臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1462號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○（即莊富欽）被 告 甲○○輔 佐 人 乙○○上列上訴人因被告等妨害自由案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1940號中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役肆拾日，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○（即莊富欽，於95年7月17日更名），與張蕙如（另案經臺灣臺中地方法院以93年度易字第1536號判決科處拘役40日，如易科罰金，以300元折算1日，緩刑2年，並經本院以93年度上易字第1133號判決上訴駁回確定）原係男女朋友關係，因張蕙如前至臺中市○區○○路○○○號、由丙○○所經營之「蘊展西藏天眼珠展示店」購得大陸青年石（俗稱石磨）、血珠項鍊、古銅錢發財樹共約新台幣（下同）57,500元，嗣認該等物品價值低於前開售價，心有不甘，為討還前開支付之價金，竟與綽號「阿欽」之丁○○、及綽號「發哥」、「三哥」之姓名年籍不詳成年男子，共同基於恐嚇危害他人安全之概括犯意聯絡，於92年3月1日15時許，由綽號「發哥」、「三哥」2人前往丙○○所經營之「蘊展西藏天眼珠展示店」，要求退還張蕙如支付之前開價金57,500元，並以「如不返還，他們小弟會如何想，我不知道，後果自行負責」等加害丙○○生命、身體之事出言恐嚇丙○○；又於同年3月4日15時許，由綽號「三哥」者打電話予丙○○，以「實在是沒有那個行情，×××儘量不要惹我這邊這麼大聲跟你說話！我也很希望當個斯文流氓，小聲一點！阿你動不動就跟我說什麼殺死你，要處理你，無論什麼時候我都能處理你！」等加害丙○○生命、身體之事出言恐嚇丙○○；復於92年3月7日15時許，打電話予丙○○，以「先去八號分機查清楚他的底細，不要『裝瘋子』，要不然我就把你蒐集資料，將你提報治平專案對象，最好把面子做給他，把錢退給張蕙如」「．．．但是你想搞得那麼複雜，我就用複雜來處理，我要辦你很快的，你再打電話來放話看看，我三哥是什麼人？我隨意就可以處理你，你來跟我的同事說要跟拚輸贏，你是憑什麼要跟我拚輸贏，我實在想不透」等加害丙○○生命、身體之事出言恐嚇丙○○。再於93年3月13日20時45分許，則由一名與其等有共同恐嚇危害他人安全犯意聯絡之姓名、詳細年籍均不詳之成年男子，至丙○○前開店門口擲雞蛋、灑冥紙，隨後駕車逃離現場，而於翌日即3月14日23 時許，由一名與其等有共同恐嚇危害他人安全犯意聯絡之姓名、詳細年籍均不詳之成年男子，持不詳器物破壞丙○○店內門鎖後，打開鐵捲門，而以瞬間接著劑注入鐵捲門鎖孔內，致使鐵捲門無法關門（毀損部分未據告訴），而以此等方式恐嚇丙○○，丙○○因之心生畏懼，致生危害於丙○○生命、身體之安全。
二、案經丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查告訴人丙○○與證人張蕙如於偵查中所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告等就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，於原審及本院審理時被告復分別與丙○○、張蕙如對質詰問（見原審及本院審判筆錄），且本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，告訴人丙○○、證人張蕙如於偵查中之陳述，均有證據能力，合先敘明。
貳、被告丁○○部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認上開犯罪事實，並辯稱伊未找甲○○到告訴人的店內或打電話恐嚇告訴人云云。經查：
㈠告訴人丙○○經營「蘊展西藏天眼珠展示店」，因以57,500
元之價格出售大陸青年石、血珠項鍊、古銅錢發財樹等物予張蕙如，張蕙如事後認該前開物品售價過高，心有不甘，為討還前開價金，而與其當時之男友即綽號「阿欽」之被告丁○○、及綽號「發哥」、「三哥」之姓名年籍不詳成年男子，共同以恐嚇危害他人安全之犯意，而先後於92年3月1日15時許、同年3月4日15時許、同年3月7日15時許、同3年3月13日20時45分許、同年3月14日23時許，連續5次為上開內容之言詞、灑冥紙、破壞門鎖等行為，業據告訴人丙○○指訴綦詳，又證人即共犯被告張蕙如於偵查中證稱：「莊富欽說要介紹叫阿華及2個流氓，去丙○○的店討東西，灑冥紙丟雞蛋，我不知道他們會對丙○○作這些事。」