臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第1552號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 劉瑩玲律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第355號 中華民國95年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第4078、4655號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○係富昇工程顧問有限公司（下稱富昇公司）之負責人；緣南投縣信義鄉內茅埔溪排水幹線於民國88年九二一大地震期間受創嚴重，南投縣政府為能於翌年雨季來臨前完成復建，遂於89年1月間， 以通知比價方式，委由郁暉測量工程有限公司（下稱郁暉公司）辦理信義鄉「內茅埔溪排水幹線護岸災修工程」（下稱災修工程）之測量設計工作， 南投縣政府工務局水利課技士歐立正即於89年5月間辦理本件工程之發包作業，經前縣長彭百顯核示採限制性招標，通知宏儀營造有限公司、明高工程股份有限公司及正祥營造有限公司（下稱正祥公司）等三家廠商投標，投標結果由正祥公司以新臺幣（下同）7490萬元得標承作，並於89年6月間，經議價委託富昇公司負責監造事務， 富昇公司負責人乙○○係受南投縣政府委任代為處理本件災修工程監造事務之人，其於受委任代為處理本件災修工程之監造相關事務時，自需依據現場施工情形據實記載「監工日報表」、「工程竣工圖」、「工程竣工驗收表」、「結算明細表」及「數量計算表」等業務上之文書資料，為從事該等業務之人。
詎其竟意圖損害南投縣政府之利益，明知承包商正祥公司於本件災修工程施工期間，對於堤防護岸之基礎結構，未依照合約設計圖施作，遇岩盤或大石均未予打除，減作混凝土數量及挖方、棄土部分成本，致基礎深度嚴重不足，顯有偷工減料之嫌；復明知正祥營造對於本件災修工程未完全按設計圖施工，非但未予糾正要求改善、或報請主管機關南投縣政府核准辦理變更設計，竟違背其受委任之任務，於業務所必須填載之「監工日報表」為不實之登載不實， 並於90年4月25日本件災修工程完工後，明知本件工程護岸擋土牆厚度，有因坡後固定構造物，而需變更設計由垂直改為斜率等漸變之情事，卻於辦理竣工驗收決算混凝土數量時，對於變更設計由垂直改為斜率漸變而實際未按原設計施作部分，故意不予列入合約數量計算表辦理減價扣款，僅以紅筆於決算圖Ａ～十五及Ａ～十九中逕自更改設計圖，且製作不實之工程竣工圖、工程竣工驗收表、結算明細表及數量計算表（詳如起訴書附表所示），提供正祥公司請領本件災修工程工程款項之用，致使南投縣政府因此而溢付正祥公司未施作之工程款項27萬5760元。 嗣於90年7月間遇桃芝颱風過境肆虐，本件災修工程因施工品質不良，未依施工規範施作，以巨額公帑斥資興建之鋼橋及部分堤岸工程主體，因無法承受洪汛被土石流沖毀，致生損害於南投縣政府及沿岸居民生命財產之利益，因認乙○○涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實之文書、及第342條之背信等罪嫌。
二、公訴意旨認被告乙○○涉有上開行使業務上登載不實之文書、及背信等罪嫌，無非以：
