臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1353號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林益輝律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第323號中華民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2269號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以（銀元）參佰元折算壹日。
事 實
一、被告丙○○自民國九十、九十一年間起在位於南投縣魚池鄉日月潭國家風景區德化社遊艇碼頭附近之「山中湖特產行（址設○○鄉○○村○○街○○○號）」擔任商店現場經銷員工且為實際負責人，其明知日月潭國家風景區為我國極為重要之觀光地區，不僅每年有數以百萬計之國人前去渡假觀光，國外旅客亦常指名前往該處遊覽，本應以正當合法之方式銷售商品，維持良好之商譽，俾日月潭國家風景區得以保持優良之旅遊品質，並促進該風景區內整體商業活動之永續經營，詎其為求牟利，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十四年二月二十日起至同年三月二十六日，以免費提供遊客原住民服飾拍照及招待熱茶等方式，使遊客鬆懈戒心，並趁機觀察遊客之智識與需求後，再利用遊客對商店附近人生地不熟，不易自行離去現場，且對「鹿茸」等商品缺乏瞭解之弱點，及其商店距離南投縣魚池鄉農會自動提款機僅有幾步之遙，若遊客現金不足，亦可即時前往提領現金之便利，先後為下列詐欺犯行：
（一）丙○○於九十四年二月二十日，在上開山中湖特產行，接待庚○○與其家人共四人在該店參觀選購商品，認其等必係外地遊客而有機可乘，乃先泡茶招待庚○○等人飲用，並與庚○○等人閒話家常，培養其等對伊之信任，同時觀察庚○○及其家人之身體狀況後，再對庚○○佯稱：最近我的朋友有打到一隻野生的水鹿，水鹿鹿茸的療效很好，是很好的東西，有病治病，無病強身，對正在發育期的小孩也很好用等語，致使庚○○不疑有詐，而表示願意購買一些鹿茸試用，因而交付總價二萬元。
（二）丙○○又於九十四年二月二十七日，在上開山中湖特產行，接待戊○○與其先生及小孩共三人，初是親切招呼，並讓戊○○等人換穿原住民服裝拍照，拍照畢，再請其等進入店內喝茶，其間丙○○開始對戊○○等人誆稱：我的家族很有淵源，和先總統蔣公也有認識，我的奶奶會看病，我本身也會看人的身體狀況，你先生的腎臟不好，最近我們剛好有抓到一隻「山鹿猴」（臺語），牠的鹿茸是很好的東西，光是摸一摸對事業也有幫助，因為鹿茸是有節的，可以幫助事業節節高昇，你先生身體不好，吃這個可以改善身體，而且是野生的，是運氣好前幾天剛抓到的，吃這個效果會特別好等語，致使戊○○夫妻陷於錯誤，而向丙○○表示願意購買四、五兩，不要超過十兩試試看，詎丙○○隨即呼喚其兄出來切割鹿茸，並要求戊○○前去附近商店購買米酒浸泡鹿茸，將其支開現場，待戊○○返回後，一秤鹿茸重量，發現丙○○切了幾十兩的鹿茸，總價要六、七萬元，始知受騙。戊○○夫妻見金額如此龐大，又不知該如何離開德化社，只好詢問丙○○可否刷卡付費，惟遭丙○○拒絕，表示伊商店不方便刷卡報帳云云，嗣因戊○○夫妻現金不足，丙○○始同意由戊○○刷卡支付二萬元，其餘則由戊○○至街角之魚池鄉農會自動提款機提領現金支付。
（三）丙○○又於九十四年三月二十六日，在上開山中湖特產行，接待己○○與友人及客戶等人，先是招待其等品茶、拍照，再向己○○等人推銷茶葉，嗣丙○○因見己○○無意購買茶葉，乃向己○○等人佯稱：如果每天喝一點鹿茸泡的酒，可以改善身體，最近這幾天剛好有設陷阱抓到野生的水鹿，誰抓的我不知道等語，並旋即由後方冰櫃取出一支鹿茸，向己○○等人佯稱：這支就是新鮮的鹿茸等語，復以火燒烤，讓血水化出，使己○○與其客戶共二人誤認係新鮮之臺灣野生水鹿，而以三萬四千二百元之高價向丙○○合購鹿茸。
