臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1281號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳惠伶 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第490號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第11446號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、被告上訴意旨略以：⑴依契約自由原則，債權契約不以書面為要件，被告與林金枝
、紀蔡月仙間成立信託登記關係，未簽立書面文件，並非法所不許。
⑵原審法院並無證據證明信託關係不存在，卻認被告所提出匯
款單據、設定抵押權之證據資料，不足以證明信託關係存在，無異令被告自證無罪，違反證據法則。
⑶七十四年六月間，被告並未出資參與投標林金枝父親林萬居
所有系爭土地之拍賣，當時林金枝不便以其名義投標，而借用被告名義參加投標，標得後，價款均由林金枝支付，系爭土地確實係信託登記在被告名下；嗣因林金枝缺錢，而將該土地出售予紀蔡月仙，惟仍信託登記在被告名下，以保留被告之農會會員資格及農保身分。
⑷被告並不認識原審附表編號二不動產登記所有權人林雪嬌，
而係林雪嬌之配偶蔡體源將該不動產出賣其妹紀蔡月仙，並信託登記在被告名下。八十二年間，紀蔡月仙之子紀榮鎮向農會辦理抵押貸款，亦係以該不動產為抵押。該不動產為何不繼續登記為林雪嬌名義，雖事出有因，但不影響信託關係之存在，且依證人張正二、黃秀蓮夫婦之證述，該筆房地係紀蔡月仙所出租，嗣因經常找不到紀女，才改至被告處訂約。
⑸台中縣清水地政事務所就本件不動產移轉登記，就申請書
記載事項或登記原因事項係經過實質審查程序，與刑法第二百十四條之構成要件並不該當。
三、本院查：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。本件就被告如何成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪及刑法第三百五十六條之損害債權罪，原審判決已詳述其認定之依據，顯非被告上訴意旨所指，原審判決毫無證據即認定本案犯罪事實。
㈡至系爭信託關係存否判斷部分，原審判決綜合：從被告與林
雪嬌訂立之買賣契約、信託契約書面之不存在、補償費領取轉交過程、是否提起第三人異議之訴、證人紀蔡月仙、張正
二、黃秀蓮之證詞及被告有關欲藉信託登記維持其農保身分等如何不足採信、匯款單及抵押權設定不足以證明信託關係存在等各項直接、間接證據，本於經驗法則及論理法則加以判斷，亦無違背證據法則可言。
㈢按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公
信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，被告等明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性（最高法院八十年度台上字第六一四號判決參照），上訴意旨以不動產移轉登記，就申請書記載事項或登記原
因事項係經過實質審查程序，與刑法第二百十四條之構成要件並不該當，亦乏依據。
㈣除前揭說明外，被告其他上訴理由，於原審法院審理時如何
為法院所不採，其理由已據原審判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、刑法第二百十四條、第三百五十六條、修正前刑法第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條等規定，並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並依法諭知易科罰金折算標準，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千法 官 劉 登 俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
