按。被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年內再因故意而犯本案有期徒刑以上之罪，無論依據修正前後刑法第四十七條之規定，均構成累犯，應逕依現行刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘遞加重其刑。再被告圖利而販賣毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所行固屬非是，然其販賣海洛因之次數僅五次，所得合計僅九萬元，對象復僅證人甲○○一人，其最後雖提供二百萬元之鉅資給邱錦柱，欲用以大量購入海洛因以資販賣，然最後尚未著手販入即因邱錦柱遭槍殺身亡而未能購得海洛因，是依其本案查有實據之犯罪情節言，仍與長期、大量販賣毒品之毒販有別，如處以法定最低之無期徒刑，猶嫌過重，誠為情輕法重，在客觀上仍足以引起一般人同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（修正前刑法第六十四條係規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，另修正前刑法第六十五條係規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；反之，依據修正後之現行刑法第第六十四條則規定：「死刑不得加重」、「死刑減輕者，為無期徒刑」，另修正後之現行刑法第六十五條則規定：「無期徒刑不得加重」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。比較上開修正前、後刑法之規定，修正後即現行刑法之規定並無較有利於被告之情形，則依據刑法第二條第一項前段之規定，自應適用上開行為時即修正前刑法之規定，對被告減輕其刑）。上開刑罰之加重、減輕，並依法先加重，後減輕之。再者，公訴意旨雖認就證人甲○○之部分，被告與丁○○販賣之次數僅為四次，且每次販賣之金額均為一萬五千元。惟查，被告與丁○○另有一次販賣證人甲○○三萬元海洛因之犯行，業如前述，此部分雖未經起訴，然既與前開業經起訴之部分，具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本於審判不可分之原則，本院自應併予審理。被告與丁○○因販賣第一級毒品所得之財物共計九萬元，並應依毒品危害條例第十九第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至在本案中，雖曾分別於丙○○及丁○○之居處，扣得背面貼有「0000000000」號碼標籤之0000000000號行動電話一支及工具一組，然既無任何證據顯示上開物品為被告與丁○○供販賣海洛因所用之物，爰均不予宣告沒收；再者，被告與丁○○販賣海洛因所持用之0000000000（由丙○○持用）、0000000000、0000000000（由丁○○持用）號行動電話，其用戶名稱均非丙○○、丁○○名義（見外放證物通聯紀錄資料），無以認係丙○○、丁○○所有之物，自亦無從依毒品危害條例第十九第一項之規定諭知沒收，均併予敘明。
五、本案公訴人之公訴意旨另以：被告丙○○與丁○○基於販賣海洛因以營利之概括犯意聯絡，自九十四年六月間某日起至同年七月二十七日止，由謝蒼鏞（綽號黑鼻仔）以其所持用之0000000000號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話洽購海洛因毒品後，再由丁○○攜帶海洛因毒品前去交易，而在臺中市○○○○路公園門口，以海洛因毒品每半錢九千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因約十次，供謝蒼鏞施用（施用毒品部分另案偵辦），因認被告就此部分所為，亦有與丁○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。惟本案被告堅決否認有此犯行。經查：
（一）綽號「黑鼻仔」之證人謝蒼鏞，曾於九十四年六月間某日至九十四年七月二十七日間，先後十次，以0000000000號之行動電話撥打丁○○（謝蒼鏞稱呼為「阿山」）持用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，約在臺中市○○區○○○○路某公園籃球場旁或忠明南路與某五街口會面，由丁○○出面，以半錢九千元之數量與價格，販賣第一級毒品海洛因予謝蒼鏞，並向謝蒼鏞收取價款，總計亦達九萬元等情（計算式為９０００元１０＝９００００元），業據證人謝蒼鏞於檢察官訊問及原審審理中證述甚詳（見偵查卷第四三頁以下、原審卷一第二五五頁），並有顯示其曾分別於九十四年七月十五日（兩次）、七月二十三日及七月二十七日，以0000000000號之行動電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因（均半錢）之0000000000號通訊監察譯文（見警卷第四四頁通訊監察書、第四六頁電話附表及第五○、六