㈠本件災修工程經南投縣政府水利課於 91年3月22日前往現場抽查， 發現於0Ｋ＋200Ｍ左側護岸頂下垂高400ＣＭ處之設計厚度為150ＣＭ，實際施作厚度為118ＣＭ，不足32ＣＭ；0Ｋ＋399Ｍ右側護岸頂下垂高400ＣＭ處之設計厚度為150ＣＭ，實際施作厚度為134ＣＭ，不足16ＣＭ； 0Ｋ＋830Ｍ右側護岸頂下垂高300ＣＭ處之設計厚度為120ＣＭ，實際施作厚度112ＣＭ，不足8ＣＭ；0Ｋ＋760～0Ｋ＋900Ｍ左側護岸基礎台大部被土石沖毀，經丈量0Ｋ＋850Ｍ該處之實際深度最深僅約100ＣＭ，與設計之深度250ＣＭ不符，且基礎部分有以大石填灌之情事，有「南投縣政府公共工程品質抽查紀錄表」附於他字第250號偵查卷第31頁可稽。
㈡上開水利課等單位於91年11月27日再赴現場會勘結果，發現0Ｋ＋900Ｍ左側護岸頂下垂高設計620ＣＭ， 實際測得斜高630ＣＭ；基礎台設計之厚度為250ＣＭ，實際檢測結果，厚度僅200ＣＭ，不足50ＣＭ； 0Ｋ＋230Ｍ右側護岸之基礎台設計厚度為250ＣＭ，實際檢測未發現有基礎台；0Ｋ＋140Ｍ左岸護岸之基礎台設計厚度為250ＣＭ，實際檢測結果，厚度為235ＣＭ，不足15ＣＭ， 亦有「南投縣政府會勘案件紀錄表（續）」及「現場會勘紀錄」附於92年度他字 第250號偵查卷第33、34頁可參。
㈢被告於其製作之「南投縣政府工程竣工驗收表」（附於他字第250號偵查卷 第43頁背面）記載「覓見部份尺寸與竣工圖相符」等語，所載不實。
㈣此外復有會勘照片30張（92年度偵字第4078號偵查卷第一宗第76~90頁）、法務部調查局南投縣調查站92年5月21日會同南投縣政府等相關單位會勘本件災修工程之現場會勘紀錄、及會勘照片20張（前引第4078號偵查卷第一宗第91頁、第92~102頁）、護案位置表11張（前引第4078號偵查卷第一宗第106～126頁）附卷可稽，為其依據。
三、訊據被告乙○○堅決否認前揭犯行，辯稱伊沒有犯罪意圖，就受委任處理之事務縱有疏失，事後伊亦經全部處理完妥，並未使南投縣政府的利益受到損害，本件災害係因桃芝風災所造成，而非因伊有任何背信犯行致使南投縣政府受到損害等語。辯護人亦為被告辯以：⑴本件工程起訴樁號位置與施工當時之樁號位置並不相同，業經證人廖瑞芳於原審證述綦詳，起訴書附表所載各項數據即非正確，無法作為論罪科刑之事實依據。⑵檢察官逕以災後狀況指陳本件工程偷工減料，未慮及桃芝颱風業已嚴重破壞本件工程，顯然倒果為因。
⑶本件工程左、右岸長度皆為910.8公尺， 南投縣政府於工程施工中及驗收時，曾派員就護岸厚度鑽心採樣，並無不合格情事。⑷行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書亦認定：在桃芝颱風破壞下，即可能發生工程嚴重毀損之結果，故單純就本件工程完工未幾即告毀損乙節，即推論營造廠商之施工或驗收有不合格情事，並非有據。檢察官指摘本件工程確有厚度及深度不足之現象，確與實情不符。⑸本件工程確有「漸變」及「岩盤」等情形，惟有關「漸變」等情，監工人員業於工程資料中以紅筆標示，可見監工人員並無隱匿之意圖，然因本件工程金額高達七千四百餘萬元，設計斷面達12種，計算程式相當複雜，一不小心即有誤算之可能，本件未扣減「漸變」及「岩盤」等應扣除部分之數量，此乃計算上之疏忽，並非故意不予扣減。⑹被告乙○○與該公司監工簡文裕二人，與營造廠商正祥公司人員皆無交情，實無在正祥公司人員不知情之情況下，故違法令為正祥公司謀取不法利益之動機與必要。⑺監工人員決算錯誤，乃因疏忽漏未修改數字所致，監工人員於決算時並不知此情，因此，縱結算明細表、數量計算表及驗收表中所載金額、數量不正確，並非決算人員「明知不實」而加以記載， 與刑法第215條明知不實而登載之罪責顯不該當，亦無背信問題。⑻本件經法務部調查局對被告所為測謊鑑定，僅有測謊報告書乙紙，不符測謊程序形式要件，並無證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第2992號、40年台上字第86號等判例意旨足資參照。