Ａ附件臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度易字第490號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 59歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鎮○○街○○號選任辯護人 陳惠伶律師
李慶松律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一一四四六號），本院判決如下：
主 文甲○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○明知其與臺灣省自來水股份有限公司第四區管理處（下稱自來水公司）間之損害賠償訴訟，業經臺灣高等法院臺中分院於民國（下同）八十九年十月十一日，以八十九年度重上字第五二號判決其應給付自來水公司新臺幣（下同）三千五百二十萬三千元，並准該公司供擔保假執行，嗣自來水公司於八十九年十二月八日，以上開判決為執行名義向本院聲請對甲○○名下所有如附表所示之不動產聲請假執行，本院先於九十年一月九日進行查封，俟歷經三次拍賣，因無人應買，本院再於九十一年九月三十日啟封，並核發八十九年度執申字第二七一一二號債權憑證予自來水公司，該公司因之另取得強制執行法第四條第一項第六款所規定之執行名義，甲○○仍係將受強制執行之債務人，詎其竟與紀蔡月仙（另案偵辦）基於損害債權、使公務員登載不實事項之概括犯意聯絡，先後於附表編號二、三所示之時間，將附表編號二、三之不動產，以買賣並註記「本件所有權移轉係雙方終止信託關係」為原因，且於移轉契約書上記載二十萬餘元至一百零三萬餘元不等買賣價金等不實事項，持交臺中縣清水地政事務所申辦所有權移轉登記予紀蔡月仙，使該所承辦人將「買賣」之不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，使自來水公司無法再對附表編號二、三之不動產聲請強制執行，足以生損害於自來水公司之債權及地政機關對於土地登記之正確性。
二、案經自來水公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承告訴人自來水公司對其有取得上揭債權憑證，又其與紀蔡月仙間就附表編號二、三所示之不動產並無買賣，仍先後以買賣為原因，且於契約上註記為終止信託關係之方式，將所有權移轉登記予紀蔡月仙之事實，惟矢口否認有毀損債權、使公務員登載不實事項之犯行，辯稱：
這二筆不動產確實是紀蔡月仙的，實際上並沒有買賣。附表編號二是八十年辦理，紀蔡月仙向他哥哥買土地，借我的名字辦理登記；附表編號三的部分是林金枝向法院標買土地，向我借名字去標，八十九年九月、十月紀蔡月仙向林金枝買這土地，因我在七十八年有借這筆土地辦理農保，所以八十九年紀蔡月仙買下來後，我請紀蔡月仙繼續給我用，紀蔡月仙同意暫時不用辦理過戶云云（本院卷第十九頁）。惟查：