、「臺灣臺中地方法院93年度易字第1536號判決所指事實，是莊富欽、阿華（就是甲○○）及三哥去作的」等語在卷（見95年度偵字第750號卷宗第12頁），於本院審理中證稱「92年我和丁○○是同居關係」，「因為丁○○說我東西買太貴，他主動說要幫我討回公道」（見本院卷宗第35頁背面），且張蕙如於臺灣臺中地方法院以93年度易字第1536號被訴恐嚇一案審理中亦供承係與綽號「阿欽」、「發哥」、「三哥」者共同為上揭恐嚇行為，並經判決共同連續以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役40日，如易科罰金，以300元折算1日，緩刑2年，復經本院以93年度上易字第1133號判決上訴駁回確定，有上開判決正本影本在卷可稽（見95年度偵字第750號卷宗第17、18、19頁、原審卷宗第23頁），核證人張蕙如與被告丁○○於92年間係同居之男女朋友關係，彼時2人交誼良好，應不致故為不利被告丁○○之陳述，其當時已證述「阿欽」有參與本件恐嚇犯行，且被告丁○○於原審審理中亦自承伊綽號為「阿欽」（見原審卷宗第27頁），足認證人張蕙如此部分陳述並非虛言，被告丁○○與張蕙如及「發哥」、「三哥」間，確有恐嚇之犯意聯絡。
㈡告訴人丙○○遭綽號「三哥」者以電話恫稱「實在是沒有那
個行情，×××儘量不要惹我這邊這麼大聲跟你說話！我也很希望當個斯文流氓，小聲一點！阿你動不動就跟我說什麼殺死你，要處理你，無論什麼時候我都能處理你」、「．．．但是你想搞得那麼複雜，我就用複雜來處理，我要辦你很快的，你再打電話來放話看看，我三哥是什麼人？我隨意就可以處理你，你來跟我的同事說要跟拚輸贏，你是憑什麼要跟我拚輸贏，我實在想不透」等語，業據臺灣臺中地方法院以93年度易字第1536號被告張蕙如恐嚇一案調查明確，有該案判決在卷可稽，此外復有錄音帶及譯文、照片等在卷足稽，則綽號「發哥」、「三哥」等人或當面告知丙○○、或以電話告知之上開內容，或以灑冥紙、破壞門鎖等方式，使丙○○感到其生命、身體備受威脅，其等恫嚇告訴人丙○○之行為，確使告訴人丙○○心生畏懼。被告丁○○所辯，為飾卸之詞，不可採信。
㈢按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，均為共同正犯（參照司法院大法官會議釋字第109號解釋）。本件告訴人提出其與被告丁○○通話之電話錄音帶、譯文及錄影光碟、翻拍之照片，其通話內容固未聽聞被告丁○○對告訴人有何恐嚇話語，亦未見被告丁○○有於起訴書所載之92年3月13日、92年3月14日在告訴人店門口擲雞蛋、或破壞鐵門之錄影，此有該電話譯文及錄影光碟、翻拍之照片在卷可稽（見94年他字第3336號卷證物袋、原審卷宗第49至56頁），惟被告丁○○與張蕙如及「發哥」、「三哥」有共同犯意之聯絡，已見前述，則彼等以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由「發哥」、「三哥」實施恐嚇行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明，足認被告確有參與上開恐嚇犯行。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑理由：㈠按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華
總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查此次刑法第28條、第56條規定有所修正，惟分別比較新、舊法結果，對被告之法律效果並無不同，自應依被告之行為時之規定論處。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。
又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以舊刑法之規定較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。
㈡核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害於安全罪，被告與
張蕙如、「發哥」、「三哥」等不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與張蕙如、「發哥」、「三哥」先後多次恐嚇被害人丙○○之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以1罪論，並依法加重其刑。
㈢原審疏未詳查，遽對被告丁○○諭知無罪判決，顯有未洽，