五、經查：㈠南投縣政府於89年1月間， 將本件災修工程之測量設計工
作，以通知比價方式委由郁暉公司承作， 並於89年5月間辦理工程之發包作業，經以限制性招標方式，由正祥營造以7490萬元得標承作，於89年6月間， 經議價委託富昇公司負責監造，被告乙○○係富昇公司之負責人；上開災修工程於89年6月15日開工，90年4月25日竣工，90年6月5日驗收等情，業據被告乙○○坦承屬實，並有南投縣政府契約書、投標書、工程預算書、南投縣政府工程驗收表可稽（南投縣政府工程契約書影本附於92年度偵字第4078號偵查卷第一宗第155頁以下， 南投縣政府工程驗表影本附於同偵查卷第17頁，其餘證據外放於證物袋）。
㈡上開災修工程甫於90年6月5日驗收後未久， 於同年7月間
即被桃芝颱風帶來之豪雨及土石流沖毀，固經南投縣政府工務局水利課會同正祥營造公司人員， 於91年3月22日至現場抽查結果認：⑴ 0Ｋ＋200Ｍ左側護岸頂下垂高400ＣＭ處設計厚度150ＣＭ，實際厚度118ＣＭ，不足32ＣＭ。
⑵0Ｋ＋399Ｍ右側護岸頂下垂高400ＣＭ處設計厚度150ＣＭ，實際厚度134ＣＭ，不足16ＣＭ。⑶ 0Ｋ＋830Ｍ右側護岸頂下垂高300ＣＭ處設計厚度120ＣＭ， 實際厚度112ＣＭ，不足8ＣＭ。⑷ 0Ｋ＋760Ｍ～0Ｋ＋900Ｍ左側護岸基礎台大部分已被桃芝風災土石沖毀，惟經丈量0Ｋ＋850Ｍ處其實際厚度最厚僅約100ＣＭ，與設計250ＣＭ差距甚大，且基礎大部以大石填灌，屬嚴重之偷工減料，有南投縣政府工共工程品質抽查紀錄表附卷可稽（前引第4078號偵查卷第一宗第18頁）。 91年6月14日，南投縣政府水利課復會同正祥公司、富昇公司人員（由簡文裕代理出席）再至現場會勘結果認：⑴ 0Ｋ＋200Ｍ左側護岸頂下垂高400ＣＭ處設計厚度150ＣＭ，實際厚度118ＣＭ，不足32ＣＭ，經再丈量實際樁號更正為0Ｋ＋223Ｍ， 頂下垂高394ＣＭ，依竣工圖抽驗位置處設計厚度133ＣＭ， 再丈量厚度為118ＣＭ（該處樁號由 0Ｋ＋196Ｍ漸變至0Ｋ＋240Ｍ）厚度不足15ＣＭ。⑵ 0Ｋ＋399Ｍ右側護岸頂下垂高400ＣＭ處設計厚度150ＣＭ，實際施作厚度134ＣＭ，不足16ＣＭ，經再丈量實際樁號更正為0Ｋ＋390Ｍ，依竣工圖抽驗位置處設計厚度129ＣＭ，再丈量厚度為134ＣＭ（該處樁號由0Ｋ＋380Ｍ漸變至0Ｋ＋401Ｍ）。⑶0Ｋ＋830Ｍ右側護岸頂下垂高300ＣＭ處， 經丈量後樁號護岸頂下垂高更正為294ＣＭ，設計厚度應為118ＣＭ， 實際厚度112ＣＭ，不足6ＣＭ。⑷0Ｋ＋850Ｍ經丈量護岸頂下垂高517ＣＭ處，其設計厚度185ＣＭ，實際丈量190ＣＭ。⑸ 0Ｋ＋800Ｍ～0Ｋ＋890Ｍ左側護岸基礎部分遭桃芝颱風沖毀；0Ｋ＋842Ｍ～0Ｋ＋844Ｍ及 0Ｋ＋858Ｍ～0Ｋ＋862Ｍ基礎位置高3.5ＣＭ之大石未打除；0Ｋ＋890Ｍ～0Ｋ＋910.08Ｍ基礎位置岩盤未打除，基礎設計高250ＣＭ， 實地丈量基礎高190ＣＭ，不足60ＣＭ， 有南投縣政府會勘案件紀錄表附卷可稽（第4078號偵查卷第一宗第19頁）；91年11月27日，又經法務部調查局南投縣調查站人員會同南投縣政府水利課等相關單位及正祥公司、郁暉公司、富昇公司（由被告乙○○出席）等人員至本工程現場會勘結果認：⑴0Ｋ＋900Ｍ左側護岸頂下垂高設計620ＣＭ， 實際測得斜高630ＣＭ；基礎台設計厚度250ＣＭ，實際測得厚度200ＣＭ，不足50ＣＭ。⑵ 0Ｋ＋230Ｍ右側護岸之基礎台厚度設計250ＣＭ，實際測量以目測未發現有基礎台。⑶0Ｋ＋140Ｍ左岸護岸之基礎台設計厚度250ＣＭ，實際測得厚度約235ＣＭ，不足15ＣＭ。⑷ 本工程左、右側護岸部分主體及基礎遭桃芝颱風沖毀，外面包覆大量巨石及泥砂，無法實施檢測。亦有現場會勘紀錄及會勘現場照片附卷可稽（第4078號偵查卷第21頁、第76～90頁）。