二、案經南投縣警察局集集分局報請及台灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外而無法傳喚之情形者，其於檢查事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三第三款規定參照。依上揭法文所示，被告以外之人於審判中有滯留國外而無法傳喚之情形者，必須其於檢查事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，而該陳述經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始例外得為證據，而此例外並不包括書面陳述在內。檢察官所舉柳勇夫之申訴書部分係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，柳勇夫於本院審理中因居住在日本無法傳喚，然該陳述書如前所述並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之傳聞法則例外情形，自屬無證據能力。而其餘檢察官舉出之交通部觀光局九十四年四月二十七日觀國字第○九四○○一○四二九號函、交通部觀光局駐東京辦事處九十四年四月二十五日觀日字第○九四○○○○一二二號傳真函、交通部觀光局日月潭國家風景區管理處九十四年六月三日觀潭管字第○九四○○○二六三五號函雖是公務員製作之文書，然既係本於柳勇夫前揭申訴書而來，即非屬「紀錄文書」，並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所列傳聞法則例外之情形，亦不得作為證據，核先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱略以：㈠被告係合法之買賣業者，檢察官指稱被告與姓名、年籍均不詳之遊艇業者合組詐欺集團（俗稱鑣客），並以「一貫化作業」之犯罪方式犯常業詐欺罪等語，並無事證可佐。㈡被告店內之鹿茸均係商人拿至店內販售，被告並非養鹿者，對於鹿茸究係採自水鹿、梅花鹿、紅鹿或其他鹿種並非內行，被告所售鹿茸均屬真品，雖曾依上手所言，稱係「水鹿」鹿茸，然此係被告無法分辨鹿茸種類所致。另被告亦不瞭解何謂「山鹿猴」，證人戊○○所言恐有誤解。被告售予庚○○、戊○○、己○○等人之鹿茸既屬真品，所稱鹿茸可以強身等語又係一般介紹鹿茸有所記載之資料，其所為買賣即屬正常交易而無詐欺情事等語。
三、經查：
（一）本件被告坦承證人庚○○、戊○○、己○○等人於上開時間，有在其經營之「山中湖特產行」消費購買商品之事實，又有香港商香港上海匯豐銀行九十四年九月八日港匯銀卡字第○五三三四號函附信用卡交易紀錄一份、九十四年九月二十八日港匯銀卡字第○五三六五號函附信用卡持卡人基本資料一份、九十四年十二月六日港匯銀卡字第○五五○七號函附信用卡交易紀錄一份、新竹國際商業銀行總行、大眾商業銀行信用卡部、台新國際商業銀行股份有限公司函文各一紙（分別提供庚○○、戊○○、己○○之持卡人基本資料）等件附卷為證，足證證人庚○○、戊○○、己○○等人確於上開時間在被告經營之「山中湖特產行」消費之事實。
（二）又查：（１）證人庚○○於偵查中結證稱略以：伊曾於九十四年二月二十日至被告店中，被告說伊的眼眶有點黑，身體狀況可能不是很好，並提到她朋友最近有打到一隻野生的水鹿，療效很好，且有病治病，無病強身，對小孩也很好用，伊原本想買一些試試看，結果一秤就是二萬多元等語（見偵查卷第四五頁正、反面）。於原審審理中結證稱略以：被告當時告訴伊鹿茸是野生的鹿茸，是剛剛抓到的，並表示有病治病、無病強身，伊聽說野生鹿茸確有此效果，嗣被告在切鹿茸時，一切就是二萬多元等語（見原審卷第八一至第八三頁）。（２）證人戊○○於原審中結證稱略以：九十四年二月二十八日在被告經營之「山中湖特產行」，被告表示剛好抓到一隻「山鹿猴」，並表示要買的話一臺兩一千二百元，並要其等買四、五兩，不超過十兩試試看，伊與其夫心想如此價錢在一萬元左右，結果被告叫她哥哥出來，一切就切了好幾十臺兩，算起來要
