臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1407號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丁○○前 列 二人共 同選任辯護人 羅秉成 律師
魏順華 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度易字第93號中華民國95年8月22日第一審判決 （起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第215號） ，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○與丙○○、潘榮順、洪木貴等人均係得營砂石實業有限公司（下稱得營公司，原以德營企業有限公司為籌備公司，後變更為得營砂石實業有限公司）之原始股東，並由丙○○擔任該公司負責人迄今。得營公司在民國 82年2月籌備期間，購買坐落於苗栗縣○○鎮○○段公館子小段第66之 480地號土地，充作該公司砂石廠用地，惟因該土地係屬農地，依法不得移轉登記予得營公司，全體股東乃推由丁○○負責購買土地事宜，並徵得丁○○、乙○○夫妻同意後，將土地信託登記於具有自耕農身分之乙○○名下，其 2人不得擅將該土地為任何處分、抵押等行為，是乙○○係為他人處理事務之人。詎丁○○、乙○○竟共同基於為自己不法之利益及損害得營公司利益之犯意聯絡，於 83年6月間，以上開農地為擔保，向苗栗縣苑裡鎮農會辦理抵押借款，並完成擔保債權最高限額新臺幣（下同）72萬元之抵押權設定登記，貸得款項供其等私用，而為違背任務之行為，使得營公司之財產有隨時被拍賣之財產上不利益。渠等又另基於損害得營公司利益之犯意聯絡，於90年5月9日，以上開土地係乙○○所有為由，對得營公司及火炎山砂石實業有限公司（潘榮順所經營）及智和企業有限公司（洪木貴所經營），向原審法院提起拆屋還地之民事訴訟，而為違背任務之行為，使得營公司之廠房受有遭拆除之財產上不利益，嗣經原審法院及本院均判決乙○○敗訴確定，始未得逞。
二、丁○○及乙○○均明知上開土地並未因遭查獲前揭信託登記，而須補繳土地增值稅之情事，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於86年10月間某日，向丙○○佯稱須補徵土地增值稅新臺幣（下同）000000元，丙○○不疑有他，遂依丁○○及乙○○所指定之金額，簽發票面金額582133元之支票乙紙（付款人新竹中小企業銀行苑裡分行，發票日為86年10月13日），於同年月14日，在苗栗縣苑裡鎮上館里 2鄰上館45號之4 得營公司處交丁○○收執，再由乙○○提領兌現。嗣得營公司與乙○○就上開農地所有權誰屬之民事訴訟中，丁○○及乙○○主張並無應補繳增值稅之情事，丙○○始知受騙。
三、案經得營公司訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又除顯有不可信之情況者外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須制作之記錄文書；除此之外，其他於可信之特別情況下所制作之文書，均得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，第159條之4第2、3 款分別定有明文。經查，告訴人代表人丙○○於偵查中所為之證述，及本件卷附相關書面資料，分別係依所附證據而指證，及依事實發生之經過而記載，故均無顯有不可信之情況，揆諸上揭法條，本件卷附相關書面資料及證人即告訴人代表人丙○○於偵查中所為之證述，均具有證據能力。被告暨其辯護人謂本件卷附相關書面資料均無證據能力，並無可採。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，又該條之立法理由說明：被告以外之人（含共犯）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。