六、惟查：㈠本件災修工程係於90年4月25日竣工， 同年6月5日完成驗
收，有南投縣政府工程竣工驗收表影本附卷可稽（第4078號偵查卷第17頁）。
㈡上開工程於驗收時，係採抽驗方式，由驗收人員決定抽驗
地點，構造物之厚度檢驗，係由縣政府的實驗室人員依課長指定位置以鑽心技術進行檢驗，左、右護岸擋土牆各鑽17處，除左岸部分0Ｋ＋250Ｍ處有大石，致厚度不足，其餘部分均合格，業據證人即經辦本件災修工程之南投縣政府技士廖瑞芳於原審審理中到庭具結證述在卷，並有南投縣政府工務局工程材料試驗厚度檢驗報告附卷可稽（原審卷第146、147、150、152頁，第166、167頁）。
㈢本件災修工程之施工，排水護岸是以光波測距儀，從河床
中心來設定樁號，桃芝颱風過後，南投縣政府技士廖瑞芳先後二次與相關單位到現場之抽查；會勘當時就樁號之測定，第一次是由業務單位會同監造單位到現場會勘，第二次是由調查站會同縣政府到現場勘查，二次都是以皮捲尺從左、右兩護岸量起，來測定樁號，這二次均未出動械具開挖，其中91年11月27日該次會勘當時，大部分河床仍被土石掩埋，有看到護岸及基礎被沖毀，外面包覆泥沙，皮捲尺無法丈量，是以才在91年11月27日該份現場會勘紀錄會勘結論第四點記載：「本工程左、右側護岸部分主體及基礎遭桃芝颱風沖毀，外面包覆大量巨石及泥沙，無法實施檢測」，在同會勘結論第二點所載：「0Ｋ＋230Ｍ右側護岸之基礎台設計厚度250ＣＭ， 實際測量以目測未發現有基礎台」一節，也是因為被土石掩埋致看不到基礎台；關於樁號的測量方式，以皮捲尺測量，因皮捲尺會伸縮，結果會有誤差，以光波測距儀測量比較準確，從河中心量和從左右護岸兩側量，所釘樁位會有差異，用光波測距儀所取90度角的準確度，用皮捲尺會有目視的誤差，無法正確以90度來測量，二者測量所得結果自然會有差異，會勘當時的樁號位置與施工當時的樁號位置，無法準確相符，其間之誤差也無法評估，當初工程完工驗收時未發現問題，桃芝颱風過後的幾次抽查都發現問題，問題是在桃芝颱風當日暴雨量超過標準，本件災修工程之被沖毀應是天災所致等情，亦據證人廖瑞芳於原審審理中結證綦詳（原審卷第148、149、153、154頁）。
㈣證人即正祥公司在本件災修工程工地之負責人甲○○亦於
原審具結證稱: 「（護岸施作何工程？）擋土牆」「（有須要做基礎台？）有。基礎台就是擋土牆在基礎高層以下往下挖250公分作基礎。」「（基礎高層以下往下挖250公分是何意思？）擋土牆的下緣往地底下挖 250公分作為基礎。」「（系爭工程的基礎台，有無不同的開挖深度？）深度是一致的。」「（本件護岸厚度都一致或有變化？）有部分有變化。」「（91年3月22日南投縣政府 公共工程品質抽查紀錄表第4點〈應係指該抽查紀錄表 第四項建議改善修正內容欄之㈠第4點所載『0Ｋ＋760Ｍ-0Ｋ＋900Ｍ左側護岸基礎台大部已被桃芝風災土石沖毀，惟經丈量0Ｋ＋850Ｍ處，其實際深度最深僅約100ＣＭ，與設計之深度250ＣＭ差距甚大，且基礎大部以大石填灌，屬嚴重之偷工減料』等情〉有何意見？）．．．．．，這轉彎處正好有大石頭塞入基礎台，這部分應是被水災大石頭打掉一部分。」「（正祥公司當時施作護岸基礎台深度是多少？）