六、七萬元，伊才覺得被騙。回家後伊上網查資料並詢問賣生鮮鹿茸的人，知道現場割的鹿茸一兩大約是八百至一千元等語（見原審卷第八四至第八六頁）。（３）證人己○○於偵查中結證稱略以：伊於九十四年三月二十六日與三位專科同學及大陸朋友至被告店中，被告說伊臉色、身體看來較差，可以每天喝一點鹿茸酒，並說最近幾天剛好有設陷阱抓來的野生水鹿。伊先問價錢，被告表示一兩為一千二百元，伊即與客戶合買二支鹿茸，總共四萬多元。被告切好鹿茸後用瓶子裝中藥及一點酒，其餘鹿茸告訴伊等待不夠時再加進去等語（見偵卷第四三頁）；於原審審理時結證稱略以：被告當時是說，有設下陷阱拿到的新鮮鹿茸等語（見原審卷第七九至第八○頁）。
（三）被告辯稱其所賣鹿茸均係向上手洪志仁進貨（見原審卷第九一頁），並提出農民出售農產物收據四紙為據。而依被告提出之上揭購買鹿茸單據顯示，該單據確係洪志仁所出具（見原審卷第三六頁正、反面）。證人即出售鹿茸予被告之商人洪志仁並於原審審理中證稱略以：伊從事鹿茸買賣約四年時間，（鹿茸的來源）我們自己的養鹿場，鹿種則有水鹿、紅鹿與梅花鹿，三種鹿都可以採收鹿茸。三種鹿種如果品質相同，以水鹿價格最高，紅鹿次之，價差約一百元，梅花鹿最差，與紅鹿價差約二百元。被告自九十
二、九十三年間即開始向伊購買鹿茸，包括水鹿、紅鹿均有，價格自每臺兩七百元到一千二百元間，看鹿種與品質差異而定。至於鹿茸的功效，水鹿、紅鹿與梅花鹿都差不多等語（見原審卷第八八至第八九頁）。則依被告所稱其鹿茸均向證人洪志仁進貨，及上開購買鹿茸單據與證人洪志仁之證詞，可知洪志仁係以自己養鹿場之鹿茸供貨，並非野生鹿茸，被告自九十二年、九十三年起多次進貨，對於其進貨來源係養鹿場，當知之甚詳，被告顯亦知悉其所販賣之鹿茸並非野生。
（四）被告售予柳勇夫之鹿茸（此部分詳後述），經檢察官命員警取得再送行政院農業委員會特有生物研究保育中心鑑定，鑑定結果認送鑑物品係屬紅鹿之鹿茸，此有該中心九十四年十一月七日農特經字第○九四三五○四七○一號函暨所附之野生動物檢體鑑定報告書一份（見偵卷第二五至第三○頁）可憑，又被告於上開時間確實販賣鹿茸予證人庚○○、戊○○、己○○等人，公訴人又未舉證證明被告係以偽品充當真品販賣，應依罪證有疑利於被告之原則，認此部分被告所販賣之鹿茸，均係從證人洪志仁進貨之真正鹿茸。
（五）依證人庚○○、戊○○、己○○、洪志仁上開所述情節及上開證據，被告明知其所販賣之鹿茸係從洪志仁處進貨之養殖鹿茸，但在銷售鹿茸過程，卻向庚○○、戊○○、己○○等人詐稱係野生鹿茸，此部分事實堪予認定，雖水鹿、紅鹿與梅花鹿等各種鹿茸之品質及價格差異不大，此據上開證人洪志仁述明，及中華民國鹿產品運銷合作社九十四年十二月十六日中華鹿合社字第九四一二一○七號函示明（該函載明：臺灣水鹿鹿茸交易價格視地區為每臺兩八百至一千元，紅鹿鹿茸價格通常每臺兩較低一百至二百元；但亦有鹿場以其高知名度可以用相同價格販售。所有不同鹿種的鹿茸交易價格以雙方議定進行交易等語，見偵卷第五八頁），但依國人消費習性及市場供需情形，野生鹿茸均屬物稀而價昂，養殖鹿茸則較普遍而價值較低，該鹿茸係養殖或野生，顯足以影響消費者購買與否之意願，及影響消費者對於價格之判斷，係屬雙方交易之重大事項，被告明知上開鹿茸為養殖鹿茸，卻為銷售牟利，而向庚○○、戊○○、己○○等人詐稱係野生鹿茸，被告顯有為自己不法所有之意圖，而施用詐術之犯行，並致使庚○○、戊○○、己○○等人陷於錯誤而為上開交易，且交付上開價金予被告，事證明確，被告犯行洵堪認定。