檢察官上訴加以指摘，為有理由，應由本院將原審判決關於此之部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件在卷足憑，其因同居友人之買賣糾紛，竟連續以恐嚇方式欲索回已支付之價款，行止殊不足取，且犯後矢口否認犯行，態度不佳，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。叄、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以被告甲○○受被告丁○○之唆使，而與被告丁○○、張蕙如及綽號「三哥」之不詳姓名年籍男子共同基於恐嚇危害他人安全之概括犯意聯絡，而有上揭事實欄所示之行為，因認被告甲○○涉犯刑法第305條恐嚇危害於安全罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照），如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有何恐嚇犯行，並辯稱：伊綽號為「周董」，並非「發哥」或「華哥」，伊不曾去過告訴人丙○○的店，伊並未恐嚇告訴人等語。本件檢察官認被告涉有恐嚇犯行，無非以告訴人之指訴、證人張蕙如之證述、恐嚇錄音帶、譯文、相片及錄影光碟等資為依據。經查：
㈠告訴人丙○○因賣出大陸青年石、血珠項鍊、古銅錢發財樹
等物予張蕙如後，張蕙如認售價過高要求退貨還錢致生糾紛，張蕙如因之與綽號「阿欽」、「發哥」、「三哥」之姓名年籍不詳成年男子，共同連續為上開事實欄所示之恐嚇言詞、灑冥紙、破壞門鎖等行為，已據告訴人丙○○於臺灣臺中地方法院以93年度易字第1536號張蕙如恐嚇案件中指訴綦詳；又告訴人丙○○於94年6月15日始具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，指稱上揭事實欄所示之綽號華（發）哥者，係被告甲○○，綽號「阿欽」者係被告丁○○，因當時不知其他共犯之真實年籍資料，故僅就張蕙如部分依法訴追云云（見臺灣臺中地方法院檢察署94年發查字第2021號卷宗第6頁），惟告訴人於94年12月15日偵訊中自承「我認識被告甲○○、乙○○約5年左右，和他們生意來往」，「甲○○3月14日有到我家丟雞蛋，我有監視錄影帶錄下」云云（見臺灣臺中地方法院檢察署94年他字第3336號卷宗第36 頁），則告訴人與被告甲○○係舊識，且有生意往來，倘其確由監視錄影帶錄下被告甲○○於92年3月14日到其住宅丟雞蛋之影像，應可輕易查知而加以指認訴追，豈可能延至94年6月15日始具狀告訴？況告訴人丙○○在遭張蕙如實施本案恐嚇行為前，張蕙如曾請託雙方之舊識即被告甲○○之同居人乙○○居間協調退貨事宜，乙○○乃於92年2月17日下午14時許，邀丙○○至臺中市○○路○○○巷○○號1樓乙○○經營之「慈祥古藝坊」店內協調，現場除張蕙如外，尚有甲○○、莊富欽等人，惟協調不成，丙○○乃在上址辱罵張蕙如，並以言詞恐嚇在場之張蕙如、乙○○、甲○○、莊富欽之生命、身體及財產等情，業據臺灣臺中地方法院以93年度中簡字第2384號丙○○恐嚇案件調查明確，並於93年9月30 日以丙○○犯恐嚇罪而判處有期徒刑4月，又犯公然辱罪，判處拘役20日，有該案判決正本影本在卷可稽（見原審卷宗第32頁），彼時丙○○對被告甲○○應已心生怨隙，如被告甲○○確於92年3月1日至3月14日間有上開恐嚇行為，丙○○又可由監視錄影帶輕易查知其事，自無延至94年6月15日始具狀告訴之理，則丙○○事後對被告甲○○提出告訴其真實性至為可疑。
㈡又證人丙○○於原審審理時到庭證稱：92年3月1日自稱「林
德發」年約30至50歲之男子到伊店裡，跟伊嗆聲是兄弟，並表示張蕙如是其姪女，張蕙如向伊買的東西價格太貴，要伊讓張蕙如退貨並還錢，並對伊說「你不願意，路頭路尾都要穿防彈衣」，起訴書記載「三哥」及甲○○到伊店裡出言恐嚇是錯的，事實上是「林德發」去的，當天「林德發」也有告訴伊「如不返還，他們的小弟會如何想，我不知道，後果自行負責」，92 年3月4日及3月7日都是「三哥」打電話去恐嚇的，「三哥」都說他是代表張蕙如云云（見原審卷宗第76頁、第78至79頁），則依證人丙○○上揭陳述內容觀之，到其店內出言恐嚇者係自稱「林德發」之人，而打電話恐嚇者則為「三哥」，且「林德發」及「三哥」均未向證人丙○○提及代被告甲○○出面處理之事實，自難認被告甲○○有與張蕙如等人實施共同恐嚇行為。至證人丙○○於原審審理時證稱：92年3月1日當天「林德發」走沒多久，甲○○騎機車到伊店門口，問伊店是否被砸，並表示那群孩子很壞，要伊小心云云，惟丙○○與被告甲○○舊識，且彼時丙○○對被告甲○○應已心生怨隙，已詳見前述，倘被告甲○○確於92年3月1日有上開行為，丙○○應無延至94年6月15日始具狀告訴之理，則證人丙○○此部分陳述，其實實性至屬可疑，尚難執為不利於被告之認定。
㈢證人即告訴人女兒梁雯婷於原審審理中固證稱：92年3月13