（一）被告先後於附表編號二、三之時間，分將附表編號二、三之不動產以買賣並註記「本件所有權移轉係雙方終止信託關係」為原因，將所有權移轉登記予紀蔡月仙，並使土地機關因之將登記原因「買賣」記載於各該土地、建物登記謄本之事實，業據被告自承在卷，復據告訴人自來水公司指訴綦詳，且有附表編號二、三不動產之買賣所有權移轉契約書及土地、建物登記謄本（本院卷第八一至九三頁）在卷可稽，合先敘明。本案所應審究者，係被告與紀蔡月仙間就附表編號二、三之不動產，是否有信託關係，即該附表編號二、三之不動產，於九十二年間辦理所有權移轉登記前，原是否為紀蔡月仙所有而信託登記於被告名下，倘上開不動產原即如登記所載係被告所有，被告未收取適當對價亦無買賣，即將之移轉予紀蔡月仙，自有損害債權及使公務員登載不實；反之，倘上開不動產於該次移轉登記前，實際即係紀蔡月仙所有，而信託予被告為登記名義人，則被告將登記之所有權名義移轉返還予紀蔡月仙，上開不動產既原即非被告所有，被告自無損害債權可言，且被告與紀蔡月仙之移轉買賣契約書上既已加註終止信託關係，復因登記機關無終止信託關係之原因關係可供填載，不得不選擇買賣為移轉原因，自無使公務員登載不實文書之犯意可言。
（二）查附表編號二之不動產原自八十年八月二十八日起即登記於被告名下，有土地登記謄本及被告與林雪嬌簽訂之買賣契約書在卷可佐（本院卷第六九至八十頁），足認係被告所有。被告雖辯稱：該不動產係紀蔡月仙於八十年間向哥哥購買，而信託登記在被告名下云云，並以證人紀蔡月仙之證述、證人即實際居住於附表編號二之張正二、黃秀蓮之證述，及紀蔡月仙於八十年間之取款憑條為據，然查：１查證人紀蔡月仙雖證稱：因為我哥哥身體不好，需要用到
錢，他跟我說身體不好需要用錢，且之前跟我有金錢往來，他必須要賣這棟房子，請我找買主，也說這間房子靠近我那邊，看我能不能把它買下來，所以我就把它買下來，因為我當時不想給夫家知道，所以我跟我哥哥說去被告那裡辦理手續，因為我們房子有很多間，我以為我買房子我先生會反對，所以我就叫被告的名義給我登記云云（本院卷第一一六、一一七頁），並提出日期金額分別為八十年五月三十日一百萬元、八十年六月三日一百八十萬元之取款憑條二紙為佐，惟依該取款憑條，尚無從證明該金額確係交付予蔡體源；且查，倘紀蔡月仙不欲將附表編號二之不動產登記於自己名下，而須信託登記於他人名下，何不繼續登記於嫂嫂林雪嬌名下，何須辦理所有權移轉登記於被告名下，徒增加繳納土地增值稅、契稅之支出？且何以被告與紀蔡月仙之間就本件信託關係，竟均無任何書面契約可佐？２復參以八十年間尚無信託登記之相關法規足以保障信託人
，將不動產登記於他人名下，因無相當保障，極易於日後產生產權爭議問題，又倘予出租，尚增加受託人所得稅申報繳納等問題，衡情倘非有重大緣由，且有相當信任關係或保障，不致將不動產長期登記於他人名下，證人紀蔡月仙就何以將附表編號二之不動產登記於被告名下之原因，說明含混不清，先供稱：因為我當時不想給夫家知道，‥‥我以為我買房子我先生會反對，所以我就叫被告的名義給我登記云云（本院卷第一一六、一一七頁），惟其後又證稱：（檢察官問：你買房子怕你先生知道，買房子是否要資金？）‥‥（檢察官問：資金如果要很多，你不怕你先生追問，錢用到何處？）我自己的錢，我自己保管，我先生不會管我的錢用到何處。當時約花了二百多萬元云云（本院卷第一一八頁），其先生既不過問其金錢去向，則其購屋何以怕先生反對，所述已有矛盾；且查，證人紀蔡月仙對承租人張正二會前來承租附表編號二房地之經過，係證稱：有一天他（指張正二）自己來我家找我，因為鄰居都知道臺中縣○○鎮○○○段北勢坑小段三八０之十四地號、五三八建號的房地是我的云云（本院卷第一三二頁），而證人即承租人張正二亦證稱：（問：為何知道要向紀蔡月仙租房子？）當時有朋友住在附近，所以知道附近有房子要出租，我那個朋友告訴我，那是紀蔡月仙的云云（本院卷第二六四頁），則證人紀蔡月仙於八十年八月間既因恐先生或夫家知悉其購有附表編號二之房地，而信託登記於被告名下，何以鄰居皆知該屋係紀蔡月仙所有？證人紀蔡月仙所述已與常情有違。
３再證人即實際居住於附表編號二之房客張正二、黃秀蓮雖