五、七五頁之通訊監察譯文），及其於九十年八月二十日，仍以0000000000號之行動電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話欲購買海洛因之通訊監察譯文（見原審卷一第一六一、一六三頁）附卷可稽。另查：（１）雖證人謝蒼鏞否認曾與丁○○約於忠明南路與某五街口會面交易之事實，然該九十四年七月二十三日0000000000號行動電話之通訊監察譯文，已清楚顯示證人謝蒼鏞與丁○○原約定於「籃球場」會面交易，嗣又改於忠明南路與某五街口會面交易之轉折對話過程，自較證人謝蒼鏞此部分之記憶與供述為可信。（２）證人謝蒼鏞於警詢中，雖曾誤指0000000000號之行動電話為綽號「包仔」之人所持用，然其於原審審理中，已明確證述：「包仔」與「阿山」並非同一人，且伊亦曾向「包仔」購買海洛因等情，而0000000000之行動電話，確為綽號「阿山」之丁○○所持用，已見前述，證人謝蒼鏞上開警詢所述應有錯誤。（３）另證人謝蒼鏞於原審審理中，雖就關於向丁○○購買海洛因之事實經過及通訊監察譯文之內容，於檢察官反詰問程序中，多以「忘記了」、「不知道打給誰」、「我都不曉得」等語敷衍，然依其於檢察官訊問中，已為清楚、明確之證述，及其於原審審理中，仍稱：警詢與檢察官訊問中所言實在、「（你與阿山之人交易毒品都是在那邊交易？）在文心南五路公園的籃球場外面」、「（都是誰跟你交易毒品、收取現金？）綽號阿山之人」等語之意旨（見原審卷一第二五七頁以下），佐以前開通訊監察譯文資料，仍足認其於檢察官訊問中證述之：曾向丁○○購買十次海洛因、每次半錢九千元等事實為可採。
（二）然證人謝蒼鏞就購買海洛因之全部過程，自警詢、偵查以至原審審理時均未提及被告丙○○，且先後均稱：不認得丙○○，沒有聽過丙○○等語。雖證人甲○○向被告與丁○○購買海洛因之時間，與證人謝蒼鏞向丁○○購買海洛因之時間有部分重疊，且丁○○係受被告丙○○之指示，交付洛因予證人甲○○並收取價款，另被告丙○○於警詢及原審審理中，均稱有與丁○○共同出資購入海洛因之行為等語，然此並不能排除丁○○除一方面與被告丙○○共犯外，另方面亦有單獨販賣海洛因予他人之情事，否則以證人謝蒼鏞向丁○○購買海洛因之次數達十次之多，竟未曾見過被告丙○○或聽聞丁○○提起過丙○○，而證人甲○○僅購買海洛因五次，卻見過丙○○與丁○○？此外，復查無其他積極明確之證據足以認定被告丙○○就丁○○販賣海洛因予證人謝蒼鏞十次之犯行，有何犯意聯絡及行為之分擔，不能證明被告丙○○有此部分犯行。惟因公訴人認被告所涉此部分共同販賣海洛因行為，與其前開有罪部分間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審判決認定被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認定被告尚有與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因十次給證人謝蒼鏞，此部分認定尚有未洽。又原審判決未及比較刑法之修正而為法律適用，此部分亦有未合。是本案被告上訴意旨否認有與丁○○共同販賣海洛因給證人謝蒼鏞，而指摘原判決不當，固有理由，但其併否認有販賣海洛因給證人甲○○，此部分之上訴則無理由。另檢察官上訴意旨以原審適用刑法第五十九條規定對被告丙○○酌量減輕其刑為不當，然稽之上開本院適用刑法第五十九條規定之說明，尚難認檢察官之上訴為有理由。原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
爰審酌被告之品行、非法販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節、所為對國民健康所生危害、及其就本案上開犯行係居於主要之支配地位與角色，但犯後未能坦承犯行，供詞均避重就輕，未見有任何悔意等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告與丁○○因販賣第一級毒品所得之財物共計九萬元，並應依毒品危害條例第十九第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良法 官 廖 柏 基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 96 年 4 月 11 日【附錄論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。