0Ｋ＋140Ｍ、0Ｋ＋230Ｍ是作250公分，0Ｋ＋900Ｍ處有一個岩盤，大約作190到200公分。」「（0Ｋ＋900Ｍ處設計有無變更？）無，只是施工變更，原來是250公分，因工程施作遇到岩盤，當時．．．護溪委員會他們要求岩盤要保留，因此深度就施作未滿250公分。當時要做施工變更有徵詢監造單位即富昇公司的現場監工同意。」「（他字卷第34頁會勘紀錄〈按即92年度他字第250號偵查卷第34頁之91年11月27日現場會勘紀錄〉的結論第2、3點，你那天有無參與會勘？）有。當時是用目測，沒有開挖。」「（沒有開挖為何知道深度多少？）當天筆錄是記載目測沒有發現基礎台，不過現場該處是有土覆蓋（按即其實該處現場是被土石覆蓋之意）；0Ｋ＋140Ｍ該處看得到基礎台，有實際測量。」「（0Ｋ＋140Ｍ該處看得到基礎台，是否裸露在外，不用開挖就看得到？）是。」「（桃芝颱風過後，你有到現場？）有。現場狀況有經拍照，擋土牆有部分被土石掩埋，部分被土石沖毀，．．．．。」「．．．。調查站製作筆錄當時，都還沒有任何單位到現場開挖，調查站就說我們偷工減料，後來調查站有去開挖，他們在現場作隨機抽樣，我有在現場，當時都符合設計之250公分。」「（基礎台的施作， 遇到岩盤或大石頭而無法施作時，有無要求變更設計？）我有要求監造單位變更設計，有和被告及簡文裕討論之後決定保留岩盤，只是在竣工圖上沒有作變更。」至關於擋土牆漸變部分，該證人雖證稱後來擋土牆有改為漸變之必要，設計圖有無變更伊不知道，漸變部分後來有人在施工圖上直接以紅筆繪畫，伊在施工時沒有看到該部分之紅筆繪畫，惟經原審質以既然施工時沒有看到漸變的設計圖，現場如何施工，其亦據證稱彼等係依照樁位來施工，樁位是監造單位所釘等語在卷（參見原審卷第110～113頁、第116頁、 第118、119頁）。依其所證，其既係按監造單位所釘樁位施工，縱其於施工時沒有看到漸變的設計圖，亦無從否定擋土牆之施工確有漸變之情形。證人李秋東於原審亦具結證稱：其於92年5月21日到場會勘該次， 經開挖三個點（應為開挖兩個點之誤）查看基礎台的深度，開挖結果均有基礎台，且均達到設計之深度（實則均已超過設計之深度）等情無異（原審卷第12 1、122頁）。
㈤ 92年5月21日法務部調查局南投縣調查站會同各相關單位人員至本件工程現場，依工程合約書、竣工圖擇地開挖測量結果，其會勘結論為：「⑴本工程0Ｋ＋288.5Ｍ右側護岸依工程合約書竣工圖設計，係標準斷面Ｃ（新設護岸部分）基礎台設計深度250ＣＭ，寬度290ＣＭ，經開挖實際丈量深度253ＣＭ， 寬度因受地形及水流限制無法檢測。
⑵本工程0Ｋ＋760Ｍ右側護岸依工程合約書竣工圖設計，係標準斷面Ｃ（新設護岸部分）基礎台染廠50ＣＭ，寬度290ＣＭ，經開挖丈量實際深度254ＣＭ，寬度因受地形及溪流限制無法檢測。⑶本工程會勘丈量情形，詳如附件照片、錄影帶。」有工程現場會勘紀錄及照片附卷足憑（第4078號偵查卷第91頁、第92～102頁）， 足見證人甲○○、李秋東上開所證等情並無不實。
㈥依上開各相關單位會勘現場時拍攝之照片（附於第4078號
偵查卷第76～90頁、第92～102頁）所示， 除其中第77頁所附下面該張、第82頁所附2張、 及第88頁所附下面該張外，並未發現基礎台部分有何以大石填灌之情形，而其中第82頁及第88頁所附各張均屬就同一地點之同一顆所謂之「大石」所拍，且與第77頁該張之大石或可能係大石已被土石流沖走後之遺痕所呈現之位置，均係在基礎台之下層底部，有各該照片可稽，證人甲○○於本院審理中復據到庭具結證稱上開照片所示之處，恰為爆漿出口處，因該處為一水流轉彎處，於施作灌漿時會作導水路，先作板模，再灌漿，雖然有作導水路，擺上石頭仍無法完全止水，所以水還是會滲到板模處，在灌漿時，會從板模下緣爆漿，乃將石頭丟入板模內，以阻止混凝土大量流失，約過兩個小時，等水泥初凝後再補漿，即俗稱之第二次灌漿等情無誤（本院卷第69、70頁），所證核與情理尚無違悖，僅據上開照片，尚難遽認本件災修工程之基礎台確有以大石填灌之弊情。