證稱係自向紀蔡月仙所承租云云（本院卷第二六四、二六九頁），並均證稱：一開始是與紀蔡月仙訂約的云云（本院卷第二六六、二六九頁），證人張正二並證稱：後來法院來查封的時候，我才知道房子不是紀蔡月仙的名字云云（本院卷第二六七頁），與證人紀蔡月仙所述及被告所述：第一份契約是用紀蔡月仙的（名義簽署）云云（本院卷第一三一頁）相符，然查，附表編號二之不動產係於九十年一月九日遭法院查封，查封當日證人張正二亦在場，並表明係向債務人所承租，有查封筆錄所載：「第三人稱係是債務人出租給我們」等語，業據本院調閱本院八十九年度執字第二七一一二號民事執行卷宗無訛，有查封筆錄可佐，債權人自來水公司其後復向法院提出張正二與甲○○之八十九年度之租賃契約，倘張正二既係向紀蔡月仙所承租，且查封當時始知房屋登記非紀蔡月仙名義，何以查封當時，張正二竟稱係向債務人（指甲○○）所承租，且提供予自來水公司轉交法院之八十九年度起之租賃契約，其上出租人亦為甲○○？是證人張正二、黃秀蓮於本案審理證述內容已與九十年間附表編號二房屋遭查封時之陳述不符；再張正二、黃秀蓮倘至查封前均認該房屋係紀蔡月仙所有，且係向紀蔡月仙所承租，何以第一份租賃契約與紀蔡月仙簽訂，其後何以由甲○○以出租人名義，而非由甲○○以紀蔡月仙之代理人名義進行簽訂租約，是證人張正
二、黃秀蓮於本院所述係向紀蔡月仙承租云云，並非可採。
４被告之選任辯護人雖提出紀蔡月仙所有上載房客姓名之一
為張正二之記事本節本（影本），及八十三年租賃契約書中有登載證人紀蔡月仙曾收受租金之租賃契約書，以證張正二於附表編號二之不動產係向紀蔡月仙所承租云云，惟紀蔡月仙持有之記事本雖有「房客張正二姓名地址電話」之記載，有記事本影本二紙可佐（本院卷第二五五、二五六頁），惟查，臺中縣市電話自九十年一月間起由七碼改為八碼，為公眾週知事實，由記事本記載張正二的電話之該頁，整頁房客電話均為八碼之情形觀之，上開記載之當頁，顯均係為「九十年之後之某時」所為之整頁抄錄製作，再參以其中一份記事本之節本所記載之前頁亦載有「房客黃太太」電話係七碼（本院卷第二五六頁），顯見記載「房客張正二之電話地址」之整頁，與前頁係不同時間另行謄寫，是上開記事本節本之記載，既係「九十年之後之某時」另行製作，換言之，應係在附表編號二之不動產於九十年一月九日遭法院查封後始行製作，自難以該項於法院查封後始行製作之證據，遽之認定張正二就附表編號二之不動產確係自八十年間始，即係向紀蔡月仙承租，而非向被告甲○○承租，從而，無從證明附表編號二之不動產確係紀蔡月仙自八十年八月間即為其所有，而信託登記於被告名義下。另被告之選任辯護人再提出其上有登載紀蔡月仙有收取附表編號二房地之八十三年間租金之租賃契約書影本（本院卷第一八二頁反面），以證附表編號二房地係紀蔡月仙所有云云，惟查，該份附表編號二不動產於八十三年之租賃契約書影本，其上雖有紀蔡月仙收取租金之記載，惟無從證明上開記載係何時為之，即無證據證明該項記載確係於八十三年間所為之記載，而非於本件訴訟後所補行之記載，自難以之認定紀蔡月仙確係於八十三年間有收受張正二租金，亦難以之推定紀蔡月仙於八十三年間確係附表編號二之實際所有人。被告之選任辯護人雖再提出九十二年間辦理附表編號二之不動產移轉登記時之契稅及土地增值稅係由紀蔡月仙繳交之帳戶支出證明（本院卷第一八四、一八六頁），以證附表編號二之不動產係紀蔡月仙所有云云，惟查，被告及紀蔡月仙於九十二年間辦理附表編號二之不動產移轉登記時，即主張移轉原因係終止信託，不問當時該二人是否係通謀虛偽表示，均可約定該項契稅及土地增值稅應由紀蔡月仙帳戶支出，是自不能以該九十二年所製造之稅賦支出來源之證據，為紀蔡月仙於八十年間即購得附表編號二房地，為該不動產實際所有人之證明。被告之選任辯護人另提出被告與紀蔡月仙之會算單影本（本院卷第二四二、二四三號）證明二人間有會算被告代紀蔡月仙收取之租金，惟該會算單亦無法證明係何人何時所製作，自亦無從證明附表編號二之不動產係紀蔡月仙所有。另被告雖再供稱：紀蔡月仙的兒子紀榮鎮曾向沙鹿鎮農會借錢，由我當保證人，並以附表編號二抵押，就是因該不動產係紀蔡月仙所有云云，惟被告同意提供以附表編號二之不動產為紀榮鎮擔保借款乙節，尚不足推定被告即非附表編號二之實際所有權人，其理亦明。
綜上所述，被告所辯附表編號二之不動產係紀蔡月仙所有，信託登記於其名下乙節，尚難採信。
