臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1319號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 任秀妍律師上列上訴人因違反商標法案件，經檢察官為不起訴處分，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官駁回再議聲請（臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四五一九號、臺灣高等法院臺中分院檢察署九十三年度上聲議字第六○九號），由臺灣苗栗地方法院裁定交付審判確定（臺灣苗栗地方法院九十三年度聲判字第八號）後，不服臺灣苗栗地方法院九十四年度易字第一二四號，中華民國九十五年七月十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）在本院審理時，仍以其在原審法院所為之辯解，否認犯罪，被告選任辯護人亦以：商標法雖於民國（下同）九十二年十一月二十八日修正公布，但依據修正前後商標法之規定，新法並無較有利於被告之處，則本案被告應適用之法律應為修正前商標法第六十二條第一款；又被告與前夫安徒生合夥創業，約定使用以先生之姓氏Ａｎｄｅｒｓｏｎ做為托兒所之名稱，應屬商標法之善意合理使用範圍，且被告從不知有「安徒生」商標之存在，不可能有欺騙消費者之意圖，知悉之後，亦係受制於合夥人Ｓｔｅｖｅｎ Ａｎｄｅｒｓｏｎ之警告，無法變更托兒所之名稱，應無侵害商標之故意；且「安徒生」商標指定使用於「幼稚園、托兒所」等服務類別並不具識別性，不符商標法第五條「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」之規定，應不具權利保護要件，而失去物權獨占主義之排他性，自無法主張他人使用相同商標係具有侵害該商標之故意；況商標法上之「使用」，是指為行銷商品或服務之目的，將商標使用於商品或服務者而言，若只是將公司名稱全銜以普通使用之方式標示於商品者，應非屬於商標之使用，本案被告與前夫於九十年合夥成立「安徒生托兒所」，約定以前夫之姓氏做為雙方合夥標的之名稱，以標榜產品或服務的來源，而非約定以前夫之姓氏做為商標之使用，此在市面上係屬常見且為人情所必然，被告並未單獨使用「安徒生」三字作為商標行銷，不致使消費者認為「安徒生」係被告之商標，客觀上自未達到「商標使用」之要件，告訴人所取得註冊之「安徒生」文字商標與圖形商標，亦與被告使用之「安徒生托兒所」登記名稱迥然不同；被告於主觀上既無侵犯他人商標權之故意，客觀上亦無「商標使用」之行為，且「安徒生」三字於幼稚園及托兒所服務類別之識別性應受到質疑，應不足以排他獨占而使用該商標，被告應不為罪等情詞，為被告辯護。
三、惟查：
（一）本案被告未得商標權人同意，於同一服務，使用相同之註冊商標之犯行，係繼續至九十四年七月三十日止，已在現行商標法於九十二年十一月二十八日施行之後，自無修正前後商標法之比較適用問題。被告選任辯護人認本案應適用修正前商標法第六十二條第一款之規定，以認定被告所為有無構成犯罪，此部分法律見解為本院本案所不採取。
（二）又「安徒生」服務標章，確係告訴人於八十七年十月二十日間向經濟部智慧財產局以服務標章申請註冊，經審查通過，於八十九年一月十六日公告期滿准予註冊（註冊號數：00000000號），取得服務標章專用權，其專用期間自八十九年一月十六日起至九十五年五月三十一日止，專用於修正前商標法施行細則第四十九條第四十二類指定使用於幼稚園及托兒所之服務，此情有經濟部智慧財產局服務標章註冊影本一份在卷可稽。而本案被告以告訴人所有「安徒生及圖」之商標之註冊，有違修正前商標法第七十七條準用第三十七條第十一、十四款及現行商標法第二十三條第一項第十四、十五款規定，向經濟部智慧財產局申請評定，但經濟部智慧財產局審查之後評定「申請不成立」，此情亦有經濟部智慧財產局之商標評定書一件在卷可據。本案告訴人取得「安徒生」服務標章專用權，在未經撤銷之前仍受商標法所保護，為商標法所保護之權利，自堪認定。被告選任辯護人以上開情詞，為被告辯護稱：「安徒生」三字於幼稚園及托兒所服務類別不具識別性，告訴人應不可排他獨占而使用該商標乙情，亦不為本院本案所採取。
（三）此外，關於如何認定被告在客觀上，有於同一服務，使用相同之註冊商標之行為，及如何認定被告在主觀上，亦具有侵害告訴人商標專用權之犯意，原審判決均已敘明為上開認定之證據及理由，核無不合。又本案被告係「安徒生托兒所」之登記負責人，有苗栗縣政府社會福利機構立案證書一件在卷可據。縱依被告於原審法院所提出經民間公證人在九十三年一月二日認證之合夥契約書，堪認被告係與前夫Ｓｔｅｖｅｎ Ａｎｄｅｒｓｏｎ各出資百分之五十在同址合夥經營「安徒生美語幼兒園」，但被告既有實際參與合夥事業對內對外經常事務之經營，且亦於原審法院坦承伊等所經營之合夥事業於九十二年七月十一日接獲告訴人委託律師以存證信函制止其等使用聲請人上揭服務標章，其等仍未置理，仍繼續使用至九十四年七月三十日止等情，則被告顯難以其係受制於合夥人ＳｔｅｖｅｎＡｎｄｅｒｓｏｎ之警告，無法變更托兒所之名稱云云，辯稱其無侵害告訴人商標之故意。況被告所辯上情，亦無確切之證據可資證明，亦難採信。
四、綜上理由，本案被告及選任辯護人以上開情詞，上訴否認被告犯罪，均為本院所不採。被告之上訴核無理由，應予駁回。又本案被告先前並無任何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可據。被告在本院審理期間，亦已與告訴人成立和解，告訴代理人曾信嘉律師並向本院具狀請求免究被告刑責，此情亦有告訴代理人曾信嘉律師向本院所提出之刑事陳報狀及匯款回條在卷可資佐證。被告因一時失慮而罹刑典，經此偵、審程序及刑罰之宣告後，應已足促其心生警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受之宣告刑以暫不執行其刑為適當，爰併予宣告緩刑二年，用啟自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 蔡 紹 良法 官 廖 柏 基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 96 年 4 月 18 日