㈦本件災修工程之施工，排水護岸是以光波測距儀，從河床
中心來設定樁號，桃芝颱風過後，南投縣政府技士廖瑞芳先後二次與相關單位到現場抽查，均係以皮捲尺從左、右兩護岸量起，來測定樁號，且該二次抽查均未出動械具開挖，關於樁號之測量方式，以皮捲尺測量，因皮捲尺會伸縮，結果會有誤差，以光波測距儀測量自比較準確，從河中心量和從左右護岸兩側量，所釘樁位會有差異，因以光波測距儀所取90度角的準確度，若以皮捲尺取代光波測距儀，會有目視的誤差，無法正確以90度來測量，二者測量所得結果自然會有差異，致會勘當時的樁號位置與施工當時的樁號位置，無法準確相符，其間之誤差也無法評估，應屬當然之理，並據證人廖瑞芳於原審審理中結證甚詳，而本件工程左右兩側護岸之厚度亦確有漸變之情形，基礎台部分，則有遇到岩盤或大石頭而無法施作時，經監造單位同意保留岩盤， 因此深度即施作未滿250公分之情形。
以皮捲尺從兩側護岸測量來釘樁位，與施工當時之樁位既不能確保絕無誤差，兩側護岸之厚度又有漸變之情形，則上開相關單位於桃芝颱風過後至現場就擋土牆厚度抽查所得結果，自亦難保係原所施工之厚度，各該抽查結果，自亦不足據以推翻曾經於左右兩側護岸以鑽心技術各抽驗17處，均未發現厚度不足而已通過之完工驗收之結果。至於基礎台部分，微論於桃芝颱風過後，原所施工之基礎台多已失其原貌， 且經南投縣調查站於92年5月21日會同相關單位至現場會勘時，業經隨機開挖二處，原所施作之基礎台深度，不僅符合原設計之250公分，甚至分別為253公分及254公分，均超過原設計之250公分（參見4078號偵查卷第一宗第91頁工程現場會勘紀錄），況上開相關單位於91年3月22日、6月14日、11月27日會勘之各紀錄表所載，除0Ｋ＋140Ｍ左側護岸之基礎台原設計厚度250公分， 實際測得之深度約235公分，不足15公分外， 其餘深度不足之部分，均屬遇岩盤或大石頭而予保留之部分，而0Ｋ＋140Ｍ該處之基礎台業已裸露在外，業據證人甲○○結證在卷，已詳前述，並有當場測量之照片可稽（第4078號偵查卷第一宗第90頁），該處之基礎台既已裸露在外，在豪雨所致土石流沖激下，其外緣有無被沖撞削蝕，原非無可置疑，既未經開挖，僅以皮捲尺在其外緣測量其原施作之深度，其測量所得結果自亦未必絕對正確。
㈧本件災修工程依正祥公司與南投縣政府所訂工程契約第六
條第3款約定：「本工程按照實作數量結算， 即以契約中之工程項目及單價，依竣工實做結算數計給，．．．」、第七條第1款約定：「驗收結果與規定不符， 而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補強者，得於驗收時減價收受。」（第4078號偵查卷第156、157頁）； 前揭91年6月14日南投縣政府會勘案件紀錄表之結論第一點，亦記載：「厚度及基礎不足部分，因不影響結構安全， 擬依據91年3月22日本府公共工程品質抽查紀錄表第四點第三款之規定，處以工程數量六倍之罰款」等語（第4078號偵查卷第20頁）；證人廖瑞芳於原審亦到庭證稱本件在不影響結構安全之下、合約金額百分之十以下就可以辦理竣工變更決算，在做基礎台時，施工中如遇岩盤，依往例因岩盤的硬度不輸混凝土，在不影響結構之情形下，由監造公司出具結構安全證明，即可施設，但要扣掉未作部分（即減作部分）的工程價款，工程施作數量如有增減， 則以紅筆畫在竣工圖上等情屬實（原審卷第147頁）。