（三）查附表編號三之不動產自七十四年六月二十日即由被告向法院得標買受，而移轉登記於被告名下，有本院七十四年六月二十日不動產權利移轉證書、臺中縣○○鄉○○段○○○號、同段七八四之三號土地之土地登記簿謄本在卷可佐（本院卷第四五至五四頁），足認於本件移轉登記前即係被告所有。被告及選任辯護人雖辯稱：該土地原係林金枝於七十四年間借用被告名義所標得而登記於被告名義，土地後因徵收而分割為七八四、七八四之三號土地，八十九年間紀蔡月仙再向林金枝購得地號七八四之三號土地（即附表編號三之土地），因被告前經林金枝同意以該土地加入農保，因此，被告再取得紀蔡月仙同意，該土地續信託登記於被告名義，以保留被告農保身份云云（本院卷第
二七、二八頁），並以證人林金枝、紀蔡月仙之供述，及紀蔡月仙匯款二百五十萬元予林金枝之匯款單為證。惟查：
１證人林金枝雖證稱：附表編號三土地是用甲○○的名義去
買，後部分被徵收，沒有徵收的部分，還是甲○○的名義，後來才拿去賣紀蔡月仙云云（本院卷第二六０頁），惟除被告及證人林金枝空言所述，均無其他積極證據足資佐證附表編號三之土地原係林金枝出資以被告名義登記之事實。查附表編號三之土地七八四之三號，於七十四年間原地號係七八四號，連同段七八五號土地，由被告於七十四年六月二十日向法院得標買受，而上開龍田段七八四號土地，於七十七年間經政府分割及辦理徵收，而將七八四號分割為七八四號及七八四之三號，分割後之七八四號經政府徵收，餘七八四之三號所有權仍續登記為被告名義，亦有本院七十四年六月二十日不動產權利移轉證書、龍田段七八四號、同段七八四之三號土地之土地登記簿謄本在卷可佐（本院卷第四五至五四頁），而被告及證人林金枝均未能就七十四年間被告向法院應買（含附表編號三之不動產）之分割前七八四號土地之資金係證人林金枝支付乙節，提出任何佐證，再參以該土地原係林金枝之父林萬居所有，主因債務人林金枝積欠債權人黃清圳債務，故遭法院查封拍賣該債權之抵押物，亦有該土地登記謄本可佐（本院卷第五二頁），林金枝既積欠債權人債務，何以復有資金足出資標買？則資金之來源為何？且證人林金枝對七十七年間該分割後之七八四號土地之徵收費約一百三、四十萬元，亦自承在卷（本院卷第二六二頁），倘七十四年間係林金枝向被告借用名義標購含附表編號三土地在內之分割前七八四號、七八五號土地，則七十七年間之徵收費應歸林金枝所得，又該數目逾一百萬元，並非小數，係由被告以土地登記名義人領取，何以證人林金枝對被告如何轉交該徵收補償費乙節，未能具體明確陳述，反支吾其詞，僅供稱：土地被徵收之後，我就分好幾次去拿，就是我要就去甲○○那邊拿，一共拿了四、五次，我記得大部分是拿現金。（受命法官問：為何不是以一筆匯款處理？一百多萬元不是小數目？）因為我土地是用甲○○的名義，所以款項是在甲○○那邊，我也不知道一百三、四十萬元，甲○○是否一次就拿到，我就是如果有欠錢，就去找甲○○拿，不然錢放被告那邊也沒有關係云云，被告亦未能提出其如何將徵收補償費交予林金枝之佐證，倘附表編號三之土地於七十四至八十九年間確係證人林金枝所有，豈可能對上開購得土地之資金、領得徵收費之交付，未能提出任何佐證，且被告與林金枝對二人間存有信託約定，亦未簽訂任何契約並進行公證以為保障及避免糾紛，均與常情有違，是證人林金枝所述該地原其所購而信託登記於被告名下乙節，實難採信。
２再證人紀蔡月仙雖證稱：附表編號三之土地我向林金枝買
時，當時係登記被告名字，要過戶時，被告說他在農會辦理農保，是否這個土地繼續借給他辦，我就答應云云（本院卷第一一七頁），與被告所述及證人林金枝所證稱其後該土地售予紀蔡月仙云云相符，並有紀蔡月仙匯款二百五十萬元予林金枝之匯款單為證（本院卷第九八頁）。惟查，倘紀蔡月仙確有向林金枝購買附表編號三之土地，則紀蔡月仙向林金枝買賣該土地時即八十九年九月八日，該土地並非登記於出賣人林金枝名下，就如何辦理該土地所有權移轉細節，自應載明於契約，然紀蔡月仙與林金枝就買賣該筆土地，竟亦未簽訂任何書面契約，亦未見有何時辦理所有權移轉登記之書面約定，已與常情相違，是紀蔡月仙及林金枝此部分已難採信，該匯款單亦難認係為支付該筆土地價金。