（六）至證人己○○雖於偵查中結證稱：伊於檢察官傳喚前，並沒有感覺受騙而向警方報案，購回的鹿茸於九十四年冬天有在食用，食用後感覺有點補，有嘴破的情形，用了約一個多月後現在由伊父親食用，伊購買鹿茸的過程是心甘情願的等語（見原審卷第七九至第八○頁）；證人庚○○雖於原審稱：因為被告當時很親切，伊又喝了被告準備的茶，覺得有點不好意思才心甘情願的刷卡付費等語（見原審卷第八一至第八三頁），惟證人己○○、庚○○此部分所述，係陳述交易當時之心理考量，但因被告施用詐術以養殖鹿茸詐稱野生鹿茸，並非證人己○○、庚○○當時所知悉，又該鹿茸係養殖或野生確足以影響交易，如上所述，所以其等當時之心理考量不能作為有利被告之認定，附此敘明。
四、比較新舊法部分：
（一）查本件被告所犯刑法第三百三十九條第一項之規定，法定刑中得科或併科罰金刑，而被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。
（二）被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（三）被告行為後，刑法第四十一條第一項前段已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」與修正前之規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段、及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其折算標準。
（四）被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合之規定已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」，修正後關於加但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即應適用行為時之修正前刑法第五十五條有關於想像競合之規定。
五、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。本件被告係經營上開山中湖特產行之實際負責人，該特產行販賣之商品甚多，並非僅止於上開鹿茸一項商品，且依上開香港商香港上海匯豐銀行函附之信用卡交易紀錄顯示，被告經營之上開特產行在該段期間亦有多筆信用卡交易，可見被告上開販賣鹿茸之行為，僅係其眾多商品交易之其中三筆而已，尚難以此逕認被告係以詐欺取財為其職業性犯罪，無從認定其有常業詐欺之犯意，應認被告係基於普通詐欺取財之犯意，而為上開犯行。核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人雖認被告係犯常業詐欺取財罪，但依卷內證據尚無從認定其有常業詐欺之犯意，已如上述，是被告應僅能成立詐欺取財罪，公訴意旨尚有未洽，惟起訴書所指之犯罪基本社會事實與本院認定之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又被告先後三次上開犯行，時間緊接，手法相當，顯係基於概括犯意，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告於上開事實
（二）、（三）部分，分別以一行為詐騙戊○○夫妻二人，以一行為詐騙己○○及其客戶共二人，分別係以一行為觸犯二詐欺取財罪名，侵害二被害人之法益，各為同種想像競合犯，各應從一重處斷。原審遽認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，與本院之認定不同，顯有未洽，公訴人以原審諭知無罪不當為由上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告在國際知名之風景區。