查證人蕭君海、羅鴻源於原審法院 90年度訴字第239號請求拆屋還地事件審理中具結作證之證詞（見91年度他字第211號卷第116頁），及證人潘榮順、賴倫如於原審法院92年度司字第10號查閱公司帳冊事件審理時（見92年度偵字第215號卷第123頁起）具結作證之證詞，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○、乙○○固均坦承上開第66之480 地號土地，係登記在被告乙○○名下；且於上揭時間，由彼等持以辦理抵押借款；嗣又對得營公司、火炎山砂石實業有限公司及智和企業有限公司，提起拆屋還地之民事訴訟；且收受由丙○○所交付面額為582133元之支票乙紙等情，惟均矢口否認有何背信及詐欺犯行，被告丁○○、乙○○均辯稱：前開土地係被告丁○○出資購買而登記在被告乙○○名下，為其等所有之土地，土地所有權人為被告乙○○，該地係租給得營公司使用；而其等2 人向得營公司請款之582133元，係被告乙○○幫忙公司打掃、煮飯及得營公司向被告丁○○租用挖土機之費用，渠等並未詐稱要補繳土地增值稅云云。經查：
（一）關於被告丁○○於上揭時間，與丙○○、潘榮順、洪木貴等人為得營公司（原為德營企業有限公司）之原始股東，嗣並陸續加入其它股東，而負責人均為丙○○；又坐落苗栗縣○○鎮○○段公館子小段第66之480 地號土地，係由被告丁○○出面與地主羅鴻源訂立買賣契約，並登記在被告乙○○名下，而被告 2人於83年6月9日向苗栗縣苑裡鎮農會貸款，並持上開土地辦理設定抵押權，本金最高限額為72萬元；嗣於 90年5月間，被告乙○○以土地所有權人之身分，對得營公司、火炎山砂石實業有限公司、智和企業有限公司提起拆屋還地之民事訴訟，要求前揭公司拆除地上物並返還土地予被告乙○○及被告 2人確實向丙○○收取付款人為新竹中小企業銀行苑裡分行，發票日為86年10月13日，面額為582133元之支票乙紙等事實，業據被告2人供明在卷， 並經告訴人代表人丙○○指訴甚詳，復有經濟部公司執照、買賣契約、土地登記謄本、民事起訴狀及原審法院民事庭通知書、支票、得營公司支票簽收單回條各1份、公司基本資料查詢2張、德營企業有限公司股東資本往來彙總13紙等在卷可稽，惟就本件被告 2人究否可以持上開土地貸款設定抵押權，抑自居為土地所有權人而向前開 3家公司提起拆屋還地之民事訴訟，而為上開背信之行為，首應審究者，則係上開土地究係由何人出資購買，亦即，該地之真正所有人為何。
（二）依證人丙○○於原審法院具結證稱：「大家有協商講好，大家都是股東，所以才登記在股東的太太乙○○的名下。」等語 （見原審法院卷第169頁），證人羅鴻源於原審法院 90年度訴字第239號請求拆屋還地事件審理時證稱：「（卷附之買賣契約是否為你所簽訂，買賣過程如何？）是，第1 次是丙○○來找我，‧‧，他跟我說他砂石場公司要跟我買地，再過 2天丙○○、潘榮順及丁○○就找我談買賣價錢，他們 3個有跟我講是砂石場要用的，我知道他們在砂石場一起工作‧‧當天只有談好買賣價錢，1坪1萬5， 再過幾天丁○○及他太太及丙○○的太太要來跟我簽買賣契約，並且拿訂金來」、「我認為土地是公司要用的，是丙○○他們先跟我談好砂石場要用的地，因為我的土地靠近路邊，丙○○他們的砂石場必須經過我的土地才能出入，本來丙○○有跟我說要承租我的土地但我不准，在我出賣我的土地之前，砂石場的器具就已經放在該土地附近，所以我知道是砂石場要買我的地，是砂石場的人先跟我談好，丁○○他們才來跟我簽約」等語（見91年度他字第211號卷第116頁背面），證人即被告得營公司之股東蕭君海亦到庭證稱：「當初82年砂石場設廠時比較忙，我們股東都有討論要買系爭土地，賣主是丙○○去找的，本來是要跟羅先生（羅鴻源）用租的，但後來用買的，是丙○○還有丁○○去談的，後來先拿 1百萬元給羅先生，我記得那 1百萬元是公司的錢，尾款的部分那時公司營運狀況不好，買賣價金當作暫時和買主借的‧‧」、「買賣價金一部份是公司出的，公司的錢是由丙○○和潘先生 2人合付共1百萬元，其餘部分他們怎麼付的，我不知道」 「地是公司買的‧‧當時我們公司沒有辦法當農地之買受人，所以登記在原告（指乙○○）名下‧‧」等語（見同上卷頁數）。參之證人羅鴻源與被告及告訴人公司雙方均無利害關係，而其所供又與證人丙○○及蕭君海互核相符，是依其等之證詞，足認上開土地確係由得營公司在籌備期間為供作公司之砂石場用地而購買，並推由被告丁○○出面負責處理買地事宜。