３再倘紀蔡月仙於八十九年九月間已購得附表編號三之土地
，何以當時未辦理所有權移轉登記，雖被告對此辯稱：因前經林金枝同意以該土地加入農保（指加入農會會員並辦理農民保險），因此，被告再取得紀蔡月仙同意，該土地續信託登記於被告名義，以保留被告農保身份云云（本院卷第二七、二八頁），證人紀蔡月仙亦為相同證述云云。惟查，被告所稱之紀蔡月仙向林金枝購得附表編號三之時間為八十九年九月八日（即紀蔡月仙匯款予林金枝之時），依當時適用之八十九年六月十四日修正之農民健康保險條例第五條第一項之規定「農會法第十二條所定之農會會員應參加本保險為被保險人，並以其所屬基層農會為投保單位。」，換言之，具農會會員資格即可參加農民保險，而農會會員資格之認定，按當時適用之八十九年六月三十日公布之臺灣省基層農會會員資格審查及認定要點（現已廢止，現應適用「基層農會會員資格審查及認定辦法」；又倘非農會會員而加入農民健康保險，應依農民健康保險條例第五條第二、三項之規定，該認定資格始適用八十五年五月三十日修正公布之「從事農業工作農民申請參加農民健康保險認定標準及資格審查辦法」，選任辯護人認應適用上開辦法，該法律適用顯係有誤），依八十九年六月三十日修正公布之臺灣省基層農會會員資格審查及認定要點第三點雖有加入農會會員之自耕農須持有最低面積之限制，惟該要點第二點亦載明：「本要點適用於臺灣省各基層農會會員申請入會、會籍異動及退會、出會。但中華民國七十七年十一月十五日實施時已加入農會為會員，現仍實際從事農業生產或推廣工作者，不受第三點之限制。」，查被告係於七十五年十月十八日申請加入農會會員，於七十五年十二月十日經沙鹿鎮農會理事會審查通過，有臺中縣沙鹿鎮農會會員資料卡可佐（本院卷第一六九頁），依前揭要點第二點，被告既係於七十七年十一月十五日前加入農會為會員，已不受前揭要點第三點須持有最低面積之限制，是被告及證人紀蔡月仙所稱：係為使被告保有農保身份而續信託登記云云，亦非可採；雖選任辯護人李慶松律師對此節再辯稱：當事人不一定知道該規定云云（本院卷第二七五頁），被告亦辯稱：我不知道云云，惟查，被告加入農會會員係七十五年間，不問當時是否自耕農加入農會會員不須持有最低面積之限制，惟距被告所稱紀蔡月仙向林金枝購買附表編號三之土地係八十九年九月間之時點，相距已達十四年之久，被告身為代書，自知悉法律時有更迭，係屬平常，且自知自己另案民事涉訟，倘遭敗訴，對紀蔡月仙頗有不利，豈可能於八十九年間既不查閱當時對農會會員資格之規定為何，遽即要求紀蔡月仙不要對附表編號三之土地辦理所有權移轉登記？是被告及證人紀蔡月仙此部分所述同難採信。
（四）又附表編號二、三之不動產於八十九年十二月八日經告訴人向本院聲請假執行，被告與告訴人自來水公司之民事糾紛，於八十九年十月十一日經臺灣高等法院臺中分院以八十九年重上字第五十二號判決被告應賠償告訴人三千五百二十萬三千元，本院並於九十年一月九日進行查封，亦經本院調閱八十九年執字第二七一一二號卷宗核閱無訛，並為被告所不否認，證人紀蔡月仙亦自承知悉附表編號二之不動產遭查封之事在卷（本院卷第一一七頁），被告亦供稱有將查封之事告知紀蔡月仙等語（本院卷第二七五頁），倘上開不動產於查封當時均係第三人紀蔡月仙所有，何以紀蔡月仙均未提出第三人異議之訴，以保障自己權益？證人紀蔡月仙雖證稱：當時不知道有何權利可以主張云云（本院卷第一一九頁），然依證人紀蔡月仙所述，附表編號二之房地係於八十年間以二百八十萬元所購得，該房屋於九十年間之價值應逾此數，而附表編號三土地甫於查封前四個月即八十九年九月始支出二百五十萬元購買，則合計價值已逾五百萬元，價值非低，證人紀蔡月仙竟未循法律途逕提出任何主張，亦與常情相違。雖被告又供稱：我只有跟她說是查封。因為三筆不動產加起來拍賣價金一千多萬元，我認為過高，且起訴書附表一的土地是保護區，‥‥所以這個土地沒有用，應該是沒有人要買云云（本院卷第一三二頁），並供稱：查封之後，我有告訴紀蔡月仙。我是向紀蔡月仙說沒有關係云云（本院卷第二七五頁），然該案強制執行承辦法官係於九十年七月十七日始定附表編號二、三係合併拍賣，亦經本院調閱上開民事執行卷宗之審理進行單核閱無訛，距查封時間九十年一月九日有半年時間，被告原既不知悉本件會以合併拍賣方式處理，又如何於查封之後即對紀蔡月仙表示應無人會應買？是被告及證人紀蔡月仙所述附表編號二、三之不動產於辦理本件移轉登記前即係紀蔡月仙所有云云，所述均難採信。