本件正祥公司亦確實依據建築結構技師「佑承工程顧問有限公司」所繪製之設計圖施工，有施工圖及計算式影本三紙附卷可參，被告亦經於「內茅埔溪排水幹線護岸災修工程驗收扣款數量計算圖表」上記載該變更設計之圖說及應減少部分之數量、應增加部分之數量、應扣款六倍之金額（見外放證物）。關於被告在辦理竣工驗收決算混凝土數量時，就本件工程實際並未施作部分，未予列入合約數量試算表辦理減價扣款，僅以紅筆在決算圖Ａ～十五及Ａ～十九中逕自更改設計圖，乃公訴人於起訴書中所載明之事實，倘被告有意製作如起訴書附件一所示不實之工程竣工圖、工程竣工驗收表、結算明細表及數量計算表，理當應予隱瞞力保不露蛛絲馬跡，其竟在決算圖Ａ～十五及Ａ～十九中以紅筆更改設計圖，卻於辦理竣工驗收決算混凝土數量時，就本件工程實際並未施作部分，未予列入合約數量試算表辦理減價扣款，就此所為究係因於故意或疏失，自未可不加查證即妄作論斷，本件既無積極證據足認被告就此所為確有作奸犯科之動機，或確係出於故意，被告所辯其係因於疏忽，致於辦理竣工驗收決算混凝土數量時，就本件工程實際並未施作部分，未予列入合約數量試算表辦理減價扣款等情，即非可遽認不足採信。
㈨本件災修工程， 前經行政院公共工程委員會93年3月15日訴92601號採購申訴審議判斷書於判斷理由中認定：「．
．．．．查本件申訴廠商（按即正祥公司）承攬招標機關辦理之『內茅埔溪排水幹線災修工程』， 於89年6月15日開工，94年4月25日完工，90年6月5日驗收合格。 嗣90年7月30日桃芝颱風來襲，本工程嚴重毀損， 監察院認招標機關辦理系爭工程，未善盡工程主辦機關監督之責，規割、設計、監造及施工作業咸有缺失，致該工程完工未幾又告毀損，嚴重浪費公帑，乃於92年3月5日以（92）院台交字第0922500072號行文糾正招標機關。招標機關據監察院調查結果，認為申訴廠商涉有違失，爰依上開規定本通知申訴廠商如未提出異議，將刊登政府公報。惟查：本件工程係以15年重現期距設計，設計斷面可容納之日暴雨量約為300至400公釐， 而中央氣象局90年7月30日（桃芝颱風當天）南投縣信義地區之日降雨量紀錄為461公釐， 已超過設計斷面所能容納之流量，是以不論申訴廠商施工品質是否符合契約規範，在桃芝颱風之破壞下，均可能發生工程嚴重毀損之結果，故單純就系爭工程完工未幾即告毀損，即推論申訴廠商有其程查驗或驗收不合格情節重大之情事尚非有據。又查，招標機關主張本會曾於89年10月20日就本工程進行施工品質評鑑，評鑑結果列為待改善 (56.36分)，所見缺失施工部分計有：混凝土護岸澆置之震動、搗實不確實，導致混凝土完成品不平整，形成很多冷縫及蜂窩；鋼筋綁紮間距不一，未依圖施工；仲縮縫未依規定設置；新舊護岸重疊部分清除處理工作不徹底；護岸排水孔、洩水孔之施工粗糙且不合標準，未發揮功能等多處缺失，足見施品質不良部分。惟依據招標機關89年11月15日召開之「施工品質評鑑檢（複）驗會議紀錄」所示，申訴廠商均已配合改善完成，招標機關亦准予驗收合格，尚難認申訴廠商具有查驗或驗收不合格情節重大之情事。綜上，從技術上觀點而言，不論申訴廠商施工品質是否符合契約規範，在桃芝颱風挾帶雨量遠超過設計重現期距之情形下，均可能發生工程嚴重毀損之結果。招標機關既肯認申訴廠商之缺失改善並且驗收合格在案，又未能提出新事實、新證據，充分說明本工程之損毀與申訴廠商之施工缺失問具有相當因果關係， 遽認定申訴廠商該當本法第101條第1項第8款之情形，而通知其將刊登政府採購公報，於法尚有未合」等語，有上開採購申訴審議判斷書影本一件附卷可參（原審卷第38～42頁）。