利用遊客不熟悉環境及不瞭解商品特性之機會行騙，所為不僅連累其他同一風景區內商家之商譽，並影響風景區應有之清新形象，對我國現正積極推動之國內旅遊及外國人來臺觀光之休閒產業造成阻礙，且其利用人性之弱點，以提供免費拍照、品茶及閒談等手法取得旅客之信任後，伺機行詐，其犯罪手段已影響人與人彼此間之信任，惡性非淺，及其犯罪之動機、智識、目的與犯後否認犯行、顯無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、公訴意旨另略以：（１）被害人甲○○與姓名、年籍均不詳之友人共三人於九十四年二月十二日投宿位在日月潭附近之某民宿，翌日中午退房時，打理房間之姓名、年籍均不詳之一對夫妻向甲○○等人佯稱可以花一點費用，開車載其等前往附近遊覽，甲○○等人不疑有詐，乃共乘該對夫妻之車輛出遊。該對夫妻旋帶同甲○○等人前往日月潭碼頭乘船遊湖，並在德化社碼頭上岸後帶同其等前往山中湖特產行購買商品。被告丙○○見甲○○係女性，對於皮膚及女性經事應較注重，乃取出「蜂膠」供甲○○等人試用，並向甲○○等人佯稱：喝蜂膠可以減少婦女經病，敷的話可以改善皮膚，且蜂膠得來不易，很久才可以採取到一瓶等語，致使甲○○等人信以為真，表示願意購買一瓶試用，惟因丙○○一再強調「蜂膠」之效用極佳，再加上甲○○等人對當地不熟，只好向丙○○刷卡購買三瓶「蜂膠」，總價共計新臺幣（下同）一萬八千元。甲○○返家後，發現上開「蜂膠」之售價顯然遠高於市價，始知受騙。（２）被害人林勝祺（起訴書均誤書為丁○○）與新婚妻子於九十四年三月六日前往日月潭旅遊，二人乘坐遊艇後，該帶船之某不詳姓名年籍之人即向林勝祺表示可以到對岸的商店穿原住民服裝拍照留念，林勝祺等人不疑有他，乃與之前去山中湖特產行。丙○○獲悉林勝祺夫妻是新婚後前來日月潭渡蜜月，即向其等訛稱：你們剛結婚，如果吃鹿茸燉七尾蝦子，包生孩子云云。林勝祺因期望早生子女，不疑有詐，而向丙○○購買總價為三萬餘元之鹿茸。嗣因林勝祺之妻受孕困難，經向中醫問診後發現是輸卵管阻塞所致，始知受騙。（３）華裔日本籍人士柳勇夫與其妻柳智子於九十四年四月十日前來臺灣觀光，而於同月十二日中午抵達日月潭，原擬利用當日下午遊覽日月潭風光，同日十七時三十分許離開後前往阿里山風景區，惟其二人抵達日月潭下車後，即遇羅文杰（由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另行偵結）向其等詢問是否要搭車遊湖，並表示搭乘其駕駛之職業小客車可在一個下午遊畢日月潭，晚上即可離開繼續前往他處旅遊。柳勇夫及柳智子夫婦因時間有限，乃同意搭乘羅文杰之自小客車遊湖。詎柳勇夫及柳智子夫婦上車後，羅文杰即向其二人展示大量相片，並佯稱伊當年是給蔣故總統理髮的，是榮譽出租司機等語，並出示各種證書，強調伊具有特殊身份，以取信柳勇夫及柳智子二人。旋羅文杰將其二人載至山中湖特產行，表示可在此處免費品茶，丙○○見日籍旅客前來，認有機可趁，一方面親切招待柳勇夫及柳智子二人，一方面指著牆上懸掛的先總統與住民的合照，對其等佯稱：照片中是我的爺爺、爸爸、媽媽還有我本人，我媽媽是醫生，當年給蔣夫人治好了哮喘病，蔣公特別到我家留影等語；同時從冰箱中取出長度約數十公分之鹿茸一支，向柳勇夫訛稱：我的舅舅在這山上養鹿，這是極品鹿茸，用酒泡喝鹿茸酒可以治百病，你的腎臟有病，很危險等語，而前後共花費一個多小時向柳勇夫及柳智子遊說，使其二人不知其中有詐，向丙○○表示願意購買一、二兩試用，且相信丙○○必會依其需求出售一、二兩之鹿茸。詎柳勇夫語畢，另一不知姓名年籍之女子隨即取出事先準備好已浸泡酒類的黑色物品，說是祖傳極品鹿茸（經鑑定結果係進口紅鹿，而非臺灣水鹿），自家食用等語，並立即以大鍘刀切下二斤，用二個瓶子裝存後，向柳勇夫索取信用卡刷卡消費二萬一千元，柳勇夫及柳智子至此方知受騙。因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。訊據被告堅決否認此部分犯行。
（二）經查：