（三）再者，本件土地買賣價金為0000000 元，被告丁○○先行支付訂金187720元後，分別於82年1月18日及同年2月23日，向公司申報10萬元及87720元之支出，而其餘2百萬元部分，被告丁○○則簽發渠所有彰化銀行苑裡分行，面額各1百萬元之支票2紙（到期日分別為82年5月5日及82年7 月5日），其中1百萬元，由證人丙○○於82年5月5日匯款51萬元給被告丁○○，案外人潘榮順於同日於其彰化銀行帳戶內提領60萬元，將其中51萬元現金交給被告丁○○，其中2萬元為利息，另1百萬元 （即82年10月5日到期之第二期款），由被告丁○○墊付，與其應補足之股款相抵，轉作其在公司之出資額，有彰化商業銀行送款簿存根、彰化商業銀行活期儲蓄存款存摺影本、德營企業有限公司82年12月31日資本額彙總、股東往來帳冊、苗栗縣苑裡鎮農會活期儲蓄存款存摺影本、支票2紙（見91年度他字第211號卷第53、54、22、30、35、38、90-92頁） 等在卷可稽，可見本件土地價金僅係由被告丁○○先行代墊後，一百萬元再轉作公司股東之出資額，一百萬元部分由丙○○及潘榮順各交還五十萬元，若非如此，何以丁○○簽發渠所有彰化銀行苑裡分行，面額各1百萬元之支票2紙其中到期日為82年5月5日之支票給付土地款之同時由丙○○於 82年5月5日匯款 51萬元給被告丁○○，案外人潘榮順於同日於其彰化銀行帳戶內提領60萬元，將其中51萬元現金交給被告丁○○，其中 2萬元為利息，而公司在籌備期間由原始股東共同出資購買土地即係為了日後正式成立公司營運，故該時所購買之財產即為日後公司之財產承受無疑。故應認上開土地並非被告 2人自行出資購買，而係由告訴人公司購買，已甚為明確。
（四）又觀之卷附86年11月10日股東會記錄（見92年度偵字第215號卷第25頁）記載：「嚴董支出1百萬元購買土地應予納入股金優先處理，若股金超過部分。再以現金再補貼利息還予嚴董」等字樣，卷附86年11月14日股東會議記錄（見同上卷第27頁） 記載：「前11月10日開會決議第1項，應請嚴先生提出購地價款、買賣契約書‧‧方可便於計算股本‧‧」等字樣，卷附86年11月30日股東會議記錄（見同上卷第28頁）記載：「前11月10日、11月14日決議之事項，嚴董未提出資料及收據。（空1行加註） 支票未去領現、按％比持股，丁○○簽名」等字樣，且證人賴倫如即當時告訴人公司之記帳人員於原審法院92年度司字第10號公司帳冊事件審理時亦證稱：「（被告訴訟代理人問：提示86年11月10日的會議記錄正本，其中有一部分是證人製作的盈餘分配表，當時嚴先生是否同意把他的購地尾款納進來做股金，以充足其股權的百分之10，爾後以股權比例去領取分配款？）盈餘分配表是我做的沒有錯，也有被訴代（指被告訴訟代理人）所言情形。」等語（見同上卷第129頁） ，參之被告丁○○確於股東會記錄上及加註部分簽名乙節，業據其於偵查中坦承在卷（見同上卷第50頁），則被告丁○○對於其以購地墊付之價金轉作公司股東出資額一事自無法諉為不知；若該土地為丁○○出資購買，而非公司出資購買，則丁○○如何能以其出資購買土地之款項轉作公司股東出資額；衡情，公司籌備之初，由股東以出資額及代墊款或工資應付款等充作股款，尚與一般社會常情相符，倘若本件買地及出資事宜與公司無關，何以公司歷次會議記錄均記載為討論事項，並迭次要求被告丁○○提出相關資料以供計算股東出資及利息？另該土地若確為被告 2人所出資購買，何以願長期供該公司無償使用營利，而不予按月或按年收取租金之理？是被告 2人辯稱係其等出資購買云云，不足採信。
（五）被告丁○○既受告訴人公司委託為上開土地之買賣事宜，並同意將土地登記在被告乙○○名下，而告訴人公司出資購買上開土地，即係在該地營運，已如前述，自不可能同意被告2人擅自將前開土地設定抵押權辦理貸款供被告2人私用，並任由被告 2人提起拆屋還地訴訟？此與一般常情不符，被告乙○○既受告訴人公司之託為土地登記名義人，其即為他人處理事務之人，被告丁○○雖非登記名義人，但與被告乙○○2人共同違背受託任務，其2人涉犯背信之犯行明確。
（六）關於詐欺部分：
１、依卷附得營公司86年11月10日會議記錄記載：「10月13日繳納社苓段公館子66-480（即公司購買之農地）之土地增值稅計 $582133，請嚴先生將收據儘速送至公司歸檔」等字樣，顯見被告丁○○當時確有以繳納土地增值稅為由向證人丙○○提出請款，否則告訴人公司豈會無端記載上情於會議記錄？足認被告丁○○確有為上開詐術之行為甚明。