（五）選任辯護人陳惠伶律師再辯稱：地政機關就附表編號二、三之移轉登記，並未將該契約書上所載之「本件所有權移轉係雙方終止信託關係，同意以買賣為登記原因辦理所有權移轉登記」及「買賣價金總金額」所記載之金額，登載於土地登記簿或建築改良物登記簿上，應不該當於刑法第二百十四條之犯罪構成要件云云（本院卷第二五頁）。惟查，就附表編號二、三於九十二年九月三十日、同年十月二十日之移轉登記，地政機關確有將「買賣」之原因關係，登載於附表編號二、三之土地、建物登記簿，有附表編號二、三之土地、建物登記簿謄本在卷可佐（本院卷八一、八五、八九頁），本件附表編號二、三之不動產於上開移轉所有權登記前，實際上均非紀蔡月仙所有，已如前述，被告與紀蔡月仙間就本件移轉所有權登記時，亦確無「買賣」，亦無信託關係存在，其二人仍使地政機關將「買賣」之移轉登記原因登載於土地、建物登記簿謄本，即已成立使公務員登載不實文書之犯行亦明，選任辯護人上開所稱，顯係有誤。
（六）綜上所述，本件難認附表編號二、三之不動產，係紀蔡月仙信託登記於被告名義，附表編號二、三之不動產於九十二年間實際上既均為登記名義人即被告所有無訛。再查，告訴人自來水公司於九十年間已取得對被告之債權憑證之執行名義，亦有本院九十一年九月三十日八十九年執申字第二七一一二號債權憑證在卷可佐（本院卷第四十頁），足認被告於九十二年間確係「將受強制執行之際」；則被告與紀蔡月仙再基於犯意聯絡，分別於九十二年九月三十日、十月二十日再以買賣註記終止信託之方式，而將所有權移轉登記予紀蔡月仙，該行為確有損害債權人即告訴人自來水公司，且其二人間既無買賣，亦無信託關係存在，因之使地政機關將「買賣」之不實事項登載於土地、建物登記簿，有使公務員登載不實之犯意亦明，亦如前述。本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定。
二、按刑法第三百五十六條所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結之期間而言，最高法院三十年六月十日刑庭庭長會議決議及五十三年第五次民刑庭總會決議（四）可資參照，是如執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重行取得強制執行法第四條第一項第六款所規定之執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第三百五十六條所謂「債務人於將受強制處分之際」相當，如債務人具有損害債權人債權之意圖而處分其財產，且經合法告訴時，即應負損害賠償罪責，臺灣高等法院臺中分院九十四年度上易字第一五八六號判決、臺灣高等法院九十年度上易字第三八二八號判決亦採同旨。查本件附表編號二、三之不動產，雖曾經強制執行程序因無人應買而於九十一年九月三十日啟封，然執行法院既有核發債權人即告訴人債權憑證，而使告訴人自來水公司再取得執行名義，此際，被告即債務人的財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，自仍屬「將受強制執行之際」，其理甚明；選任辯護人指稱被告將附表二、三之不動產移轉登記予紀蔡月仙之時間係於九十二年九月三十日、九十二年十月二十日，距執行法院囑託地政機關塗銷查封登記，且核發債權憑證予告訴人之九十一年九月三十日，二者相距已將近一年，是被告上開將附表編號二、三之不動產移轉登記，係強制執行程序已終結，應不該當於刑法第三百五十六條所規定「債務人於將受強制執行之際」之構成要件云云（本院卷第二四頁），顯係有誤，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪及刑法第三百五十六條之損害債權罪。