日21時45分，伊坐在店裡往門口看，看到1個人騎機車，在那裡來回騎了2、3趟，他看到店內只有伊1人，就突然灑冥紙並將裝在塑膠袋而塑膠袋已打開的整袋雞蛋丟過來，就散開了，他就跑了，伊事後與父親一同來開庭3次，有看到那個人，就是在庭的甲○○等語（見原審卷宗第80頁）。惟上開事件發生於00年0月00日，告訴人於同年月15日即就上開事件向警局報案，製作筆錄時陳稱係一姓名、年籍均不詳之男子所為，此經原審查核本院93年度上易字第1133號卷宗無訛，若證人梁雯婷確於案發當日即目睹係被告甲○○所為，而證人梁雯婷於事發後曾陪同告訴人開庭3次，見過被告甲○○，已如前述，證人梁雯婷在陪同告訴人前來開庭而認出被告甲○○時，理應會立即告知其父，惟本案發生後，已歷經相當時日，且雙方僅因買賣糾紛，即互相指控對方恐嚇而纏訟多年，顯見怨隙已深，告訴人知悉此不利被告之證據，理應立即提出，其卻從未提出此不利於被告之證據以供檢察官及法院調查，實違常情，證人梁雯婷上開證言是否為臨訟附和告訴人之詞，即非無疑。
㈣至告訴人提出其與被告丁○○通話之電話錄音帶及譯文，經
原審當庭勘驗該錄音帶結果，係告訴人與被告丁○○之對話（見原審卷宗第75頁），且該通話內容，未聽聞任何指述被告甲○○對告訴人恐嚇之話語，有該電話譯文在卷可參（見
94 年度他字第3336號卷證物袋）。又原審亦當庭勘驗告訴人提出之錄影光碟結果，其內容與告訴人翻拍之照片相同（見原審卷宗第75頁），依該錄影光碟之內容顯示，其錄影日期分別為92年3月12日、92年3月24日及92年12月17日之錄影，未見起訴書所載之92年3月13日、92年3月14日告訴人之店遭人擲雞蛋、破壞鐵門之錄影，此有錄影光碟翻拍之照片在卷可稽（見原審卷宗第49至56頁）。又告訴人另提出其店門前花盆遭人打破之照片（見本院卷第57頁），亦未見係何人所為，實難執上開錄音帶、譯文、錄影光碟、翻拍之照片及花盆被打破之照片，而為不利被告甲○○之認定。
㈤另證人張蕙如於95年2月16日偵訊時雖證稱：丁○○說要介
紹「阿華」及2個流氓，去告訴人的店討東西，綽號「三哥」是丁○○找的，「阿華」即甲○○云云（見95年度偵字第
750 號卷第12頁）。惟查實際前往告訴人店裡出言恐嚇者為自稱「林德發」之人，打電話恐嚇告訴人者則為「三哥」，而張蕙如於臺灣臺中地方法院以93年度易字第1536號被訴恐嚇一案審理中係供承伊與綽號「阿欽」、「發哥」、「三哥」者共同為上揭恐嚇行為，已詳如前述，且該案歷經偵查及第一審、第二審審理期間，直至本院於93年10月20審判時，張蕙如始終未指稱「阿華」或「發哥」或「華哥」即被告甲○○，此有本院93年度上易字第1133號卷宗可稽；又張蕙如於95年間，向臺灣臺中地方法院檢察署指訴伊曾請託被告甲○○、乙○○處理退貨事宜，惟退貨不成，乃於93年6月間前往臺中市○○路○○○巷○○號1樓其等經營之「慈祥古藝坊」店向甲○○及乙○○要求返還上開物品，卻遭拒絕云云（見卷附之該署95年度偵字第297號起訴書），倘張蕙如上開陳述為真，其於93年6月間向被告甲○○要求返還上開物品未果，衡情雙方間之交誼已生嫌隙，惟其於本院93年10月20審判應訊時，卻仍未指稱被告甲○○即係參與本案恐嚇犯行之「發哥」，顯與常情有違，則張蕙如上揭陳述，尚難執為不利於被告甲○○之認定。
㈥綜上所述，被告甲○○所辯伊綽號並非「發哥」或「華哥」
，不曾恐嚇告訴人等語，堪予採信。此外查無足認被告甲○○確有檢察官所指上揭犯行之直接證據，而檢察官所提之證據，於一般經驗上亦未能將有利被告甲○○之其他合理情況逕予排除。從而被告甲○○是否確有刑法第305條之恐嚇犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達到有罪判決之確定心證。此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○犯罪，揆諸首揭說明，本件犯罪猶屬不能證明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
四、原審因為被告甲○○無罪之諭知，洵無不當。檢察官上訴意旨略以：證人張蕙如歷次供述並無相互抵觸，且依告訴人與被告甲○○、丁○○及張蕙如間之上述糾葛情節，被告甲○○有充足之犯罪動機云云，固非無見。惟查告訴人與證人張蕙如之證詞，均與常情有違，難以執為不利被告甲○○之認定，已詳見前述。本件原審判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告甲○○確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第305條，修正前刑法第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆法 官 鄭 永 玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
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