㈨本件工程施工中，曾遭行政院公共公程委員會指摘施工品
質不合格，而認正祥公司有偷工減料之嫌，惟行政院九二一震災災後重建推動委員會於89年10月26日就本工程進行第一次查核，於查核紀要中記載「．．．⑵同年10月20日經行政院公共公程委員會評鑑缺失：右岸0Ｋ＋140Ｍ附近擋土牆嚴重蜂窩及排水孔、卸水孔未發揮功能，0Ｋ＋140Ｍ下游銜接端鋼筋排列間距、新舊護岸重疊部分清除處理工作不徹底．．．等，均已改善。」等語；又依89年12月12日第二次工程查核，於查核紀要中記載：「．．．⑵對於工程會及重建會查核意見所提缺失已明顯改進，．．．．．」； 90年3月20日第三次工程查核，於查核紀要中記載：「．．．．．⑷廠商有完整自主缺失改善統計表．．．」等語（他字第250號卷第十四頁至十七頁），其被行政
院公共工程委員會所指摘之施工中缺失，業經正祥公司改善並提出相關資料報工程會備查，亦經行政院九二一震災災後重建推動委員會三次查核屬實，自不能以改善前之狀況推論本件工程有偷工減料之情事。
㈩被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2固分別定有明文。本案證人甲○○、廖瑞芳、李秋東等人在法務部調查局南投縣調查站調查筆錄中之陳述，屬被告以外之人，於審判外之陳述，經查亦不具有較可信之特別情況，依上述規定，無證據能力。另按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。故測謊程序形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項。茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。又刑事訴訟法第206條第1項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。 是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言，最高法院94年度台上字第7135號判決意旨可資參照。 本件被告於92年3月28日在法務部調查局南投縣調查站所測謊所作成之測謊報告書（92年4月2日調科參字第09200097190號）， 姑不論其未據檢附測謊經過及說明，依上開說明，為無證據能力，且公訴人所引其他證據，均不足據以認定被告確有公訴人所起訴之犯行，單憑該測謊報告書，亦不足資為對被告論罪之依據。
按刑法第342條之背信罪， 以有取得不法利益或損害本人
利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院30年上字第1210號判例意旨足資參照），本件並無積極證據足認被告所為確有取得不法利益或損害本人利益之意圖，上開決算錯誤之情形，亦無從認定絕非因於疏忽所致，上開結算明細表、數量計算表及驗收表中所載金額、數量記載之不正確，亦難謂係決算人員「明知不實」而加以記載，此外又查無其他證據足認被告確有公訴人所指之行使業務上登載不實之文書及背信等犯行，原審以無證據足認被告犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 林 欽 章法 官 郭 瑞 祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 智 文中 華 民 國 97 年 3 月 10 日