２、被告乙○○雖提出估價單 1紙，證明渠等所收取之款項並非土地增值稅，而係公司租用挖土機即被告乙○○幫公司煮飯之工資等費用云云，然依證人丙○○於原審法院審理時證稱：「她（指被告乙○○）有來煮飯，我（指丙○○）老婆、洪太太也有來，大家分工合作。」、「（她來煮飯，有沒有說要給多少錢？）沒有。」、「（你們得營公司在籌備期間，有沒有用到挖土機？）沒有，都是用包的。」、「（有沒有欠過丁○○與乙○○挖土機的錢？）沒有。」、「沒有這種經費（指煮飯工資及挖土機工資）。」等語 （見原審法院卷第171頁），其於本院亦為類似之證述，衡情，公司股東本身在公司工作領有薪資，而其等之配偶亦前往公司協助煮飯等工作未必領有薪資，此與一般民間籌組公司之初人力不足，而由股東之間互相提供人力幫忙瑣碎工作之常情相符，是證人蕭秀得之證詞，堪認與事實相符，應屬可採。
３、再細繹上開估價單，並未詳細記載挖土機係由何人向何人租用、所積欠租金之期間及煮飯工資之期間、亦未附有所謂「買菜加油費之發票」等重要細節，且其上記載：「挖土機‧‧2500元X213天‧‧」等字樣，佐以被告丁○○係告訴人公司經理，亦為執行業務股東，保管相關會計帳目、簿冊，此情業據證人賴倫如、潘榮順於原審法院92年司字第10號查閱公司帳冊事件審理時證述在卷（見92年度偵字第215號卷第125、127頁） ，其豈有可能任由告訴人公司積欠其挖土機費用長達將近 1年的時間？況依卷附公司帳冊關於被告丁○○部分之記載 （見91年度他字第211號卷第38-44頁） ，支出項目之摘要鉅細靡遺，且金額從數十元至數十萬元均有，則告訴人公司應不至於任意積欠被告2人挖土機及煮飯、掃地費用？足認被告2人上開所辯，不足採信。
（七）綜上所述，被告 2人所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人之犯行應堪認定。
（八）末查，本件辯護人所提上證 1至19如買賣契約書、公司基本資料查詢、郵局存證信函、銀行支存表、支票影本、帳冊影本、土地謄本、結帳表、股東往來彙總、刑事告訴狀、原審法院 92年度訴字第263號民事判決書、土地對照清冊、土地所有權狀、地價稅繳款書、存摺影本、相片等，因該土地係借用被告乙○○之名義登記，其能提出一些書類，乃必然之事，故均不能資為有利被告之認定。又本件事證已明，故本件辯護人請求調取本院91年度上易字第287號民事卷，核無必要，附此敘明。
二、法律適用部分：刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）：
（一）關於新修正刑法第28條共同正犯之規定，將「共同實施」修正為「共同實行」，被告 2人對於前開詐欺犯行均已實行犯罪行為，被告 2人所為，不僅該當修正前刑法第28條，亦該當修正後刑法第28條之規定。又修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除就「共同實施」改為「共同實行」外，另規定共犯部分得減輕其刑，故被告丁○○就所犯背信犯行，雖不具有特定關係，但共同實行，仍具有共犯關係，並得減輕其刑，就此而言，以新修正刑法第31條第1 項對被告丁○○較為有利。
（二）關於未遂犯之規定，就刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正；而同條第2 項修正施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。本件被告 2人涉犯之未遂型態，既非不能未遂犯，則本件適用修正前刑法第25條、第26條未遂犯之規定，自無不利於被告2人。
（三）關於易科罰金之規定，按被告2 人上開提起請求拆屋還地訴訟行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為 3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6月以下有徒期刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，於90年1月10日，經總統公布修正為「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6月以下有徒期刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」，嗣於 95年7月1日，又經修正公布施行刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」而⑴被告2人行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件依90年1月10日公布修正之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；且⑵應執行之刑逾 6個月之部分，於90年1月10日公布修正之規定，仍得易科罰金，於95年7月1日之後即不得易科罰金，依刑法第2條第1 項但書規定，經比較上開條文，以適用 90年1月10日公布修正之刑法第41條第1項之規定為最有利於被告2人。