１、公訴人舉出柳勇夫及柳智子護照內頁影本與柳勇夫信用卡刷卡收據暨被告交付予柳勇夫之名片影本各一紙及香港商香港上海匯豐銀行九十四年九月八日港匯銀卡字第○五三三四號函附信用卡交易紀錄一份、九十四年九月二十八日港匯銀卡字第○五三六五號函附信用卡持卡人基本資料一份、九十四年十二月六日港匯銀卡字第○五五○七號函附信用卡交易紀錄一份、中國信託商業銀行、玉山銀行信用卡事業處、三信商業銀行股份有限公司、國泰世華商業銀行信用卡業控部、安信信用卡股份有限公司函文各一紙等件為證，堪信屬實。惟上開證據僅能證明柳勇夫與證人甲○○、林勝祺等人確有在被告經營之「山中湖特產行」消費之事實，至於柳勇夫與甲○○、林勝祺等是否各有受詐欺之事實，則非上開所列消費付款紀錄等可資證明。
２、證人甲○○於偵查中證稱略以：伊曾於九十四年二月間與其餘二位朋友共三人在被告店內購買「蜂膠」，因為被告一直強調「蜂膠」的好處，說可以減少經痛，敷的話則可以改善皮膚，所以最後共向被告購買三瓶，事後覺得售價太貴，有受騙的感覺等語（見偵卷第四二頁正、反面）。於原審審理時則證稱略以：伊無法分辨九十四年二月間至被告店內所購買者，究係蜂王漿或是蜂膠，被告當時的推銷很誘人，伊與其朋友一人購買一瓶，共計三瓶，當時並不知道是否有誇大不實，心甘情願的就買了，事後雖然覺得蠻貴的，也就算了等語（見原審卷第七五至第七六頁）。證人甲○○既不能確認於九十四年二月間在被告店內所購買者係高價之蜂王漿（蜂王乳）或是相對價廉之蜂膠，且僅係覺得價格蠻貴，並心甘情願購買，即不能以其所述佐以前揭消費紀錄即認被告對其有詐欺行為。
３、證人林勝祺於偵查中證稱略以：伊與其妻曾於九十四年三月間至被告店中，被告知道其等新婚後，即告知如果食用鹿茸燉七尾蝦子可以包生孩子，伊即購買三萬多元的鹿茸，其中一部份刷卡付費。九十四年八、九月間伊偕妻子去看中醫，中醫說是輸卵管阻塞，服用中藥後伊妻子即受孕等語（見偵卷第四二頁反面）。於原審審理時證稱略以：伊向被告購買鹿茸是出於自願的，因為一般民間有傳聞鹿茸不錯。被告當時有說販賣的鹿茸是野生的，也有說鹿茸燉蝦子可以包生兒子，伊現在有小孩，是男生，鹿茸應有一半的因素，又被告當時第一次切鹿茸時伊覺得太少，還請被告再多切一點等語（原審卷第一三四至第一三七頁）。依證人林勝祺所述，其因民間傳聞鹿茸之功效，且有特定之生子目的考量，而購買上開鹿茸，又認被告所切鹿茸太少而請求多切一點，嗣後並認鹿茸與其目的有一半之因素，可見該鹿茸究係野生或養殖，並非其上開交易之重要之點，其既心甘情願購買，即不能以其所述佐以前揭消費紀錄即認被告對其有詐欺行為。
４、關於柳勇夫、柳智子部分，因柳勇夫所書立之申訴書並無證據能力，已如前述，而其餘柳勇夫、柳智子之護照內頁影本與柳勇夫信用卡刷卡收據暨被告丙○○交付予柳勇夫之名片影本各一紙，均僅能證明柳勇夫、柳智子曾在被告店內消費之事實，尚無從以之證明被告有此部分詐欺之行為。
５、綜上所述，公訴人指稱被告先後對甲○○、林勝祺及柳勇夫詐欺並恃以為常業，經本院審理結果，認為關於柳勇夫部分因證據能力問題導致證據不足；關於甲○○部分因其無法分辨被告所售者究係高價之蜂王漿或係相對價廉之蜂膠，尚難以其陳述內容佐以消費紀錄認定被告詐欺；關於林勝祺部分，因被告所辯不知銷售鹿茸品種為何，佐以上開進貨單據與證人洪志仁之證詞尚屬可信，且所銷售者又係真品鹿茸，價差亦未超過合理範圍，均如上述，尚難認其具有詐欺犯意，公訴人亦未能舉證證明被告究竟如何與日月潭之遊艇業者有共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指此部分犯行，無從證明被告確有此部分犯行，惟公訴人認被告此部分犯行與上開有罪部分具有實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、修正前第五十六條、第三百三十九條第一項、修正前第三十三條第五款、修正前第五十五條、修正前第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 余 仕 明上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
Ａ