被告與紀蔡月仙間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後二次使公務員登載不實文書、損害債權犯行，時間緊接，所犯分係犯罪構成要件相同之罪，均為連續犯，分別依修正前刑法第五十六條論以一罪，並均加重其刑。再被告所犯上開使公務員登載不實文書、損害債權二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依修正前刑法第五十五條，從一重之使公務員登載不實文書罪處斷。爰審酌被告擔任代書，較一般人更熟悉法律規定及強制執行運作，竟知法犯法，明知自來水公司對其享有逾三千萬元之債權，前次所遭查封之不動產係因合併拍賣，致無人應買，為避免其所有之附表編號二、三之不動產再遭查封拍賣，遂起意為本件犯行，其行為所致自來水公司所受之損害，暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、又查，被告行為後，刑法業已於九十五年七月一日修正施行，其中：
（一）修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）再修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同條則規定為：「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯。」比較新舊法對被告而言應無有利、不利問題，依修正後刑法第二條第一項規定，應適用行為時即修正前刑法第二十八條規定。
（三）修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯之規定，依修正後刑法業已修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯，此有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可資參照，是被告本件犯行，應依修正前刑法第五十五條、第五十六條規定，分別論牽連犯及連續犯。
（四）修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日；惟修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、刑法第二百十四條、第三百五十六條、修正前刑法第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 江奇峰法 官 黃家慧附表編號 不動產內容 備註
一 臺中縣○○鎮○○○段北勢坑小段
三七八號土地
二 臺中縣○○鎮○○○段北勢坑小段 於九十二年九月三十日
三八０之十四號土地及其上建物臺 移轉所有權登記予紀蔡中縣○○鎮○○○段北勢坑小段五 月仙三八建號（建物地址為臺中縣○○鎮○○○街○○○巷○號）
三 臺中縣○○鄉○○段七八四之三號 於九十二年十月二十日
移轉所有權登記予紀蔡月仙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 陳靖騰中 華 民 國 95 年 8 月 22 日附錄論罪科刑法條刑法第二一四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五00元以下罰金。
第三五六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五00元以下罰金。
Ａ