（四）再查被告 2人行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但 72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」 ，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告 2人行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同，則本件即依被告 2人行為時之舊法即依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段為法條適用之依據，附此敘明。
（五）又關於數罪併罰定應執行刑之規定，修正前第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正後之刑法第51條第5 款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告2人，仍應依刑法第2條第1 項前段適用行為時法律即舊法定其應執行之刑。
（六）綜合上述條文修正前、後之比較，及最高法院前揭決議、修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，又其中94年2月2日修正前之刑法第25條、第26條、第28條、第31條、第51條，於 90年1月10日並未同時修正，故本件應適用 90年1月10日修正公布刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告丁○○、乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之普通詐欺罪、第342條第1項之背信罪及第342條第2項、第1 項之背信未遂罪。被告丁○○與乙○○彼此間，就所犯詐欺犯行，及被告丁○○雖非土地登記名義人，惟其與被告乙○○就所犯背信犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告2人所犯上開3罪，其中背信罪之行為時係 83年6月間，背信未遂罪之行為時係90年5月間，2罪時間相距達 6年以上，足見犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審法院因依刑法第2條第 1項但書、修正前刑法第28條、修正前刑法第31條第1項、刑法第339條第1項、第342條第1項、第2 項、修正前刑法第26條、90年1月10日公布修正之刑法第41條第1項前段、第2項、修正前刑法第51條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，審酌被告2人未能信守與得營公司間之約定，竟擅自將土地設定抵押貸款供己花用，又提起民事訴訟，其等之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段，2次背信及1次詐欺之犯罪情節、詐欺所得金額尚屬不高，對得營公司所生財產損害程度，迄今仍未與得營公司達成和解，惟已將前開土地所設定之抵押權辦理塗銷，此有土地登記謄本 1份在卷可稽，及犯後均否認犯行等一切犯罪情狀，各量處有期徒刑五月，三月，五月及定應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。認事用法，並無違誤。被告等上訴意旨，否認犯罪，指摘原審判決不當，求予撤銷，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 黃 日 隆上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
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